ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
7 липня 2022року
м. Київ
 
справа № 157/966/19
провадження № 51- 3523 км 21
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати                                                                   Касаційного  кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                             ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:                                                             
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
засудженого                                               ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції), 
захисника                                                    ОСОБА_7 ( у режимі відеоконференці),
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12019030090000220,за обвинуваченням
 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Балківці Новоселицького району Чернівецької області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 7 жовтня 2016 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК із застосуванням ч. 1 ст. 70 та ч. 1 ст. 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, звільненого від відбування покарання умовно-достроково на не відбутий строк 1 рік 11 місяців 10 днів,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 Кримінального кодексу України (далі — КК),
за касаційною скарго захисника ОСОБА_7 на вирок Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 21 листопада 2019 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 16 квітня 2021 щодо ОСОБА_6 .
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 21 листопада 2019 року  ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
 
На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
 
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 2 травня по 22 серпня 2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, що становить 3 місяці 22 дні.
 
ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 1 травня 2019 року біля 00:00, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, з метою задоволення своїх особистих потреб, шляхом вільного доступу, через незачинені в`їзні ворота зайшов на територію домогосподарства, що на АДРЕСА_2 , та, не маючи ні дійсного, ні уявного права і дозволу на користування мотоциклом марки «Viper ZS 150J», 2013 року випуску, д.з.н. НОМЕР_1 , повторно, незаконно заволодів цим транспортним засобом, яким на законних підставах користувався ОСОБА_8 .
 
Волинський апеляційний суд ухвалою від 16 квітня 2021 року вирок суду щодо ОСОБА_6 залишив без змін.
 
Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить судові рішення щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, у зв`язку з істотним порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
 
Вимоги захисника мотивовано тим, що:
- ОСОБА_6 безпідставно не було звільнено від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 289 КК за клопотанням сторони захисту, попри те, що він виконав усі умови такого звільнення, а саме: 1) після користування мотоциклом, залишив його у відомому йому місці; 2) самостійно повідомив про місце знаходження мотоцикла свою рідну бабу ОСОБА_9 ще до свого затримання, що, на його думку, свідчить про повернення транспортного засобу; 3) потерпілий отримав свій мотоцикл не від правоохоронних органів, а в місці, яке вказав ОСОБА_6 ; 4) згідно з розписками потерпілого від 2 травня 2019 року та від 2 вересня 2019 року, всі збитки йому відшкодовані, претензій до ОСОБА_6 він не мав, просив його звільнити від відповідальності; 5) ОСОБА_6 самостійно з`явився із повідомленням про використання мотоцикла ОСОБА_8 1 травня 2019 року до Турійського ВП ГУНП; раніше незаконне заволодіння транспортним засобом не вчиняв;
- посилання суду першої інстанції на те, що ОСОБА_6 відмовився від володіння транспортним засобом після того як дізнався, що його розшукують потерпілий та працівники поліції, що не може вважатися добровільною заявою про вчинення злочину, не відповідають дійсності, оскільки ОСОБА_6 не знав достеменно про його викриття правоохоронними органами;
- суд всупереч вимог ч. 6 ст. 368 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) при обранні і застосуванні норми закону України про кримінальну відповідальність під час ухвалення вироку не врахував висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені у постанові Верховного Суду у справі № 688/1744/16-к від 9 жовтня 2018 року;
- потерпілий та його родичі в судовому засіданні неодноразово зазначали, що якби знали, що транспортним засобом заволодів працівник ОСОБА_6 , — то в поліцію не зверталися би; прямої заборони ОСОБА_6 користуватись мотоциклом, після користування ним з дозволу, ні потерпілий, ні його родичі не висловлювали; ОСОБА_6 працював у   ОСОБА_10 нетривалий період, близько 1,5 місяця, різноробочим і за цей час користувався мотоциклом з дозволу;
- суд, відповідно до вимог ст. 368, 373 КПК, встановивши за результатами розгляду, що в діях  ОСОБА_6 немає складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 289 КК, та за відсутності заяви потерпілого про вчинення щодо нього кримінального правопорушення приватного звинувачення (ст. 356 КК), не ухвалив виправдувального вироку;
- всупереч вимогам ч. 3 ст. 373 КПК суд допустив ухвалення обвинувального вироку на припущенні, що саме  ОСОБА_6 вчинив незаконне заволодіння транспортного засобу із подвір`я потерпілого, при тому, що самОСОБА_6 вказав, що транспортний засіб потерпілого, який він упізнав, виявив у нічну пору доби 1 травня 2019 року на узбіччі дороги на початку с. Стобихівка Камінь-Каширського району, тому, на думку захисника, заволодіння ОСОБА_11 транспортним засобом не в місці його стоянки, на яке вказував потерпілий, не є складом злочину, передбаченого ст. 289 КК;
- у силу ст. 85 КПК показання ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , якими суд спростував твердження ОСОБА_6 про конфлікт з місцевими хлопцями, який перешкодив йому вернути потерпілому мотоцикл, є неналежними доказами, оскільки ці свідки не були очевидцями цього конфлікту;
- власником мотоцикла «Viper ZS150J», д.н.з. НОМЕР_1 , згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії   НОМЕР_2 (т. 2, а.с. 22), є ОСОБА_14 , який судом не допитувався та обставини володіння його мотоциклом потерпілим не досліджувались безпосередньо в суді, а посилання суду на те, що саме потерпілий володіє реєстраційним документом на транспортний засіб, що згідно з підпунктом «б» пункту 2.1 розділу 2 Правил дорожнього руху (далі – ПДР) є достатньою правовою підставою для керування, а отже й володіння транспортним засобом, то, на думку захисника, даний пункт ПДР стосується лише водія під час руху транспортних засобів. У зв`язку з невикликом як свідка сторони обвинувачення власника ОСОБА_14 для з`ясування обставин права власності, суд не міг вважати   ОСОБА_15 власником або користувачем, а отже і потерпілим у даній справі. Не виключено, що ОСОБА_14 у даній справі в подальшому може звернутись із скаргою як власник майна та особа, інтереси якої зачіпаються;
- судом, усупереч вимог ст. 66 КК та положень ч.4 ст. 91 КПК, не враховано пом`якшуючою обставиною добровільне відшкодування завданого збитку;
- розглядаючи апеляційну скаргу на вирок, ухвалений щодо  ОСОБА_6 , суд апеляційної інстанції, усупереч вимогам статей 370, 419 КПК, залишаючи її без задоволення, не зазначив мотиви, з яких виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. Так, взагалі не перевірено та, відповідно, не відображено в ухвалі, твердження захисту щодо неналежного власника майна потерпілого у провадженні та незастосування пом`якшуючої обставини — відшкодування завданих збитків.
 
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні:
-засуджений та захисник підтримали вимоги касаційної скарги;
-прокурор просив судові рішення залишити без зміни, а касаційну скаргу без задоволення. 
 
Мотиви Суду
 
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
 
Крім цього, відповідно до положень ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
 
Таким чином, при розгляді касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із тих фактичних обставин, які встановлені судами першої та апеляційної інстанцій.
 
З урахуванням наведеного не є предметом дослідження суду касаційної інстанції доводи касаційної скарги захисника про те, що:
- ОСОБА_6 забрав мотоцикл не з подвір`я потерпілого;
- не виключена можливість заволодіння транспортним засобом із подвір`я сторонньою особою, яка в подальшому залишила мотоцикл на краю села, де його і знайшов  ОСОБА_6 ;
- показання свідків  ОСОБА_12 та ОСОБА_13 є неналежними доказами.
 
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості  ОСОБА_6 у вчиненні у вчиненні злочину, за який його засуджено, ґрунтується на зібраних і досліджених судом доказах, оцінених судом у їх сукупності.
 
Зокрема, суд першої інстанції на обґрунтування винуватості ОСОБА_6 послався на показання:
- самого засудженого, який не заперечував, що взяв мотоцикл ОСОБА_8 , однак зазначив, що знайшов його на узбіччі та поїхав на ньому у с. Растів, щоб уникнути розправи від осіб із с. Стобихівка, з якими в нього напередодні виник конфлікт. Мав намір повернути мотоцикл зранку того ж дня, однак не зробив цього, оскільки зустрів брата ОСОБА_16 , в якого залишився до вечора. Мотоцикл залишив поблизу с. Торговище на узбіччі, після чого зателефонував до бабусі ОСОБА_17 та попросив її переказати потерпілому ОСОБА_8 , щоб забрав свій мотоцикл. Сам же зателефонував до дільничного інспектора Турійського ВП ГУНП у Волинській області та повідомив, що добровільно приїде у відділок поліції. При цьому засуджений підтвердив, що знав, що власником даного мотоцикла є ОСОБА_8 , оскільки працював у нього і раніше їздив цим мотоциклом на обід з дозволу власника. Він також знав, де стояв мотоцикл у господарстві потерпілого;
- потерпілого ОСОБА_8 про те, що у його власності знаходиться мотоцикл марки «Viper ZS 150J», 2013 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 , який він придбав у ОСОБА_14 , і який на себе ще не зареєстрував. 1 травня 2019 року вранці він виявив відсутність мотоцикла під господарською будівлею. Вважав, що транспортний засіб взяв хтось зі знайомих чи братів, але, оскільки мотоцикл довго не повертали, тому він зателефонував на лінію 102. Пізніше, здогадавшись, що до викрадення мотоцикла може бути причетний ОСОБА_6 , він зателефонував до його бабці ОСОБА_17 , яка, у свою чергу, зателефонувала до двоюрідної сестри обвинуваченого – ОСОБА_18 , після чого повідомила, що мотоцикл знаходиться поблизу с. Торговище Турійського району. Дозволу користуватися транспортним засобом ОСОБА_6 він не давав. Про те, що обвинувачений користувався його мотоциклом, дізнався лише після того, як повернувся із сезонних заробітків. Твердження обвинуваченого про те, що мотоцикл знаходився на краю села, вважає вигадкою, оскільки напередодні ввечері транспортний засіб знаходився, як зазвичай, біля господарської споруди. Не наполягав на обранні ОСОБА_6 суворої міри покарання, проте зазначив, що матеріальні збитки йому не були відшкодовані;
- свідка ОСОБА_19 , батька потерпілого, про те, що він давав один раз мотоцикл ОСОБА_6 на його прохання аби той поїхав додому на обід. Проте, коли він побачив агресивне керування ОСОБА_6 транспортним засобом, то вирішив, що більше не дозволить йому користуватися мотоциклом;
- свідка ОСОБА_10 про те, що ні його брат ОСОБА_8 , ні батько ОСОБА_19 не давали ОСОБА_6 дозволу користуватися мотоциклом;
- свідка ОСОБА_17 про те, що дізнавшись від ОСОБА_19 про зникнення мотоцикла, подзвонила до ОСОБА_6 та запропонувала йому з`явитися в поліцію, на що він повідомив місцезнаходження транспортного засобу;
- свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 про те, що напередодні події будь-якого конфлікту біля місцевого магазину в с. Стобихівка, де вони відпочивали протягом дня, не відбувалося. ОСОБА_13 , крім цього, вказав, що протягом того дня разом із ОСОБА_6 розпивали спиртні напої, а біля опівночі розійшлися по домівках. Перед тим, ОСОБА_6 просив у нього позичити свій мотоцикл, але він відмовив через відсутність пального;
- свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_20 про те, що 1 травня 2019 року до них приїхав їх двоюрідний брат ОСОБА_6 мотоциклом марки «Viper ZS» чорного кольору, якого, як він пояснив, придбав за власні кошти. Протягом усього дня обвинувачений катався по селу, а після обіду до них зателефонували родичі із с. Стобихівка Камінь-Каширського району та повідомили, що ОСОБА_6 розшукує поліція з приводу зникнення мотоцикла. ОСОБА_18 , не бажаючи собі неприємностей, попросила обвинуваченого залишити її дім та з`явитися в поліцію. Після цього ОСОБА_6 кинув мотоцикл поблизу с. Торговище та сам пішов у невідомому напрямку.
 
Суд першої інстанції з урахуванням вищезазначеного дійшов висновку про те, що: 
- ніхто із сім`ї потерпілого, як убачається з показань потерпілого та свідків ОСОБА_21 , не давав ОСОБА_6 дозволу користуватися належним їм мотоциклом;
- показаннями свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 спростовуються твердження ОСОБА_6 , що він заволодів чужим транспортним засобом вимушено, аби уникнути розправи від осіб, з якими в нього виник конфлікт;
- показаннями свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_18 підтверджується що дії обвинуваченого щодо незаконного заволодіння чужим транспортним засобом були цілком обдумані, свідомі та спрямовані на досягнення злочинної мети.
 
Суд першої інстанції дослідив й інші докази, які поклав в основу вироку, зокрема: протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 1 травня 2019 року (т. 2, а.с. 9), протокол огляду місця події від 1 травня 2019 року та фототаблиці до нього (т. 2, а.с. 10–13); протокол проведення слідчого експерименту з участю потерпілого ОСОБА_8 від 20 червня 2019 року (т. 2, а.с. 14–15); протокол огляду предметів від 1 травня 2019 року (т. 2, а.с. 16–20); постанову про визнання і приєднанняречових доказів від 2 травня 2019 року (т. 2, а.с. 23).
 
Дав оцінку суд першої інстанції доводам захисника про невстановлення особи потерпілого в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 та зазначив, що законним володільцем мотоцикла марки «Viper ZS 150J», 2013 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 , що є предметом даного злочину, був потерпілий ОСОБА_8 , оскільки саме він володів реєстраційним документом на транспортний засіб, що згідно з підпунктом «б» пункту 2.1 розділу 2 Правил дорожнього руху є достатньою правовою підставою для керування, а отже й володіння транспортним засобом. 
 
Посилаючись у своїй касаційній скарзі на те, що власником мотоцикла є   ОСОБА_14 , захисник не зазначає, яким чином це вплинуло на законність судового рішення щодо ОСОБА_6 при тому, що судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_6 не є власником транспортного засобу і не мав будь-якого права на володіння, користування та розпорядження ним, у той час як потерпілий володів та користувався зазначеним транспортним засобом і ці обставини не заперечувалися стороною захисту. До того ж у судових рішеннях потерпілий не зазначається як власник транспортного засобу, судами, у тому числі і судом апеляційної інстанції, зазначено, що ОСОБА_8 користувався транспортним засобом на законних підставах.
 
Водночас, згідно з приміткою до ст. 289 КК, під незаконним заволодінням транспортним засобом у цій статті слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.
 
З урахуванням вищезазначеного доводи касаційної скарги захисника, про те, що суд апеляційної інстанції не дав оцінку доводам апеляційної скарги сторони захисту у цій частині, не є тим істотним порушенням норм КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. 
 
Суд апеляційної інстанції при перегляді кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 погодився з висновком суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК, і належним чином мотивував своє рішення.
 
Так, були предметом дослідження суду апеляційної інстанції доводи апеляційної скарги сторони захисту, які аналогічні доводам касаційної скарги, щодо:
- безпідставного незастосування судом до ОСОБА_6 положень ч. 4 ст. 289 КК. Зокрема, суд апеляційної інстанції зазначив, що ні обвинуваченим, ні захисником не надано доказів того, що ОСОБА_6 добровільно заявив про вчинений ним злочин, водночас, згідно показань як самого обвинуваченого, так і потерпілого та свідків, ОСОБА_6 відмовився від володіння мотоциклом лише після того, як дізнався що його розшукують працівники поліції, транспортний засіб не повернув потерпілому, а лише вказав місце його знаходження. З урахуванням наведеного та того, що обвинувачений не визнав своєї винуватості у вчиненні злочину, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність такої ознаки, як добровільність заявлення про злочин правоохоронним органам, а отже, й про відсутність обґрунтованих підстав для застосування ч. 4 ст. 289 КК;
 
- невстановлення судом умислу, мотиву та мети вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення з огляду на наступне. Так, суд апеляційної інстанції на спростування цього доводу зазначив, що відповідно до обставин, встановлених судом під час розгляду матеріалів кримінального провадження, аналіз дій обвинуваченого ОСОБА_6 у сукупності із дослідженими у визначеному процесуальним законом порядку доказами, не дають підстав для сумніву у спрямованості його умислу на незаконне заволодіння даним транспортним засобом, вчиненим повторно. Таке заволодіння відбулося таємно, всупереч волі ОСОБА_8 , яким останній користувався на законних підставах. Твердження сторони захисту про відсутність умислу на заволодіння транспортним засобом суд апеляційної інстанції визнав лінією захисту з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинене правопорушення, і такими, що не підтверджуються та спростовуються іншими доказами у кримінальному провадженні, і повністю узгоджуються з висновком суду першої інстанції, який критично віднісся до відповідних свідчень ОСОБА_6 ;
 
Посилання у касаційній скарзі захисника на те, що суд першої інстанції не врахував висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені у постанові Верховного Суду у справі № 688/1744/16-к від 9 жовтня 2018 року, не є коректним, оскільки у даному кримінальному провадженні висновки суду були зроблені за інших фактичних обставин, зокрема у вказаному провадженні працівникам поліції стало відомо про те, хто викрав їх транспортний засіб лише після того, як особа повернула мопед і потерпілий подзвонив у поліцію, розповівши про повернення йому транспортного засобу, крім того, особа, яка обвинувачувалась у вчиненні злочину, повністю визнала свою вину.
 
На думку Суду, рішення судів першої та апеляційної інстанцій відповідають вимогам кримінального процесуального закону, належним чином вмотивовані та обґрунтовані. Ухвала суду апеляційної інстанції в цілому відповідає вимогам ст. 419 КПК.
 
Як убачається з вироку суду, при призначенні покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував дані про особу ОСОБА_6 , який злочин вчинив у молодому віці. 
 
Водночас судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання було враховано характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке віднесено до категорії тяжкого злочину, вчинення ним злочину у стані сп`яніння, і те, що він, маючи незняту та непогашену судимість і будучи звільненим умовно-достроково, на шлях виправлення не став, а вчинив новий злочин, вини своєї у вчиненні якого не визнав.
 
Таким чином, з урахуванням обставин провадження, особи ОСОБА_6 суд першої інстанції дійшов висновку, що його виправлення та перевиховання не можливе без ізоляції від суспільства та призначив йому покарання в межах санкції ч. 2 ст. 289 КК.
 
Крім того, зважаючи на відсутність в обвинуваченого майна, належного йому на праві приватної власності, суд першої інстанції визнав недоцільним застосування щодо нього додаткового покарання у виді конфіскації майна.
 
Суд погоджується з рішенням попередніх інстанцій у частині призначеного ОСОБА_6 покарання, оскільки воно є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень і призначене у відповідності до вимог статей 50, 65 КК з урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, даних про особу засудженого, злочин вчинив у стані алкогольного сп`яніння у період відбування покарання за попередній злочин.
 
З урахуванням вищезазначеного доводи касаційної скарги про те, що суд безпідставно не визнав відшкодування збитків потерпілому обставиною, що пом`якшує покарання засудженому, в цілому не вплинуло на законність судових рішень щодо ОСОБА_6 у частині призначеного покарання.
 
Крім того, посилання захисника на те, що суд безпідставно не взяв до уваги відшкодування збитків потерпілому при відмові у задоволенні клопотання захисника про звільнення від кримінальної відповідальності судом ОСОБА_6 на підставах ч. 4 ст. 289 КК, не спростовують законність рішення суду в цій частині, оскільки, окрім цієї умови, законом передбачені й інші умови (добровільне з`явлення про вчинення правоохоронним органам, повернення транспортного засобу власнику), яких, як встановлено судами, ОСОБА_6 виконано не було.
 
За таких обставин відсутні обґрунтовані підстави для задоволення вимог касаційних скарг.
 
Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
 
ухвалив:
 
Вирок Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 21 листопада 2019 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 16 квітня 2021щодо  ОСОБА_6  залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 – без задоволення.
 
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                          ОСОБА_2                          ОСОБА_3