ПОСТАНОВА 
Іменем України

26 травня 2022 року                                                                 м. Кропивницький

справа № 392/1692/21
провадження № 22-ц/4809/520/22 

Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах: Карпенка О. Л. (головуючий, доповідач), Голованя А. М., Мурашка С. І.
за участі секретаря судового засідання - Діманової Н. І.,
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - Комунальний заклад «Маловисківський ліцей імені Г. М. Перебийноса» Маловисківської міської ради Кіровоградської області,
розглянув у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу Комунального закладу «Маловисківський ліцей імені Г. М. Перебийноса» Маловисківської міської ради Кіровоградської областіна рішення Маловисківського районного суду Кіровоградської області (суддя Бадердінова А. В.) від 19 січня 2022 року,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог
16 листопада 2020 року ОСОБА_1 пред`явила позов до Комунального закладу «Маловисківський ліцей імені Г. М. Перебийноса» Маловисківської міської ради Кіровоградської області (далі - КЗ «Маловисківський ліцей імені Г. М. Перебийноса») та просила суд про таке:
-скасувати наказ КЗ «Маловисківський ліцей імені Г. М. Перебийноса» від 15 листопада 2021 № 180-к/тр про відсторонення її від роботи без збереження заробітної плати з 15 листопада 2021 року;
-допустити її до роботи вчителя англійської мови КЗ «Маловисківський ліцей імені Г. М. Перебийноса» з 15 листопада 2021 року;
-зобов`язати КЗ «Маловисківський ліцей імені Г. М. Перебийноса» виплатити їй середню заробітну плату за весь час вимушеного прогулу починаючи з 15 листопада 2021 року і до часу фактичного допущення до роботи.
Свої вимоги позивачка мотивована тим, що вона працює вчителем англійської мови у КЗ «Маловисківський ліцей імені Г.М. Перебийноса». 
28 жовтня 2021 року відповідач повідомив їй про необхідність профілактичного щеплення проти COVID-19. 
Наказом КЗ «Маловисківський ліцей імені Г. М. Перебийноса» від 15 листопада 2021 № 180-к/тр її відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 15 листопада 2021 року до проходження нею повного курсу вакцинації (дві дози). 
Позивачка не погоджується з цим наказом та вказує, що листом від 28 жовтня 2021 року № 299 її ознайомлено про зміну істотних умов трудового договору та необхідність профілактичного щеплення проти COVID-19, а відсторонення відбулося з 15 листопада 2021, тобто із порушення двомісячного строку, передбаченому ч. 3 ст. 32 КЗпП України та є незаконним. 
Крім того, позивачка вважає, що таке відсторонення суперечить її правам закріпленим в Конституції України, ст. 8 Конвенції з прав людини та основоположних свобод, Цивільному кодексу України та Кодексі законів про працю, а саме права на працю. 
Зазначає, що вакцинація від COVID-19 для працівників є добровільною, роботодавець немає права застосовувати будь-які заходи впливу до працівника, якщо останній не бажає її проходити, а відсторонення працівника від роботи можливе тільки з підстав, що визначені законодавством, зокрема ст. 46 КЗпП України. 
Відповідач мав би поважати її вибір та небажання проходити необов`язкове щеплення, а особливо з огляду на те, що наявні вакцини не пройшли достатніх та належних випробувань. До того ж у неї виявлено антитіла проти коронавірусу.
Короткий зміст рішення суду
Рішенням Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 19 січня 2022 року позовні вимоги ОСОБА_1 до КЗ «Маловисківський ліцей імені Г. М. Перебийноса» задоволено частково, а саме: наказ КЗ «Маловисківський ліцей імені Г.М. Перебийноса» від 15 листопада 2021 року № 180-к/тр про відсторонення ОСОБА_1 від роботи без збереження заробітної плати з 15 листопада 2021 року скасовано; зобов`язано КЗ «Маловисківський ліцей імені Г.М. Перебийноса» Маловисківської міської ради Кіровоградської області виплатити їй середню заробітну плату за весь час вимушеного прогулу починаючи з 15 листопада 2021 року і до часу фактичного допущення до роботи; в іншій частині позовних вимог відмолено. Крім того, суд допустив своє рішення до негайного виконання в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць. Стягнув з КЗ «Маловисківський ліцей імені Г.М. Перебийноса» на користь держави судовий збір в розмірі 1816,00 грн.
Суд виходив з того, що працівники, які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, мають бути відсторонені від роботи у разі встановлення керівником підприємства, установи, організації факту відмови таких працівників від проходження щеплення або ухилення їх від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, за відсутності у цих працівників медичних протипоказань.
Суд вважав, що посилання відповідача у наказі № 180-к/тр від 15 листопада 2021 року, як на підставу для відсторонення позивача від роботи на відмову (ухиляння) останньої від профілактичних щеплень проти COVID-19, є порушенням вимог ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 року № 1645-III, оскільки оскаржуваний наказ про відсторонення ОСОБА_1 від роботи не містить відомостей про медичний огляд позивача та відібране у неї лікарем відповідне письмове підтвердження.
Крім того, відповідачем не подано суду належних доказів того, що позивачка відмовилася від вакцинації, у матеріалах справи відсутні письмова відмова позивача або відповідні акти, медичних працівників, якими б була зафіксована відмова позивача від вакцинації, а тому суд першої інстанції вважав, що позовні вимоги про скасування наказу підлягають задоволенню.
Оскільки скасуванням судом наказу про відсторонення позивачки від роботи поновлюється порушене її право та усуваються перешкоди доступу до роботи, суд першої інстанції вважав, що відсутні правові підстави для зобов`язання відповідача допустити позивачку до роботи, адже ця вимога є передчасно заявленою, що є підставою для відмови в її задоволенні.
Так, як в порушення ст. 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних на те підстав відсторонив працівнику від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовної вимоги про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.
Короткий зміст вимог і доводів апеляційної скарги 
У поданій до суду апеляційній скарзі КЗ «Маловисківський ліцей імені Г. М. Перебийноса» просить скасувати рішення Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 19 січня 2022 року та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 повністю.
Вимоги апеляційної скарги мотивовані тим, що рішення суду першої інстанції не відповідає нормам матеріального права та фактичним обставинам справи.
Так відповідач вважає, що суд неправильно застосував норму ч. 6 ст. 12 закону України «про захист населення від інфекційних хвороб», вказуючи про відсутність відібраного лікарем письмового підтвердження про відмову позивачки від проходження профілактичного щеплення від коронавірусної хвороби.
Відповідач вважає, що подання до суду, відібраного лікарем письмового підтвердження про відмову позивачки від вакцинації не входить до компетенції керівника закладу освіти, а тому винесення наказу про відсторонення від роботи на підставі повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення, в якому зазначено, що ненадання документа про вакцинацію чи довідки про протипоказання буде розцінено як відмова або ухилення від вакцинації, є законним.
У повідомленні від 28 жовтня 2021 року № 299, яке отримала ОСОБА_1 , чітко вказано, що ненадання нею документа про вакцинацію чи довідки про протипоказання буде розцінено як відмова або ухилення від вакцинації. При цьому, позивачка, бувши ознайомлена з вказаним повідомленням, не надала жоден з вказаних документів.
Своє негативне ставлення до вакцинації проти коронавірусної інфекції позивачка підтвердила у її позовній заяві.
При цьому нею не надано до суду доказів встановлення обмежень з боку роботодавця на проходження нею медичного огляду, який передує профілактичному щепленню.
Також, відповідач вважає, що за таких обставин бездіяльність його керівника у питанні відсторонення нещеплених працівників від роботи може мати негативні наслідки для нього у вигляді адміністративної відповідальності.
Вакцинування для працівників з переліку, затвердженого наказом МОЗ України № 2153 є обов`язковим, не робити його можуть лише працівники, які мають абсолютні протипоказання до проведення профілактичних щеплень, однак доказів наявності у позивачки таких протипоказань відповідачу надано не було.
ОСОБА_1 не надала суду доказів наявності в неї абсолютних протипоказань до щеплення, а відповідач, видавши оспорюваний наказ, застосував у порядку, передбаченому ст. 46 КЗпП України, відсторонення від роботи, оскільки це прямо передбачено нормами законодавства.
Відзив на апеляційну скаргу
До Кропивницького апеляційного суду від позивачки відзив на апеляційну скаргу не надійшов.
При цьому ст. 360 ЦПК України передбачено суб`єктивне право учасника справи на відзив на апеляційну скаргу, а не його обов`язок.
Відсутність відзиву не перешкоджає розгляду справи.
Позиції сторін в ході розгляду справи судом апеляційної інстанції
Відповідач повідомлений належним чином про час, дату та місце розгляду справи, але явку свого представника в судове засідання не забезпечив.
Згідно з ч. 2 ст. 372 ЦПК України, неявка учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. 
Позивачка апеляційну скаргу не визнала, вона вважає, що її право на працю було порушене відповідачем, який допустив втручання у її приватне життя та застосував до неї неправомірне, дискримінаційне обмеження. Суд правильно встановив обставини справи та захистив її права. 
Суд першої інстанції встановив такі неоспорювані обставини справи: 
ОСОБА_1 працює на посаді вчителя англійської мови Комунального закладу «Маловисківський ліцей імені Г. М. Перебийноса» Маловисківської міської ради Кіровоградської області.
28 жовтня 2021 року Комунальний заклад «Маловисківський ліцей імені Г. М. Перебийноса» Маловисківської міської ради Кіровоградської області у письмовій формі (вих. № 299) повідомив ОСОБА_1 про необхідність проходження профілактичного щеплення проти COVID-19. Їй роз`яснено, що з 08 листопада 2021 року на період дії карантину, встановленого КМУ, щеплення проти COVID-19 обов`язкове для працівників закладів освіти, а тому їй запропоновано до початку роботи 08 листопада 2021 року (до 08.30 години) надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення проти COVID-19 (повний курс або однією дозою вакцини (жовтий або зелений сертифікати) або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ України від 16 вересня 2011 року № 595. Ненадання такого документа до початку роботи 08 листопада 2021 (08.30 год) буде ним розцінено як відмова або ухилення від вакцинації, що матиме наслідком відсторонення від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст. 46 КЗпП та ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». 
Із повідомленням від 28 жовтня 2021 року № 299 ОСОБА_1 ознайомлена та отримала його другий примірник, що підтверджується її підписом у відповідній графі повідомлення, а також власноручним написом «Отримала, але не згодна».
У період з 04 по 12 листопада 2021 року ОСОБА_1 була тимчасово непрацездатною.
Наказом № 180-к/тр від 08 листопада 2021 року в.о. директора КЗ «Маловисківський ліцей імені Г.М. Перебийноса» А. Самченко, з посиланням на ст. 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», п. 46-6 постанови КМ України від 20 жовтня 2021 року № 1096, у зв`язку з відмовою (ухилянням) ОСОБА_1 від профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, обов`язковість яких встановлена наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153, відсторонено ОСОБА_1 , вчителя англійської мови КЗ «Маловисківський ліцей імені Г. М. Перебийноса», від роботи без збереження заробітної плати з 15 листопада 2021 року до усунення причини, що зумовила відсторонення. 
Позиція апеляційного суду
Апеляційна скарга КЗ «Маловисківський ліцей імені Г.М. Перебийноса» підлягає задоволенню з огляду на таке.
Мотиви ухваленого апеляційним судом рішення
Згідно зі ст. 55 Конституції України права та свободи людини і громадянина захищаються судом. 
Отже, кожна особа має право в порядку, встановленому законом, звернутися за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів. Зокрема, таке право закріплене в ст. 16 ЦК України та ст. 4 ЦПК України.
Статтею 263 ЦПК України встановлено, зокрема, наступне: судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим; законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права; судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним вимогам закону рішення суду першої інстанції не відповідає.
Людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави (ст. 3 Конституції України).
Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ст. 19 Конституції України).
Громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками (ст. 24 Конституції України).
Кожен має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань (ст. 27 Конституції України).
У ст. 43 Конституції України закріплено, зокрема, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Кожен має право на безпечне для життя і здоров`я довкілля та на відшкодування завданої порушенням цього права шкоди (ст. 50 Конституції України).
Згідно із ч. 1 ст. 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Статтею 4 КЗпП України визначено, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.
Відповідно до ч. 1 ст. 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається в разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
Відсторонення працівника від роботи є призупиненням з ним трудових відносин, яке полягає в тимчасовому увільненні працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому увільненні роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою.
Тимчасове увільнення працівника від виконання трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи, на умовах та з підстав, встановлених законодавством, є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігання негативним наслідкам.
Термін відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.
Тлумачачи використане у ст. 46 КЗпП України словосполучення «в інших випадках, передбачених законодавством», апеляційний суд звертається до рішення Конституційного Суду України від 09 липня 1998 року № 12-рп/09 (справа про тлумачення терміну «законодавство»), відповідно до якого термін «законодавство», що вживається у частині третій статті 21 КЗпП України, треба розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.
За змістом ст. 46 КЗпП України допускається відсторонення працівника або у випадках, перелічених у статті, або в інших випадках, які повинні бути також передбачені певним нормативним документом (правовий висновок Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 23 січня 2019 року у справі № 755/6458/15-ц).
Таким законодавчим актом є, зокрема, Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб».
Згідно з ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.
У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. (ч. 3 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).
Відповідно до ст. 10 Закону України «Основи законодавства про охорону здоров`я» громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.
Згідно із Положенням про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 № 267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, є Міністерство охорони здоров`я України (надалі - МОЗ).
Наказом МОЗ України від 5 лютого 2020 року за № 521 розділ «Особливо небезпечні інфекційні хвороби» Перелік особливо небезпечних, небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб, який затверджений наказом МОЗ від 19 липня 1995 року № 133, доповнено пунктом 39 такого змісту: «COVID-19».
Наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (надалі - Перелік № 2153), відповідно до якого обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники, в тому числі закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.
Відповідно до примітки до Переліку № 2153 обов`язкове профілактичне щеплення проводиться в разі відсутності у працівника абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за №1161/19899 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11 жовтня 2019 року №2070).
Пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», який набрав чинності з 08 листопада 2021 року, керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій визначено забезпечити: 1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти СОVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153; 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти СОVID-19 яких визначена Переліком № 2153 та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти СОVID-19, відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти СОVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти СОVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.
Враховуючи те, що позивачка є працівником закладу загальної освіти, а отже відповідно до наведених норм законодавства підлягає обов`язковому профілактичному щепленню проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, своєчасно була повідомлена відповідачем про необхідність надання нею документального підтвердження проходження такого щеплення або існування у неї абсолютних протипоказань до вакцинації, але ухилилася від проходження щеплення на надання відповідних доказів, а тому керівник відповідача зобов`язаний був, відповідно до чинного законодавства, відсторонити позивачку від роботи після завершення періоду її тимчасової непрацездатності, тобто з 15 листопада 2021 року, що зрештою і було зроблено відповідачем.
Висновок суду першої інстанції про те, що відсторонення позивачки відбулося з порушенням норм ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» оскільки відсутні відомості про медичний огляд позивачки та відібране у неї лікарем відповідне письмове підтвердження відмови від обов`язкового профілактичного щеплення ґрунтується на неправильному тлумачення закону.
Відповідно до ч. 6 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань. Повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення. Особам, які не досягли п`ятнадцятирічного віку чи визнані у встановленому законом порядку недієздатними, профілактичні щеплення проводяться за згодою їх об`єктивно інформованих батьків або інших законних представників. Особам віком від п`ятнадцяти до вісімнадцяти років чи визнаним судом обмежено дієздатними профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації та за згодою об`єктивно інформованих батьків або інших законних представників цих осіб. Якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.
Отже, медичний огляд особи та фіксація лікарем її відмови від проходження обов`язкових профілактичних щеплень можливі лише у випадку, коли особа з`явиться для проведення такого огляду.
З матеріалів справи, яка переглядається в апеляційному порядку вбачається, що ОСОБА_1 відразу після її ознайомлення з повідомленням про необхідність надання доказів проходження обов`язкового профілактичного щеплення або надання доказів наявності підстав для звільнення від нього, письмово висловила свою незгоду з ним (а. с. 27).
Відомості про те, що вона зверталася до установ охорони здоров`я з метою проходження медичного огляду на предмет відсутності протипоказань для щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19 відсутні.
За таких обставин відповідач не мав можливості забезпечити фіксацію відмови позивачки від щеплення лікарем.
Крім того, за змістом наведеної норми ч. 6 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» фіксування лікарем відмови особи від обов`язкового щеплення передбачено лише у разі звернення особи до лікаря з цього питання та з метою забезпечення виконання обов`язків закладів охорони здоров`я, а не для забезпечення регулювання трудових відносин між працівником і роботодавцем.
Отже, суд дійшов хибного висновку про відсутність доказів ухилення відповідачки від проходження обов`язкового профілактичного щеплення.
На думку колегії суддів апеляційного суду відсторонення позивачки від роботи ґрунтувалось на вимогах законодавства, здійснено в спосіб, передбачений законом та за наявності правових та фактичних підстав для такого відсторонення.
Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то за загальним правилом такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством. Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.
Звертаючись до суду з позовом, ОСОБА_1 посилалась на те, що вона має антитіла до коронавірусу (SARS-CoV-2) CОVID-19, підтвердженого результатом аналізу станом на 22 вересня 2021 року.
Однак такий аргумент позивачки не може бути взятий до уваги з декількох причин.
По-перше, п. 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» не передбачено, що наявність у організмі людини певного рівня антитіл є підставою для звільнення від обов`язкового щеплення.
По-друге, в матеріалах справи відсутні докази того, що позивачка подала відповідачу результати дослідження, на які вона посилається, а відповідач у суді не заявляв про визнання ним цієї обставини.
По-третє, дослідження було проведено більш ніж за місяць до попередження та наступного відсторонення від роботи, а не в період між попередженням та відстороненням, а тому цим результатом дослідження не може підтверджуватися наявність в організмі позивачки антитіл до коронавірусної інфекції на час вирішення питання про її відсторонення.
Крім того, позивачка посилалася на порушення відповідачем порядку і строку повідомлення її про зміну істотних умов праці, передбачених ст. 32 КЗпП України, а також на порушення її конституційних прав, адже вакцинація від COVID-19 для працівників є добровільною, роботодавець немає права застосовувати будь-які заходи впливу до працівника, якщо останній не бажає її проходити.
Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про помилковість твердження позивачки про порушення ст. 32 КЗпП України, оскільки відповідно до приписів ч. 3 ст. 32 КЗпП України під змінами істотних умов праці слід розуміти зміну систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших, щодо яких працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці.
Проте в оскаржуваному позивачкою наказі йдеться про законодавство України про захист населення від інфекційних хвороб, що визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.
З огляду на викладене, вимоги відповідача про проходження обов`язкового профілактичного щеплення не може розцінюватися як зміна істотних умов праці у розумінні ст. 32 КЗпП України.
Щодо доводів позивачки про порушення її конституційних прав, адже, за її твердженням, вакцинація від COVID-19 для працівників є добровільною, суд зазначає, що норми чинного законодавства України не містять вимог щодо примусової вакцинації, тому чинне законодавство у разі відмови чи ухилення від обов`язкової вакцинації дозволяє відсторонювати таких працівників без виплати заробітної плати.
Щодо посилань позивачки на те, що відсторонення від роботи суперечить Конституції України, ст. 8 Конвенції, порушує її право на працю, є дискримінацією, суд зазначає таке.
Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) дотримується послідовної практики, за якою будь-які втручання та обмеження прав особи мають бути виправданими, здійснюватися виключно відповідно до закону і мати на меті законні цілі, виправдані у демократичному суспільстві.
Досліджуючи питання наявності закону ЄСПЛ в ухваленому 08 квітня 2021 року рішенні у справі «Вавржичка та інші проти Чеської Республіки» (заява № 47621/13) у рішенні, яке суд вважає необхідним застосувати і при даних правовідносинах, наголошує наступне (п. 266): «Суд повторює, що оспорюване втручання мало би опиратися на певну законодавчу базу внутрішнього законодавства, причому ці закони повинні бути як адекватно доступними, так і сформульованими з достатньою точністю, аби дозволити тим, до кого вони застосовуються, регулювати свою поведінку і, при необхідності, з відповідними порадами передбачити до ступеня, який є розумним за даних обставин, наслідки, які можуть спричинити за собою дані дії (див., наприклад, «Дубська і Крейзова проти Чеської Республіки» [GC], №№ 28859/11 і 28473/12, § 167, 15 листопада 2016 р., з додатковим посиланням).»
ЄСПЛ встановив, що втручання у приватне життя у вигляді обов`язку зробити щеплення ґрунтується на законі, а тому у цьому немає порушень.
В Україні ж таким законом є Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб».
Розглядаючи питання, чи є мета, задля якої був встановлений обов`язок робити щеплення, законною, ЄСПЛ навів наступні аргументи (п. 272): «Що стосується мети, яку переслідує обов`язкове вакцинування, як стверджує Уряд і визнано національними судами, ціллю відповідного законодавства є захист від хвороб, які можуть становити серйозну загрозу для здоров`я населення. Це стосується як тих, хто отримує відповідні щеплення, так і тих, хто не може бути вакцинованим, і, таким чином, знаходиться в групі осіб високого ризику інфікування, покладаючись на досягнення високого рівня вакцинації в суспільстві в цілому для захисту від розглянутих заразних хвороб. Ця мета відповідає цілям захисту здоров`я і захисту прав інших осіб, визнаним статтею 8».
У відповідь на питання необхідності в демократичному суспільстві обов`язкової вакцинації суд наводить такі доводи: «285. … Хоча система обов`язкових вакцинацій не єдина і не найпоширеніша модель, прийнята європейськими державами, Суд повторює, що в питаннях політики в галузі охорони здоров`я національні влади найкраще можуть оцінити пріоритети, використання ресурсів і соціальних потреб. Усі ці аспекти є актуальними в даному контексті, і вони підпадають під широку свободу розсуду, яку Суд повинен надати державі-відповідачу.
В контексті охорони здоров`я найкращим інтересам суспільства служить забезпечення найвищого досяжного рівня здоров`я. Коли справа доходить до імунізації, мета повинна полягати в тому, щоб кожна людина була захищена від серйозних захворювань. У переважній більшості випадків це досягається за рахунок обов`язкових щеплень. Ті, кому таке лікування не може бути призначено, побічно захищені від інфекційних захворювань, поки в їх оточенні підтримується необхідний рівень вакцинації, тобто їх захист забезпечується колективним імунітетом.
Таким чином, якщо вважати, що політика добровільної вакцинації недостатня для досягнення і підтримки колективного імунітету або колективний імунітет незалежний від природи захворювання (наприклад правця), національні влади можуть розумно ввести політику обов`язкової вакцинації для досягнення відповідного рівня захисту від серйозних захворювань».
З огляду на викладене, суд визнав, що рішення застосувати обов`язкову вакцинацію має вагомі причини.
Стосовно наслідків, які чітко передбачені в основному законодавстві, недотримання загальних правових обов`язків, спрямованих на охорону, зокрема здоров`я людей, то суд зауважує, що вони по суті захисні, а не каральні за своїм характером.
Держава, встановивши відсторонення працівників освіти від виконання обов`язків, які ухиляються чи відмовляються від профілактичного щеплення, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всіх учасників освітнього процесу, в тому числі й дітей. Втручання у вигляді обов`язковості певних щеплень ґрунтується на законі, має виправдану мету, є пропорційним для досягнення такої мети, та цілком необхідним у демократичному суспільстві.
З огляду на викладене, суд вважає, що обов`язкова вакцинація певної категорії громадян від COVID-19 (захворювання, яке згідно з наказом МОЗ від 19 липня 1995 року № 133 зі змінами належить до особливо небезпечної інфекційної хвороби) задля попередження його поширення серед населення є виправданим та таким, що не порушує статтю 8 Конвенції.
Відсторонення від роботи має наслідком втрату заробітної плати, однак це було прямим наслідком свідомого рішення позивача відмовитися від виконання юридичного обов`язку, метою якого є захист здоров`я.
У спірних правовідносинах суд не вбачає порушення права позивача на працю, визначеного ст. 43 Конституції України, оскільки за позивачем зберігається робоче місце, трудовий договір не припинений. 
Обмеження позивача було правомірним та відповідало пріоритету забезпечення безпеки життя і здоров`я людей, в тому числі дітей.
За приписами Конституції України саме життя, здоров`я і безпека людини, визнаються найвищою соціальною цінністю в Україні, а не право на працю.
Верховний Суд в постанові від 10 березня 2021 року в справі № 331/5291/19 зазначив: «згідно зі статтею 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Зважаючи на це, не освіта, а саме життя, здоров`я і безпека людини, визнаються найвищою соціальною цінністю в Україні. Отже, вирішуючи питання про співвідношення норм статей 3 та 43 Конституції України, не можна не визнати пріоритетність забезпечення безпеки життя, здоров`я і безпеки людини над правом на освіту.
Інтереси однієї особи не можуть домінувати над інтересами держави в питанні забезпечення безпеки життя і здоров`я його громадян.
Індивідуальне право (інтерес) відмовитися від щеплення батьками дитини при збереженні обсягу права дитини на здобуття освіти протиставляється загальному праву (інтересу) інших батьків та їх дітей, які провели щеплення, перед направленням дитини для здобуття освіти до освітніх закладів з метою досягнення загального блага у формі права на охорону здоров`я.
Отже, держава, встановивши правило про те, що без щеплень дитина не може бути допущеною до занять, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я не тільки всіх учнів і працівників школи або дитячого садка, а й захищає таким чином саму дитину, яка не отримала профілактичні щеплення. З огляду на суспільні інтереси, тимчасове відсторонення (до проведення щеплення, отримання позитивного висновку лікарсько-консультативної комісії) дитини від занять не призвело до порушення конституційного права дитини на освіту, яку вона може отримати в інших формах».
З огляду на викладене, суд вважає, що відповідач з метою забезпечення безпеки усіх учасників освітнього процесу, з урахуванням вимог ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та ст. 46 КЗпП України правомірно прийняв рішення про тимчасове відсторонення від роботи позивача, як наслідок, в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до КЗ «Маловисківський ліцей імені Г.М. Перебийноса» Маловисківської міської ради Кіровоградської області про скасування наказу про відсторонення від роботи, допущення до роботи та виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу необхідно було відмовити.
На викладене суд першої інстанції уваги не звернув та внаслідок неповного з`ясування обставин справи та неправильного застосування норм матеріального права дійшов помилкового висновку про часткове задоволення позовних вимог.
Неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права та неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права відповідно до п. п. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України є підставами для скасування рішення суду першої інстанції з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позову.
Загальний висновок суду за результатами розгляду апеляційної скарги
У зв`язку з тим, що апеляційна скарга Комунального закладу «Маловисківський ліцей імені Г. М. Перебийноса» Маловисківської міської ради Кіровоградської області є обґрунтованою, а рішення суду першої інстанції не відповідає критеріям законності, обґрунтованості та справедливості, відповідно до приписів ст. 376 ЦПК України, таке рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог повністю.
Про судові витрати
Відповідно до ч. 13 ст. 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Згідно з ч. 6 ст. 141 ЦПК України якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
За подання до суду апеляційної скарги відповідач сплатив 2724,00 грн судового збору.
Оскільки ОСОБА_1 при зверненні до суду з позовом була звільнена на підставі п. 1 ч. 1 ст. 5 ЗУ «Про судовий збір» від сплати судового збору за позовну вимогу про виплату середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, сплачений відповідачем судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 1362,00 грн підлягає компенсації за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, а інша частина судового збору в розмірі 1362,00 грн підлягає стягненню з ОСОБА_1 на користь відповідача.
Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 382 - 384ЦПК України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
   Апеляційну скаргу Комунального закладу «Маловисківський ліцей імені Г. М. Перебийноса» Маловисківської міської ради Кіровоградської області задовольнити.
Рішення Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 19 січня 2022 року скасувати та ухвалити нове, яким в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Комунального закладу «Маловисківський ліцей імені Г. М. Перебийноса» Маловисківської міської ради Кіровоградської області про скасування наказу про відсторонення від роботи, допущення до роботи та виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу відмовити повністю.
Стягнути з ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) на користь Комунального закладу «Маловисківський ліцей імені Г. М. Перебийноса» Маловисківської міської ради Кіровоградської області (код юридичної особи в ЄДР 26504324) 1 362 (одна тисяча триста шістдесят два) грн судового збору.
Сплачений Комунальним закладом «Маловисківський ліцей імені Г.М. Перебийноса» Маловисківської міської ради Кіровоградської області (код юридичної особи в ЄДР 26504324) судовий збір в розмірі 1 362 (одна тисяча триста шістдесят дві) грн компенсувати за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
     Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду у випадках передбачених ст. 389 ЦПК України.
Повний текст постанови складено 10 червня 2022 року.

Головуючий                                                О. Л. Карпенко 

Судді:                                                                А. М. Головань

                                                               С. І. Мурашко