ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
22 серпня 2022 року           справа №200/11948/21 

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді Міронової Г.М., суддів Геращенка І.В., Казначеєва Е.Г., розглянув у письмовому провадженні апеляційну скаргу  Головного управління Пенсійного фонду України в Донецькій області  на рішення  Донецького окружного адміністративного суду від 08 грудня 2021 р. (повний текст рішення складено та підписано 8 грудня 2021 року)  у справі  № 200/11948/21 (голову ючий І інстанції  суддя Аляб`єв І.Г.)   за позовом    ОСОБА_1   до   Головного управління Пенсійного фонду України в Донецькій області  про  визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії,

                                                         В С Т А Н О В И В:

Позивач   звернувся до суду з позовними вимогами до  відповідача у вересні 2021 року, в якому просив:
-визнати протиправним та скасувати рішення відповідача від 03.08.2021 року № 056350008494 про відмову в призначенні пенсії на пільгових умовах;
-зобов`язати відповідача призначити йому пенсію на пільгових умовах відповідно до вимог Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» з 26.07.2021; 
-вирішити питання судових витрат (а.с. 1-2).
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 08.12.2021 року позовні вимоги задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення Головного управління Пенсійного фонду України в Донецькій області від 03.08.2021 № 056350008494 про відмову в призначенні пенсії на пільгових умовах.
Зобов`язано Головне управління Пенсійного фонду України в Донецькій області (пл.Соборна, 3 м.Слов`янськ, Донецька область, 84122, код ЄДРПОУ 13486010) повторно розглянути заяву ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , АДРЕСА_1 ) від 26.07.2021 про призначення пенсії з зарахуванням до пільгового стражу роботи за Списком № 1 робіт і професій, що дають право на пенсію незалежно від віку при безпосередній зайнятості протягом повного робочого дня на підземних і відкритих гірничих роботах (включаючи особовий склад гірничорятувальних частин) пов`язаних з видобутком вугілля, сланцю, руди та інших корисних копалин, на будівництві шахт і рудників та металургії періоди роботи 03.10.1985 по 18.12.1985, з 19.03.1986 по 30.04.1986, з 17.07.1986 по 26.10.1986, з 04.01.1990 по 02.02.1995 та період служби в лавах Радянської Армії з 02.11.1986 по 21.11.1989 та врахуванням відомостей зазначених в довідках шахти «Комсомолець Донбасу» від 09.04.2021 № 03-1699, від 09.04.2021 № 03-1710 та від 06.07.2021 № 05-1916.
Вирішено питання судових витрат (а.с. 45-49). 
Представник відповідача не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що управлінням відмовлено позивачу у призначенні пенсії на пільгових умовах відповідно до  ст. 114 Закону № 1058 у зв`язку з відсутністю необхідного пільгового стажу.
Зазначає, що за доданими позивачем документами до страхового стажу позивача не зараховано періоди роботи на пільгових умовах, оскільки не додано довідок про підтвердження роботи на пільгових умовах.
До суду від позивача надійшло клопотання про розгляд справи за його відсутності і залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 311 КАС України справу розглянуто в порядку письмового провадження.
Справа розглянута поза датою, визначеною в ухвалі суду від 27 січня 2022 року, з огляду на прийняття Верховною Радою України Законів України «Про правовий режим воєнного стану» від 24 лютого 2022 року  № 2102-IX, від 15 березня 2022 року  № 2119-IX, від 21 квітня 2022 року  № 2212-IX, від 22 травня 2022 року № 2263-1Х, від 15 серпня 2022 року № 2500, якими в Україні введено  воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року і продовжено його до 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року.  
Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що 26.07.2021 позивач звернувся до  відповідача із заявою про призначення пенсії за віком на пільгових умовах згідно до ч. 2 ст. 114 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування».
Листом відповідача від 10.08.2021 позивача повідомлено, що рішенням від 03.08.2021 № 056350008494 позивачу відмовлено в призначенні пенсії за ч. 2 ст. 114 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» у зв`язку із відсутністю пільгового стажу в підземних умовах. Страховий стаж ОСОБА_1 складає 34 роки 05 місяців 25 днів (а.с. 5, зв. бік а.с. 5).
Не погодившись з відмовою у призначенні пенсії, позивач звернулася до суду з даним позовом.
При вирішенні справи суд виходить з наступного.
Статтею 46 Конституції України встановлено, що громадяни мають право на соціальний захист, що включає право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробіття з незалежних від них обставин, а також у старості та в інших випадках, передбачених законом.
Відповідно до приписів пункту 2 частини другої статті 114 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» від 09.07.2003 № 1058-IV (далі Закон 1058-IV) на пільгових умовах пенсія за віком призначається працівникам, зайнятим повний робочий день на інших роботах із шкідливими і важкими умовами праці за Списком № 2 виробництв, робіт, професій, посад і показників, затвердженим Кабінетом Міністрів України, та за результатами атестації робочих місць, - після досягнення 55 років і за наявності страхового стажу не менше 30 років у чоловіків, з них не менше 12 років 6 місяців на зазначених роботах, і не менше 25 років у жінок, з них не менше 10 років на зазначених роботах.
Пунктом 3 Порядку застосування Списків № 1 і № 2 виробництв, робіт, професій, посад і показників при обчисленні стажу роботи, що дає право на пенсію за віком на пільгових умовах, затвердженого наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 18 листопада 2005 року № 383 (далі Порядок № 383), передбачено, що при визначенні права на пенсію за віком на пільгових умовах застосовуються Списки, що чинні на період роботи особи. До пільгового стажу зараховується весь період роботи на відповідних посадах або за професіями незалежно від дати їх внесення до Списків за умови підтвердження документами відповідних умов праці за час виконання роботи до 21 серпня 1992 року та за результатами проведення атестації робочих місць за умовами праці після 21 серпня 1992 року.
Комплексний аналіз норм дає підстави дійти висновку, що необхідними умовами для виникнення у особи права на пенсійне забезпечення на пільгових умовах відповідно до частини другої статті 114 Закону № 1058-IV є перебування особи на посаді або виконання нею робіт, що містяться у Списку № 1, з урахуванням проведеної атестації робочих місць, а також документальне підтвердження зайнятості працівника за відповідною професією за результатами атестації умов праці, яке полягає у наявності результатів атестації відповідного робочого місця за умовами праці. Документами, які підтверджують результати атестації робочого місця за умовами праці, можуть бути: карта умов праці, наказ по підприємству про затвердження переліку робочих місць, виробництв, професій і посад з пільговим пенсійним забезпеченням працівників; трудова книжка із записом про витяг із зазначеного наказу або з додатком такого витягу.
Відповідно до статті 62 Закону № 1788-XII та частини першої статті 48 Кодексу Законів про працю України основним документом, що підтверджує стаж роботи, є трудова книжка.
Пунктом 10 Порядку № 383 встановлено, що для підтвердження стажу роботи зі шкідливими і важкими умовами праці необхідно подати трудову книжку із оформленими належним чином записами про займану посаду і період виконуваної роботи, виписку із наказу по підприємству про проведення атестації на відповідному робочому місці та, у разі відсутності в трудовій книжці відомостей, що визначають право на пенсію на пільгових умовах, уточнюючу довідку, передбачену пунктом 20 Порядку підтвердження наявного трудового стажу для призначення пенсій за відсутності трудової книжки або відповідних записів у ній, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12 серпня 1993 року № 637 (далі - Порядок № 637).
За визначенням Порядку № 637 основним документом, що підтверджує стаж роботи, є трудова книжка. За відсутності трудової книжки або відповідних записів у ній трудовий стаж встановлюється на підставі інших документів, виданих за місцем роботи, служби, навчання, а також архівними установами (пункт 1 Порядку).
Пунктом 20 Порядку № 637 встановлено  , що у тих випадках, коли в трудовій книжці відсутні відомості, що визначають право на пенсії на пільгових умовах або за вислугу років, установлені для окремих категорій працівників, для підтвердження спеціального трудового стажу приймаються уточнюючі довідки підприємств, установ, організацій або їх правонаступників (додаток № 5).
Отже, основним документом, що підтверджує стаж роботи, є трудова книжка, а у разі відсутності в трудовій книжці відомостей, що визначають право на пенсії на пільгових умовах або за вислугу років, установлені для окремих категорій працівників, для підтвердження спеціального трудового стажу приймаються уточнюючі довідки підприємств, установ, організацій або їх правонаступників.
До суду надана копія трудової книжки позивача, в якій наявні записи:
- з 17.05.1985 по 05.07.1985 працював електрослюсарем поверхневим в Шахтоуправлінні «Комсомольское» виробничого об`єднання «Октябрьуголь» (запис 1-2);
- 09.09.1985 позивача прийнято до управління з монтажу, демонтажу, ремонту гірничого обладнання ВО «Октябрьуголь» (запис 3);
- з 03.10.1985 по 18.12.1985 позивач працював гірничим майстром з повним робочим днем у шахті (запис 4-5);
- з 19.03.1986 по 30.04.1986 прийнятий електриком 3 разряду с повним робочим днем в шахті управління по монтажу ПО «Октябрьуголь» згідно наказу № 26/к від 19.03.1986;.
- з 17.07.1986 по 26.10.1986 прийнятий підземним горним майстром шахти «Кіровська» п/о «Октябрьуголь» згідно наказу 99 к від 16.07.1986 (запис 8-9);
- з 02.11.1986 по 21.11.1989 проходження служби у Радянській Армії (запис 10);
- з 04.01.1990 по 31.05.1991 прийнятий електрослюсарем підземним, з повним робочим днем під землею на шахті «Комсомолець Донбаса» - наказ № 35/к від 15.01.1990 (запис 11-12);
- з 26.02.1993 переведений заступником головного енергетика пов`язаний з підземними роботами наказ від 26.02.1993 № 238/к (запис 13);
-  з 19.05.1994 по 02.02.1995 позивача переведено на посаду начальника дільниці підземним з повним робочим днем під землею (запис 14-15);
- з 06.02.1995 позивача прийнято на посаду електрика 5 розряду ТОВ «Стимул ЛТД» (запис 16);
- з 01.03.1995 переведений на посаду мастера літейного участка згідно наказу № 71 від 28.02.1995 (запис 17);
- з 01.04.1995 по 05.05.1996 позивач працював на посаді заступника директора з виробництва «Стимул» ЛТД (запис 18-19).
Тобто, трудова книжка позивача має усі кваліфікуючи ознаки, які відносять таку роботу до пільгової.
Це означає, що уточнююча довідка підприємств за відповідний період стажу не є обов`язковою для призначення пенсії.
Аналогічна правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 25 вересня 2019 року № 227/516/17.
Крім того, довідкою шахти  «Комсомолець Донбасу» від 09.04.2021 № 03-1699 підтверджено, що у період з 04.01.1990 по 25.02.1993 ОСОБА_1 працював на посаді електрослюсаря підземного; з 04.01.1990 по 15.01.1990 попереднє навчання; з 16.01.1990 по 25.02.1993 на дільниці з видобутку вугілля № 2 електрослюсарем підземним з повним робочим днем під землею, зазначена посада передбачена Списком № 1 розділом 1 підрозділом 1а код КП 1010100а постанови КМ СРСР № 10 від 26.01.1991 (а.с. 9).
З 26.02.1993 по 02.05.1994 позивач працював на посаді головного енергетика зайнятого на підземних роботах 50% часу і більше робочого часу на рік (у звітному періоді), що передбачено Списком № 1, розділом 1 підрозділом 1г код 1010100г-22170 постанови КМУ від 11.03.1994 № 162; з 03.05.1994 по 02.02.1995 начальником дільниці МДУ-Е (ЕМО) підземним з повним робочим днем під землею, що передбачено Списком 1 розділом 1 підрозділом 1б код 1010100б постанови КМУ № 162 від 11.03.1994 (а.с. 9).
Довідкою шахти «Комсомолець Донбасу» від 09.04.2021 № 03-1710 підтверджено, що ОСОБА_1 здійснено виходи/спуски в шахту  (а.с. 10).
Наказами по шахті «Комсомолець Донбасу» від 14.09.1994 № 1191к та від 29.05.20/3 № 747 затверджені висновки про атестацію робочих місць за умовами праці (а.с. 11-14).
Довідкою шахти «Комсомолець Донбасу» від 06.07.2021 № 05-1916  підтверджено, що у період з січня 1990 по грудень 1994 позивачу нараховувалася та виплачувалася заробітна плата та сплачувалися соціальні (єдині) внески до Пенсійного фонду України (а.с. 15).
Проте, відповідачем не прийнято до уваги  довідку шахти  «Комсомолець Донбасу» від 09.04.2021 № 03-1699, оскільки довідка підтверджуюча пільговий характер роботи, видана підприємством, яке знаходиться на непідконтрольній Україні території.
Згідно з правовим висновком, викладеним Верховним Судом у постанові від 31.10.2019 року у справі № 711/10426/16-а, документи, видані окупаційною владою, повинні визнаватися, якщо їх невизнання веде за собою серйозні порушення або обмеження прав громадян, оскільки вказана обставина не може слугувати підставою порушення прав громадян України на пенсійне забезпечення, що відповідає правозастосовній практиці в частині застосування так званих "намібійських винятків" Міжнародного суду ООН.
Крім того, відповідно до частини 2 статті 8 Кодексу адміністративного судочинства України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.
За статтею 14 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод користування правами та свободами, визнаними в цій Конвенції, має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою.
Європейський Суд з прав людини неодноразово у своїх рішеннях зазначав, що предмет і мета Конвенції як інструменту захисту прав людини потребують такого тлумачення і застосування її положень, завдяки яким гарантовані нею права були б не теоретичними чи ілюзорними, а практичними та ефективними (п.53 рішення у справі «Ковач проти України» від 7 лютого 2008 року, п.59 рішення у справі «Мельниченко проти України» від 19 жовтня 2004 року, п.50 рішення у справі «Чуйкіна проти України» від 13 січня 2011 року, п.54 рішення у справі «Швидка проти України» від 30 жовтня 2014 року тощо).
Це означає, що суд має оцінювати фактичні обставини справи з урахуванням того, що права, гарантовані Конституцією України та Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод, мають залишатися ефективними та людину не можна ставити в ситуацію, коли вона завідомо не може реалізувати своїх прав.
Отже, позивач опинився в ситуації, що відповідно позбавляє його можливості забезпечити належний захист своїх прав.
Суд  апеляційної інстанції вважає, що неможливість проведення перевірки підприємства не є підставою для відмови особі в зарахуванні відповідного періоду роботи до пільгового стажу та призначення пенсії, про що вірно зазначено судом першої інстанції.
Виходячи з наведеного, відповідачем не вжито усіх заходів для обчислення розміру пенсії позивача.
Щодо періоду проходження служи в лавах Радянської Армії,  суд зазначає наступне.
Відповідно до частини четвертої статті 25 Закону № 1058 періоди трудової діяльності та інші періоди, що враховувалися до стажу роботи для призначення пенсії до набрання чинності цим Законом, зараховуються до страхового стажу в порядку і на умовах, передбачених законодавством, що діяло раніше, крім випадків, передбачених цим Законом.
Пільговий порядок обчислення стажу роботи, передбачений законодавством, що діяло раніше, за період з 1 січня 2004 року застосовується виключно в частині визначення права на пенсію за віком на пільгових умовах та за вислугу років.
Постановою Ради міністрів СРСР від 03 серпня 1972 року № 590 затверджено Положення про порядок призначення та виплати державних пенсій.
Відповідно до пункту 109 цього Положення при призначенні на пільгових умовах або в пільгових розмірах пенсій по старості та інвалідності робітникам і службовцям, які працювали на підземних роботах, на роботах з шкідливими умовами праці та в гарячих цехах і на інших роботах з важкими умовами праці періоди, строкової служби в Радянській армії прирівнюються за вибором особи, яка звернулася за призначенням пенсії або до роботи, яка передувала даного періоду, або до роботи, яка слідувала за закінченням цього періоду.
Зі змісту трудової книжки позивача вбачається, що слідом за періодом строкової служби в армії позивач працював електрослюсарем підземним з повним робочим днем під землею. Оскільки така робота відноситься до Списку робіт і професій, що дають право на пенсію незалежно від віку при безпосередній зайнятості протягом повного робочого дня на підземних і відкритих гірничих роботах (включаючи особовий склад гірничорятувальних частин) пов`язаних з видобутком вугілля, сланцю, руди та інших корисних копалин, на будівництві шахт і рудників та металургії (Список № 1 розділом 1 підрозділом 1а код КП 1010100а постанови КМ СРСР №10 від 26.01.1991), відтак за бажанням позивача служба в армії, що передувала цій роботі, має зараховуватися до пільгового стажу за Списком № 1.
Крім того, якщо працівник має право на пенсію за віком на пільгових умовах, запис у трудовій книжці робиться на підставі наказу виданого за результатами атестації робочих місць, і має відповідати найменуванню Списків виробництв, робіт, професій, посад і показників, що дають право на пільгове пенсійне забезпечення.
За роз`ясненням Міністерства соціального захисту населення України та Міністерства праці України за № 01-3/406-02-2 від 10.05.1994 року, під повним робочим днем вважається виконання роботи в умовах, передбачених Списками, не менше 80 відсотків робочого часу.
Пунктом 3 Порядку застосування Списків № 1 і № 2 виробництв, робіт, професій, посад і показників при обчисленні стажу роботи, що дає право на пенсію за віком на пільгових умовах, затвердженого наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 18.11.2005 року № 383 (далі - Порядок № 383), встановлено, що при визначені права на пенсію за віком на пільгових умовах застосовуються Списки, що чинні на період роботи особи. При цьому до пільгового стажу роботи зараховується весь період роботи на відповідних посадах або за професіями незалежно від дати внесення цієї посади чи професії до Списків за умови підтвердження документами відповідних умов праці за час виконання роботи до 21.08.1992 року та за результатами проведення атестації робочих місць за умовами праці після 21.08.1992 року.
Приписами пункту 4.2 Порядку № 383 занотовано: результати атестації (як уперше проведеної, так і чергової) застосовуються при обчисленні стажу, який дає право на пенсію за віком на пільгових умовах, упродовж 5 років після затвердження її результатів, за умови, якщо впродовж цього часу на даному підприємстві не змінились докорінні умови і характер праці (виробництво, робота, робоче місце), що дають право на призначення пенсії за віком на пільгових умовах. У разі докорінної зміни умови і характеру праці для підтвердження права на пенсію за віком на пільгових умовах має бути проведена позачергова атестація.
Згідно з пунктом 4.3 Порядку № 383 у разі підтвердження права на пенсію за віком на пільгових умовах за результатами атестації, вперше проведеної до 21.08.1997 року (впродовж 5 років після введення в дію Порядку проведення атестації робочих місць) до стажу, який дає право на пенсію за віком на пільгових умовах, зараховується весь період роботи на даному підприємстві у виробництвах, передбачених Списками, тобто період роботи зі шкідливими умовами праці, до дати видання наказу на підприємстві про результати проведення атестації та період роботи впродовж наступних 5 років з урахуванням пункту 4.2 цього Порядку.
Пунктом 10 Порядку № 383 встановлено, що для підтвердження стажу роботи зі шкідливими і важкими умовами праці необхідно подати трудову книжку з оформленими належним чином записами про займану посаду і період виконуваної роботи, виписку з наказу по підприємству про проведення атестації на відповідному робочому місці та в разі відсутності в трудовій книжці відомостей, що визначають право на пенсію на пільгових умовах, уточнюючу довідку, передбачену пунктом 20 Порядку № 637.
Отже, системний аналіз наведених норм свідчить про те, що основним документом, що підтверджує стаж роботи, є трудова книжка. Проте, якщо у трудовій книжці не зазначені відомості про умови праці та характер виконуваної роботи, то для підтвердження спеціального трудового стажу приймаються уточнюючі довідки підприємств, установ, організацій або їх правонаступників.
Атестація робочих місць здійснюється на підприємствах, в організаціях та установах незалежно від форм власності і господарювання згідно з Порядком № 442 та Методичними рекомендаціями.
Відповідно до зазначених нормативних актів основна мета атестації полягає в регулюванні відносин між власником або уповноваженим ним органом і працівниками у галузі реалізації права на здорові й безпечні умови праці, пільгове забезпечення, пільги та компенсації за роботу в несприятливих умовах.
Відтак, факт роботи позивача у спірний період на шахті «Комсомолець Донбасу» підтверджений належним чином та сторонами не оспорюється, спірним є питання щодо зарахування вказаного періоду до пільгового стажу позивача.
З матеріалів справи вбачається що атестація робочих місць на шахті «Комсомолець Донбасу» проводилась двічі, що підтверджується наказами про проведення атестації робочих місць на шахті «Комсомолець Донбасу» від 14.09.1994 № 1191к та від 29.05.2013 № 747, однак відповідач не приймає це до уваги через порушення порядку проведення такої атестації.
Питання атестації робочих місць врегульовано Порядком проведення атестації робочих місць за умовами праці, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.1992 року № 442 (далі - Порядок № 442).
За правилами п.п. 1, 2, 4 Порядку № 442, атестація робочих місць за умовами праці (надалі - атестація) проводиться на підприємствах і організаціях незалежно від форм власності й господарювання, де технологічний процес, використовуване обладнання, сировина та матеріали є потенційними джерелами шкідливих і небезпечних виробничих факторів, що можуть несприятливо впливати на стан здоров`я працюючих, а також на їхніх нащадків як тепер, так і в майбутньому.
Основна мета атестації полягає у регулюванні відносин між роботодавцем і працівниками у галузі реалізації прав на здорові й безпечні умови праці, пільгове пенсійне забезпечення, пільги та компенсації за роботу у несприятливих умовах.
Атестація проводиться атестаційною комісією, склад і повноваження якої визначаються наказом по підприємству, організації, в строки, передбачені колективним договором, але не рідше ніж один раз на п`ять років. До складу комісії включається уповноважений представник виборного органу первинної профспілкової організації, а в разі відсутності профспілкової організації - уповноважена найманими працівниками особа.
Позачергово атестація проводиться у разі докорінної зміни умов і характеру праці з ініціативи роботодавця, профспілкового комітету, трудового колективу або його виборного органу, органів Держпраці.
Контроль за якістю проведення атестації робочих місць за умовами праці, правильністю застосування списків виробництв, робіт, професій, посад і показників, зайнятість в яких дає право на пенсію за віком на пільгових умовах (461-2016-п), Списків виробництв, робіт, цехів, професій і посад, зайнятість працівників в яких дає право на щорічні додаткові відпустки за роботу із шкідливими і важкими умовами праці та за особливий характер праці (1290-97-п), Переліку виробництв, цехів, професій і посад із шкідливими умовами праці, робота в яких дає право на скорочену тривалістьробочоготижня (163-2001-п), Переліків робіт із особливо шкідливими і особливо важкими та шкідливими і важкими умовами праці, на яких встановлюється підвищена оплата праці, та інших нормативно-правових актів, відповідно до яких надаються пільги та компенсації працівникам за роботу із шкідливими умовами праці, покладається на Держпраці.
Згідно зі статтею 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення встановлено адміністративну відповідальність керівників суб`єктів господарювання. Порушення терміну проведення атестації робочих місць за умовами праці та порядку її проведення тягне за собою накладення штрафу на посадових осіб підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності та громадян - суб`єктів підприємницької діяльності від тридцяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян
У разі, якщо непроведення атестації мало своїм наслідком заподіяння шкоди здоров`ю працівнику, керівник підприємства може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за статтею 271 Кримінального кодексу України.
Аналіз зазначених норм свідчить про те, що своєчасно проведена атестація робочих місць за умовами праці є одним із заходів соціального захисту працівників, який має сприяти реалізації прав на здорові й безпечні умови праці, пільги та компенсації за роботу у несприятливих умовах, пільгове пенсійне забезпечення тощо.
При цьому вбачається, що працівник, який працює на посаді, віднесеній до відповідного Списку, робоче місце по якій підлягає атестації, відповідно до Порядку № 442, не наділений будь-якими повноваженнями або обов`язками, які б могли вплинути на своєчасність проведення атестації робочих місць.
Тому суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що, відмовляючи працівнику в зарахуванні спірного періоду до пільгового стажу, відповідач фактично покладає відповідальність за непроведення атестації робочих місць на підприємстві на позивача.
Непроведення або несвоєчасне проведення атестації робочих місць власником підприємств або уповноваженим ним органом не може позбавляти громадян їх конституційного права на соціальний захист, у тому числі щодо надання пенсій за віком на пільгових умовах. Контроль за додержанням підприємствами правил проведення атестації робочих місць за умовами праці покладається на відповідні повноважні державні контролюючі органи, зокрема Держпраці.
Такий висновок суду узгоджується з позицією Великої Палати Верховного Суду, викладеною в  постанові від 19.02.2020 року у справі № 520/15025/16-а.
В означений постанові Верховний Суд наголосив, що непроведення або несвоєчасне проведення атестації робочих місць власником підприємства не може бути підставою для відмови у призначенні пенсії за віком на пільгових умовах. Відповідальність за непроведення або несвоєчасне проведення атестації робочих місць покладається на власника підприємства, а не працівника. При цьому контролюючу функцію у відносинах щодо проведення атестації робочих місць на підприємстві виконує держава в особі відповідних контролюючих органів, а не працівник.
З урахуванням наведеного, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення про відмову в призначенні  позивачу пенсії за віком на пільгових умовах від 03.08.2021 № 056350008494 і  
протиправність дій відповідача щодо незарахування до пільгового стажу позивача періодів роботи з 03.10.1985 по 18.12.1985, з 19.03.1986 по 30.04.1986, з 17.07.1986 по 26.10.1986, з 04.01.1990 по 02.02.1995.
Відповідно до частин 1, 2 статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України при вирішенні справи по суті суд може задовольнити позов повністю або частково чи відмовити в його задоволенні повністю або частково. У разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії (пункту 4 частини 2статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України).
У випадку, визначеному пунктом 4 частини 2 статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначенізаконом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд. У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.
За правилами ч. 2 ст. 9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
З урахуванням наведеного,   суд з метою ефективного захисту права позивача на пенсію за віком на пільгових умовах, вважає за необхідне зобов`язати відповідача зарахувати для обчислення при призначенні пенсії за віком на пільгових умовах до пільгового стражу роботи за Списком № 1 Списку робіт і професій, що дають право на пенсію незалежно від віку при безпосередній зайнятості протягом повного робочого дня на підземних і відкритих гірничих роботах (включаючи особовий склад гірничорятувальних частин) пов`язаних з видобутком вугілля, сланцю, руди та інших корисних копалин, на будівництві шахт і рудників та металургії періоди роботи 03.10.1985 по 18.12.1985, з 19.03.1986 по 30.04.1986, з 17.07.1986 по 26.10.1986, з 04.01.1990 по 02.02.1995 та період служби в лавах Радянської Армії з 02.11.1986 по 21.11.1989 та врахувати відомості зазначені в довідках шахти «Комсомолець Донбасу» від 09.04.2021 № 03-1699, від 09.04.2021 № 03-1710 та від 06.07.2021 № 05-1916   і відповідно,  зобов`язати Головне управління Пенсійного фонду України в Донецькій області  призначити   ОСОБА_1 пенсію на пільгових умовах  відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 114 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» з 26.07.2021.
Наведені вище обставини дають підстави суду апеляційної інстанції скасувати частково рішення суду першої інстанції в частині  зобов`язання Головне управління Пенсійного фонду України в Донецькій області (пл.Соборна, 3 м.Слов`янськ, Донецька область, 84122, код ЄДРПОУ 13486010) повторно розглянути заяву ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , АДРЕСА_1 ) від 26.07.2021 про призначення пенсії з зарахуванням до пільгового стражу роботи за Списком № 1 Списку робіт і професій, що дають право на пенсію незалежно від віку при безпосередній зайнятості протягом повного робочого дня на підземних і відкритих гірничих роботах (включаючи особовий склад гірничорятувальних частин) пов`язаних з видобутком вугілля, сланцю, руди та інших корисних копалин, на будівництві шахт і рудників та металургії періоди роботи 03.10.1985 по 18.12.1985, з 19.03.1986 по 30.04.1986, з 17.07.1986 по 26.10.1986, з 04.01.1990 по 02.02.1995 та період служби в лавах Радянської Армії з 02.11.1986 по 21.11.1989 та врахуванням відомостей зазначених в довідках шахти «Комсомолець Донбасу» від 09.04.2021 № 03-1699, від 09.04.2021 № 03-1710 та від 06.07.2021 № 05-1916.
В іншій частині суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції.
Отже, обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати й на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Дискреційні повноваження - це законодавчо встановлена компетенція владних суб`єктів, яка визначає ступінь самостійності її реалізації з урахуванням принципу верховенства права; ці повноваження полягають у застосуванні суб`єктами адміністративного розсуду при здійсненні дій і прийнятті рішень. У більш звуженому розумінні дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчиняти конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).
Аналогічна правова позиція міститься в постанові Верховного Суду України від 21 травня 2013 року у справі № 21-87а13.
Сторонами суду не наведено інших специфічних, доречних та важливих аргументів, які суд зобов`язаний оцінити, виконуючи свої зобов`язання щодо пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Відповідно до частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.  І відповдачем не доведено, що він діяв правомірно.
Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші протии Україн від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).
Згідно ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Керуючись ч. 4 ст. 241, ч. 5 ст. 250, ст. 311, п. 4 ч. 1 ст. 317, ст. 321, ч.1 ст. 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
                                                     
                                                       П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Головного управління Пенсійного фонду України в Донецькій області на рішення  Донецького окружного адміністративного суду від 08 грудня 2021 р.  у справі  № 200/11948/21  - задовольнити частково.
Рішення  Донецького окружного адміністративного суду від 08 грудня 2021 р.  у справі  № 200/11948/21  скасувати в частині зобов`язання Головне управління Пенсійного фонду України в Донецькій області (пл.Соборна, 3 м.Слов`янськ, Донецька область, 84122, код ЄДРПОУ 13486010) повторно розглянути заяву ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , АДРЕСА_1 ) від 26.07.2021 про призначення пенсії з зарахуванням до пільгового стражу роботи за Списком № 1 Списку робіт і професій, що дають право на пенсію незалежно від віку при безпосередній зайнятості протягом повного робочого дня на підземних і відкритих гірничих роботах (включаючи особовий склад гірничорятувальних частин) пов`язаних з видобутком вугілля, сланцю, руди та інших корисних копалин, на будівництві шахт і рудників та металургії періоди роботи 03.10.1985 по 18.12.1985, з 19.03.1986 по 30.04.1986, з 17.07.1986 по 26.10.1986, з 04.01.1990 по 02.02.1995 та період служби в лавах Радянської Армії з 02.11.1986 по 21.11.1989 та врахуванням відомостей зазначених в довідках ш ахти «Комсомолець Донбасу» від 09.04.2021 № 03-1699, від 09.04.2021 № 03-1710 та від 06.07.2021 № 05-1916. 
В цій частині прийняти нове рішення.
Зарахувати до пільгового стажу ОСОБА_1 за Списком № 1 Списку робіт і професій, що дають право на пенсію незалежно від віку при безпосередній зайнятості протягом повного робочого дня на підземних і відкритих гірничих роботах (включаючи особовий склад гірничорятувальних частин) пов`язаних з видобутком вугілля, сланцю, руди та інших корисних копалин, на будівництві шахт і рудників та металургії періоди роботи 03.10.1985 по 18.12.1985, з 19.03.1986 по 30.04.1986, з 17.07.1986 по 26.10.1986, з 04.01.1990 по 02.02.1995 та період служби в лавах Радянської Армії з 02.11.1986 по 21.11.1989 та врахувати відомості зазначені в довідках шахти «Комсомолець Донбасу» від 09.04.2021 № 03-1699, від 09.04.2021 №  03-1710 та від 06.07.2021 № 05-1916.  
Зобов`язати Головне управління Пенсійного фонду України в Донецькій області  призначити   ОСОБА_1 пенсію на пільгових умовах  відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 114 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» з 26.07.2021. 
В решті рішення суду залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Повне судове рішення складено 22 серпня 2022 року.

Колегія суддів:                                                                                                  Г.М. Міронова
                                                                                                                           І.В. Геращенко
                                                                                                                           Е.Г. Казначеєв