Справа № 752/7440/18
Провадження №11-кп/991/12/22

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 червня 2022 року                                                                         місто Київ

Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду колегією суддів у складі:
Головуючого ОСОБА_1 , суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
учасники судового провадження: обвинувачений ОСОБА_5 , захисники – адвокати ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , прокурори ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
розглянула в судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на вирок Вищого антикорупційного суду від 30.07.2021 у кримінальному провадженні № 52017000000000897 від 27.12.2017 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 368 Кримінального кодексу України (далі – КК) стосовно:
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Стрільбичі Старосамбірського району Львівської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 .
Історія провадження
1.29.11.2019 до Вищого антикорупційного суду з Голосіївського районного суду міста Києва надійшов обвинувальний із матеріалами судового провадження у кримінальному провадженні № 52017000000000897 від 27.12.2017 за обвинуваченням ОСОБА_5 .
2.30.07.2021 суд ухвалив обвинувальний вирок.
3.27.08.2021 на зазначений вирок обвинувачений та його захисники подали апеляційні скарги (далі – апеляційні скарги).
Короткий зміст вироку та висновки суду першої інстанції
4.Вироком Вищого антикорупційного суду від 30.07.2021:
(1)  ОСОБА_5  визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 4 статті 368 КК, та призначено покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в державних та комунальних підприємствах, установах та організаціях, пов`язаних із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 3 (три) роки та з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна;
(2) визначено початок строку відбування основного покарання та спосіб зарахування строку попереднього ув`язнення;
(3) вирішено питання щодо запобіжного заходу, процесуальних витрат та речових доказів.
5.Суд першої інстанції визнав ОСОБА_5 винуватим у тому, що він як директор Інституту агроекології і природокористування Національної академії аграрних наук України (далі – Інститут), тобто службова особа, на початку грудня 2017 року повідомив учаснику Товариства з обмеженою відповідальністю «Сател Україна» ОСОБА_10 про необхідність надання йому неправомірної вигоди в особливо великому розмірі в сумі 500 000 доларів США за уникнення ризиків розірвання з ініціативи Інституту Договору про спільну діяльність (без об`єднання вкладів учасників) № 01/17 від 28.02.2017 (далі – Договір чи Договір про спільну діяльність) та неперешкоджання виконанню умов вказаного договору, та 30.12.2017 отримав частину неправомірної вигоди в розмірі 300 000 доларів США, що є особливо великим розміром.
6.Суд першої інстанції дійшов висновку, що: (1) ознак провокації чи підбурювання до вчинення злочину з боку ОСОБА_10 не встановлено; (2) у кримінальному провадженні відсутнє порушення правил підслідності; (3) доводи сторони захисту щодо визнання недопустимими ухвал Апеляційного суду м. Києва, протоколів негласних слідчих (розшукових) дій (далі також – НСРД), протоколу огляду місця події, протоколів обшуку, висновку експерта, речових та інших доказів не знайшли свого підтвердження та не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону; (4) обвинувачення ОСОБА_5 в частині наявності в його діях такої ознаки злочину, передбаченого статтею 368 КК, як вимагання неправомірної вигоди є необґрунтованим; (5) недоведеним є обвинувачення й в частині одержання неправомірної вигоди в особливо великому розмірі для третіх осіб, а також у використанні наданої ОСОБА_5 влади під час вчинення інкримінованого йому злочину.
Вимоги та доводи апеляційних скарг захисту
7.В апеляційних скаргах сторони захисту (з урахуванням доповнень та змін) висловлене прохання скасувати вирок суду від 30.07.2021 та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.
8.Захист посилається на істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; неповноту судового розгляду .
9.Узагальнені доводи сторони захисту стосуються: (1) розгляду справи неуповноваженим судом (таким, що підлягав відводу); (2) порушення правил предметної підслідності кримінального провадження; (3) провокативних дій з боку свідка та органу досудового розслідування (за відсутності провокації та події злочину); (4) недопустимості усіх зібраних доказів; (5) неповноти судового розгляду; (6) необґрунтованості окремих висновків суду.
10.Обвинувачений зазначив, що сторона захисту під час судового розгляду неодноразово звертала увагу суду на наявність «спроби спровокувати ОСОБА_5 » на вчинення злочину, в той же час жодного разу не заявляла про провокацію злочину, інкримінованого ОСОБА_5 . Водночас ОСОБА_5  зазначає, що провокація полягає в тому, що дії  ОСОБА_10 , НАБУ та САП були направлені на те, щоб він підписав потрібну їм додаткову угоду до договору про спільну діяльність № 01/17 від 28.02.2017, яка б слугувала підґрунтям для початку кримінального переслідування його правоохоронними органами. До цих провокативних дій залучили ОСОБА_11 , якому нібито було передано кошти з метою подальшої передачі їх  ОСОБА_5 .Про провокацію з боку НАБУ свідчить і той факт, що в аудіо- та відеозаписах, які досліджувались судом, є розмови оперативних працівників НАБУ з ОСОБА_10 , де йому надаються вказівки як діяти.
11.Докази (групи доказів), на визнанні яких недопустимими наполягає захист, та доводи з цього приводу:
1)порушення правил предметної підслідності є підставою для визнання всіх доказів у цьому кримінальному провадженні недопустимими з огляду на положення пункту 2 частини 3 статті 87 КПК. Вказане обґрунтовується тим, що очолюваний обвинуваченим Інститут на думку захисту не є суб`єктом господарювання, про який йдеться у пункті 2 частини 5 статті 216 КПК;
2)ухвали Апеляційного суду м. Києва № 01-26280н/т/НСД від 28.12.2017, № 01-26281н/т/НСД від 28.12.2017 та № 01-26282н/т/НСД від 28.12.2017 є недопустимими доказами через постановлення їх незаконним складом суду, що стало наслідком відсутності всупереч вимогам КПК в Апеляційному суді м. Києва станом на 28.12.2017 автоматизованого розподілу справ між слідчими суддями, в т. ч. клопотань про дозвіл на проведення НСРД; крім того прокурором не було вжито своєчасні заходи для їх отримання у розсекреченому вигляді, а відтак такі дії були спрямовані на приховування доказів у кримінальному провадженні та порушення прав обвинуваченого на захист;
3)протоколи про результати здійснення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (далі також – ЗІТТМ) та додатки до них: відповідно до ухвал Апеляційного суду м. Києва від 28.12.2017 дозвіл на проведення відповідних НСРД було надано виключно старшому детективу ОСОБА_12 , однак проведення НСРД ЗІТТМ було здійснено детективом ОСОБА_13 за участі старшого детектива ОСОБА_12 , що свідчить про порушення вимог виконання ухвали слідчого судді;
4)усі протоколи про результати НСРД через невинесення постанови про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів (порушення вимог частини 1 статті 107 КПК), в ухвалі слідчого судді, якою надано дозвіл на проведення НСРД, не зазначено які саме технічні засоби мають застосовуватися при цьому, саме це питання мало бути вирішено в таких постановах;
5)протоколи за результатами проведення НСРД від 29.12.2017 та від 31.12.2017 з додатками у вигляді карт microSD, оскільки аудіо-, відеоконтроль (далі також – АВК) ОСОБА_5 28.12.2017 здійснювався із залученням ОСОБА_10 (особа, на якій був встановлений технічний засіб), до залучення його постановою прокурора від 29.12.2017 про проведення НСРД – контролю за вчиненням злочину, це порушує вимоги статей 258, 260, 271 КПК;
6)заява ОСОБА_14 про надання дозволу на проведення огляду автомобіля, протокол огляду місця події від 30.12.2017 та матеріальний носій до нього, оскільки джерело походження заяви про надання дозволу в матеріалах кримінального провадження відсутнє, а з відеоматеріалу, який є додатком до протоколу огляду транспортного засобу, вбачається відсутність такого документу на початку проведення процесуальної дії;
7)протокол огляду місця події (автомобіля) від 30.12.2017 та матеріальний носій інформації до нього – через очевидну наявність ознак проведення саме обшуку, а не огляду, відсутність згоди ОСОБА_14 на проведення огляду та незазначення в протоколі огляду наявності будь-якого додатку (відеозапису) до нього;
8)протокол обшуку приміщення приймальні та службового кабінету ОСОБА_5 від 30.12.2017 через неможливість відтворення під час судового розгляду з технічних причин відеозапису цього обшуку з картки пам`яті, на якій він міститься, що становить порушення частини 2 статті 104, частини 1 статті 107 КПК, та заперечення стороною захисту визнання такої слідчої дії та результатів її здійснення чинними, що не дозволяє застосувати частину 6 статті 107 КПК для визнання результатів обшуку чинними;
9)протокол за результатами виконання постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 29.12.2017 через те, що судом не були розглянуті деякі зауваження сторони захисту до нього;
10)протокол огляду та вручення несправжніх (імітаційних) засобів від 29.12.2017 через недоліки протоколу, відсутність підтвердження джерела походження грошових коштів, порушення державної таємниці, відсутність відомостей про складання протоколу про виготовлення, утворення імітаційних засобів для проведення НСРД;
11)речові докази – грошові кошти у сумі 150 000 доларів США через невстановлення джерела походження коштів допустимими доказами, порушення валютно-касової дисципліни тощо;
12)речові докази – несправжні (імітаційні) засоби – з мотивів, зазначених стосовно протоколу про їх огляд та вручення, а саме відсутності протоколу їх виготовлення;
13)висновок експерта № 19/9-2/3/16-СЕ/18 від 02.04.2018 через істотне порушення прав та свобод людини органом досудового розслідування (стаття 87 КПК) та наявні суперечності у висновках.
12.Адвокат ОСОБА_6 звертає увагу на суперечність висновків суду щодо необхідності здійснення огляду документів для використання таких документів як доказів та одночасне посилання у вироку на один з таких документів (копію статуту Інституту) при обґрунтуванні належної підслідності кримінального провадження НАБУ та реальності погроз, висловлених обвинуваченим щодо намірів дострокового розірвання Договору про спільну діяльність.
13.Обвинувачений вважає, що питання про направлення кримінального провадження відносно нього з Голосіївського районного суду м. Києва до Вищого антикорупційного суду могло бути розглянуто лише Касаційним кримінальним судом Верховного Суду, а тому таке направлення відбулось із порушенням вимог статті 34 КПК. Також вважає затримання відносно себе незаконним. Стверджує, що вирок порушує право власності його дружини ( ОСОБА_15 ) шляхом позбавлення можливості розпоряджатися своєю часткою в спільному майні, а у разі набрання вироком законної сили – шляхом конфіскації цього її майна.
14.Неповнота судового розгляду на думку сторони захисту полягає в такому. Судом не було задоволено клопотання захисту про: (1) допит свідка ОСОБА_16  (Генерального директора ТОВ «САТЕЛ-Україна»), який нібито підписав Додаток № 1 до Договору № 01/17 від 28.02.2017 між Інститутом та ТОВ «САТЕЛ-Україна»; (2) повторний допит свідка ОСОБА_17 , Президента Національної академії аграрних наук України (далі також – НААН), який надав суду покази, які суперечать фактичним обставинам справи, щодо необов`язковості погодження з Президентом НААН додатку до згаданого Договору; (3) призначення комплексної судової експертизи технічного дослідження матеріалів відео-, звукозапису; (4) надання тимчасового доступу до речей та документів, які перебувають у володінні Офісу Генерального прокурора, що стосуються руху кримінального провадження в ЄРДР.
15.Невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження на думку сторони захисту полягає в такому: (1) висновок суду щодо дати виникнення злочинного умислу ОСОБА_5 (у грудні 2017 року) не відповідає показам свідка ОСОБА_10 , наданим ним на досудовому слідстві; (2) висновок суду про суму неправомірної вигоди [500 (обумовлена загальна сума) та 300 тисяч доларів США (отримана сума)] ґрунтується на припущеннях; (3) суд зробив висновки щодо підслідності кримінального провадження НАБУ на підставі даних з документів, які виключив з числа доказів, зокрема, Статуту Інституту; (4) висновок суду про отримання ОСОБА_11 коштів як неправомірної вигоди від ОСОБА_10 для ОСОБА_5 не підтверджуються жодним доказом, дослідженим судом, на які він посилається у вироку; (5) твердження суду, що свідок ОСОБА_14 давав дозвіл на огляд свого автомобіля працівникам НАБУ, спочатку усно, а потім письмово, – не підтверджується доказами; (6) судом не наведено жодного доказу про справжність грошових коштів в сумі 150 000 доларів США; (7) суд не усунув суперечності у показах свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ; (8) суд безпідставно встановив наявність складу злочину у діях ОСОБА_5 , оскільки стороною обвинувачення не надано (не доведено) офіційний курс долара США на момент вчинення злочину до національної валюти (не витребувано довідку з НБУ).
16.Істотні порушення норм КПК полягають у наступному: (1) неналежне фіксування часу фактичного затримання ОСОБА_5 при проведенні обшуку його службового кабінету, при цьому йому не було роз`яснено процесуальні права як особі, яка затримана; (2) з істотним порушенням його прав було проведено його особистий обшук, особисте освідування та обшук його службового кабінету; (3) при проведенні експертизи спеціаліст залучався до створення тестового запису, отже він залучався і до проведення експертного експерименту, брав участь у дослідженні, а значить – був присутній при проведенні експертизи і відповідно, до вимог статті 102 КПК мав бути внесений судовим експертом до висновку; (4) повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 26.02.2018 не містить підпису ОСОБА_5 , тобто йому не вручалось, що є порушенням вимог статті 278 КПК. Крім того, адвокат ОСОБА_7 вказує на упередженість і необ`єктивність суду, яка проявлялась протягом усього судового розгляду, вважає, що судом було безпідставно відмовлено у клопотанні про відвід колегії суддів. Зазначене порушує право на справедливий розгляд безстороннім судом.
Вимоги та доводи заяв (клопотань) інших осіб
17.12.01.2022 від ОСОБА_15 надійшло клопотання, в якому вона висловлює свою незгоду з ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 02.01.2018 у справі № 1-кс/760/178/18, якою було накладено арешт на майно ОСОБА_5 , частину якого вона вважає своїм (таким, що перебуває у спільній сумісній власності). До цього клопотання додану заяву, в якій ОСОБА_15 просить Суд: (1) скасувати рішення Солом`янського районного суду міста Києва від 11.01.2018 і вирок від 30.07.2021 у частині накладання арешту на квартири АДРЕСА_3 , та виключити з переліку майна, що підлягає конфіскації; (2) скасувати рішення Солом`янського районного суду міста Києва від 11.01.2018 і вирок від 30.07.2021 у частині накладання арешту на автомобіль Nissan X-Trail 2017 року випуску, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 та виключити з переліку майна, яке підлягає конфіскації; (3) скасувати рішення Солом`янського районного суду м. Києва від 02.01.2018 та вирок від 30.07.2021 і прийняти своє рішення щодо розподілу її 1/2 частки майна згідно переліку (гаражі, квартири земельна ділянка та автомобілі).
18.24.01.2022 від ОСОБА_18 надійшло клопотання про скасування арешту майна, в якому він просить скасувати: (1) арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 02.01.2018 (справа № 760/21/18, провадження № 1 кс/760/178/18) в частині нерухомого майна, а саме гаражу площею 23,9 кв. м, що розташований за адресою: АДРЕСА_4 гаражний кооператив, гараж НОМЕР_2 (далі також – гараж); (2) заборону особам, що здійснюють державну реєстрацію прав на нерухоме майно та інших реєстрів (щодо інших речових прав та обтяжень) стосовно гаражу. При цьому стверджує, що гараж йому був подарований обвинуваченим за нотаріальним договором дарування від 11.06.2009 (нотаріально посвідчену копію договору разом з витягом з реєстру правочинів додав до клопотання).
Короткий зміст заперечення прокурора на апеляційні скарги
19.Прокурор подав заперечення на апеляційні скарги сторони захисту, вважає їх необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, з наступних підстав: (1) при передачі обвинувального акту з Голосіївського районного суду м. Києва до Вищого антикорупційного суду не було порушено жодного нормативного акту, оскільки 05.09.2019 припились повноваження інших судів з винесення процесуальних рішень у відповідних справах, такі справи підлягають передачі до Вищого антикорупційного суду згідно з пунктом 20-2 розділу ХІ КПК в силу закону; (2) оскільки ОСОБА_5 на момент вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення перебував на посаді директора Інституту, який є державною організацією (суб`єктом господарювання державного сектора економіки), а розмір предмета кримінального правопорушення складав 500 000 доларів США, то це кримінальне провадження є предметно підсудним Вищому антикорупційному суду; (3) сторона захисту не посилається, що текст Статуту Інституту був виправлений або спотворений, тому суд першої інстанції правильно використав його з метою оцінки дотримання органом досудового розслідування вимог про підслідність; (4) оскільки ініціатива, умови, порядок передачі, наслідки у разі ненадання неправомірної вигоди, залучення ОСОБА_11 виходять безпосередньо від ОСОБА_5 , то відсутні «провокативні дії» щодо обвинуваченого; (5) сума неправомірної вигоди, встановлена вироком, є правильною та обґрунтовується інформацією із зафіксованих у протоколах зустрічей від 28.12.2017, 29.12.2017, 30.12.2017, показами свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_19 ; (6) докази, отримані під час обшуку, є допустимими, оскільки при затриманні ОСОБА_5 йому були роз`яснені права, під час обшуку проводився відеозапис, копію якого надано стороні захисту під час виконання вимог статті 290 КПК; (7) доводи щодо неналежного вручення зміненого повідомлення про підозру від 26.01.2018 спростовуються власноручним письмовим підтвердженням такого вручення самим ОСОБА_5 ; (8) оскільки стороною захисту поставлено під сумнів джерело походження коштів, які видавались на підставі службової записки детектива, лише під час судового засідання, то прокурором надано відповідні документи до суду; (9) відсутність ознак монтажу матеріальних носіїв інформації – додатків до протоколів аудіо-, відеоконтролю було підтверджено експертом; (10) відомості про рух кримінального провадження містяться у долучених прокурором засвідчених скриншотах всіх вкладок, які містить в собі ЄРДР, враховуючи, що відомості з ЄРДР надаються у формі витягу, а також підтверджуються відповідними процесуальними документами, у спосіб передбачений КПК; (11) твердження захисту про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи спростовуються дослідженими доказами; (12) згода ОСОБА_14 (водія ОСОБА_10 ) на проведення огляду зафіксована у відповідній заяві та під час відеозапису цього огляду, а також підтверджена ним у суді; (13) порушень автоматизованого розподілу справ (клопотань про проведення НСРД) між суддями Апеляційного суду м. Києва не було, оскільки це питання було вирішено зборами суддів, про що неодноразово повідомлялось листами Апеляційного суду м. Києва; (14) відкриття стороні захисту ухвал Апеляційного суду м. Києва щодо НСРД відбулося без порушень вимог статті 290 КПК.
Позиції сторін провадження
20.Захисники та обвинувачений ОСОБА_5 просили задовольнити свої апеляційні скарги в повному обсязі.
21.28.09.2021 від обвинуваченого ОСОБА_5 надійшли доповнення до апеляційної скарги, в яких він додатково пояснив мотиви його кримінального переслідування з боку антикорупційних органів, які, на його думку, беруть витоки з його політичного конфлікту з колишнім Президентом України ОСОБА_20 з часів його перебування народним депутатом України в 1998-2002 роках. 25.11.2021 від обвинуваченого ОСОБА_5 надійшли додаткові пояснення до апеляційної скарги, в яких він акцентував увагу на окремих доводах апеляційних скарг сторони захисту та повторно додав наукові висновки з питань права.
22.13.01.2022 від ОСОБА_5 надійшло клопотання про долучення та дослідження доказів під час апеляційного розгляду, в якому він повторно наголосив, що ТОВ «САТЕЛ-Україна» не здійснювало будівельних робіт ні як замовник будівництва, ні як підрядна організація, що спростовує твердження ОСОБА_10 та прокурора про проведення цією компанією будівельних робіт на наявність відповідного досвіду, просив дослідити ці факти та дати правову оцінку показів ОСОБА_10 як свідка в цій частині. На підтвердження вказаних обставин додав лист Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва від 16.12.2021 № 079-10694 у відповідь на адвокатський запит ОСОБА_6 від 08.12.2021.
23.Прокурори просили відмовити у задоволенні апеляційних скарг сторони захисту, врахувавши надані ними заперечення.
Мотиви та оцінка Суду
24.Для правильного вирішення апеляційних скарг Суд в межах наведених захистом доводів має перевірити законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції, правильність встановлення фактичних обставин та застосування норм права.
25.Щоб перевірити правильність встановлення судом першої інстанції фактичних обставин Суд перш за все з урахуванням доводів апеляційних скарг має визначити коло доказів, які можуть бути використані у цьому провадженні, вирішивши: (1) чи допустимі докази, якими обґрунтовано вину підсудного, (2) чи є належними ті чи інші докази.
26.Для перевірки правильності застосування норм права Суд має встановити, чи правильно кваліфіковано дії обвинуваченого на підставі встановлених фактичних обставин із урахуванням попередньо встановленого кола належних та допустимих, у тому числі нових доказів.
(1)  Визначення Судом кола належних та допустимих доказів, на підставі яких  встановлюються фактичні обставини
27.Суд дійшов висновку, що всі докази, використані судом першої інстанції, є допустимими з наступних мотивів.
(1.1) Щодо стверджуваного порушення правил підслідності як підстави визнання усіх зібраних доказів недопустимими
28.Спільною позицією сторони захисту є твердження про порушення правил підслідності при проведенні досудового розслідування та необхідності визнання усіх зібраних доказів недопустимими в силу збирання їх неналежним суб`єктом. На думку обвинуваченого та його захисників кримінальне провадження не відповідає умовам, зазначеним в пункті 2 частини 5 статті 216 КПК, тобто не було підслідним НАБУ. Щодо цього аргументу сторона захисту також звертає увагу на правову позицію, викладену в ухвалі Вищого антикорупційного суду від 21.12.2020 у іншій справі (№ 991/10362/20).
29.Стороною захисту стверджується, що суд необґрунтовано вжив розширювальне тлумачення норми, передбаченої зазначеним вище пунктом, адже: (1) державне майно передано Інституту не у власність, а в оперативне управління, тож Інститут не може бути заснований на державній власності; (2) Інститут є негосподарюючим суб`єктом та здійснює господарче забезпечення, спрямоване на створення і підтримання необхідних матеріально-технічних умов функціонування (частина 3 статті 3 Господарського кодексу України, далі – ГК); (3) обов`язковою умовою для визначення підслідності за НАБУ є наявність статутного капіталу у суб`єкта господарювання, якого в Інституті немає (відповідно до відомостей із Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань та листа Комітету Верховної Ради з питань антикорупційної політики на запит ОСОБА_5 , частка держави в статутному капіталі Інституту складає нуль відсотків, а засновником Інституту є НААН з розміром внеску до статутного фонду 0,00 грн., засновником НААН України є Кабінет Міністрів України (розмір внеску до статутного фонду: 0,00 грн.)).
30.Суд погоджується із висновком суду першої інстанції про відсутність порушення правил підслідності у цьому провадженні.
31.Вказаний висновок вироку базується на таких правильних мотивах суду першої інстанції: (1) у визначенні семантичного значення умови пункту 2 частини 5 статті 216 КПК, ключовим є не наявність статутного капіталу як такого, а частка державної власності у майні відповідного суб`єкта господарювання, яка повинна перевищувати 50 відсотків його статутного капіталу (чи майна), якщо ж суб`єкт господарювання заснований повністю на державній власності, ця частка, зрозуміло, і не розраховується, а відповідна юридична особа відноситься до суб`єктів господарювання державного сектора економіки; (2) Інститут є суб`єктом господарювання, повністю заснованим на державній формі власності, що ґрунтується на положеннях закону (статті 2, 3, 52, 55, 56 ГК) та Статуту Інституту (пункти 1, 5, 11, 20, 29), тому його службова особа підпадає під умови суб`єкта, зазначеного у пункті 2 частини 5 статті 216 КПК.
32.Суд не погоджується з твердженнями захисту, що: (1) Інститут не є суб`єктом господарювання, а є негосподарюючим суб`єктом, який здійснює господарче забезпечення своєї діяльності; (2) установа (Інститут) не може бути одночасно заснованою на державній власності та мати майно на праві оперативного управління. Ці твердження спростовуються положеннями самого Статуту Інституту та нормами цивільного та господарського законодавства (частини 3 статті 83, частини 1 статті 86, частини 3 статті 326 Цивільного кодексу України, частини 1 статті 3, частини 2 статті 22, частин 1 та 2 статті 52, частини 1, пункту 1 частини 2, частин 4 та 5 статті 55 ГК).
33.Окрім зазначених у вироку положень Статуту Інституту, здійснення Інститутом некомерційної господарської діяльності та належність його до суб`єктів господарювання ґрунтується на таких його положеннях: (1) повноваження Інституту бути засновником та співзасновником господарських товариств (пункт 13); (2) самостійне вирішення питань, пов`язаних із науковою та господарською діяльністю Інституту, для чого Інститут вступає від свого імені у договірні відносини з іншими установами, організаціями, підприємствами (пункт 14); (3) можливість здавати в оренду закріплене за ним державне майно (пункт 27); (4) можливість реалізації власної продукції, робіт, послуг, сировини, науково-дослідних робіт (пункти 29, 49); (5) можливість здійснення ним зовнішньоекономічної діяльності (пункт 50).
34.Відповідно до статей 55, 137 ГК таким речовим правом як право оперативного управління майном можуть наділятися виключно суб`єкти господарювання (володіють господарською компетенцією), а не якісь інші суб`єкти, зокрема, негосподарюючі, для здійснення ними некомерційної господарської діяльності. Саме на праві оперативного управління закріплено за Інститутом державне майно (пункт 21 Статуту Інституту).
35.Суд також не погоджується із аргументом сторони захисту, за яким відсутність в Інституті статутного капіталу в буквальному значенні цього терміну із визначенням в ньому частки держави в конкретному цифровому вираженні заперечує належність його до суб`єктів, зазначених у пункті 2 частини 5 статті 216 КПК. Так, статутний капітал формується виключно в таких організаційно-правових формах юридичних осіб як господарські товариства (акціонерні, з обмеженою, повною відповідальністю тощо). Натомість законодавець, визначаючи компетенцію НАБУ в сфері державних інтересів в досліджуваній нормі, оперує терміном «суб`єкт господарювання», а не «господарське товариство». Таким чином вказаний пункт закону поширює свою дію не лише на господарські товариства, але й на інших суб`єктів господарювання.
36.Заснованість Інституту на державній формі власності фактично означає володіння державою усім його початковим (і поточним) капіталом як юридичної особи. Неоперування терміном «статутний капітал» та відсутність його поділу на частки відносно Інституту (зокрема, у Статуті) є логічним, оскільки його єдиним «засновником» є держава (опосередковано через НААН та Кабінет Міністрів України) і така організаційна-правова форма не передбачає залучення інших засновників.
37.Посилання захисту на мотиви, викладені в ухвалі Вищого антикорупційного суду від 21.12.2020 у справі № 991/10362/20, за якими Інститут водних проблем і меліорації НААН не є суб`єктом господарювання, який підпадає під умови пункту 2 частини 5 статті 216 КПК, оскільки розмір внеску Національної академії агарних наук до статутного капіталу вказаного Інституту становить 0,00 грн, відхиляються Судом, оскільки висновки рішення слідчого судді Вищого антикорупційного суду в іншій справі не є обов`язковими для врахування Апеляційною палатою Вищого антикорупційного суду у цій справі.
38.Окремо у межах цього доводу Суд розглядає й аргумент сторони захисту щодо суперечності вироку в частині використання документів, зокрема, Статуту Інституту, з метою оцінки дотримання вимог про підслідність, передбачених статтею 216 КПК, з одночасним висновком про неможливість їх використання для оцінки встановлення інших обставин. Колегія суддів не погоджується із висновком суду першої інстанції, за яким документи можуть набути статусу доказів у кримінальному провадженні в разі здійснення щодо них слідчої дії – огляду документів після внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР та складання відповідного протоколу, який і буде процесуальним джерелом відповідних доказів. У разі, коли для доказування у кримінальному провадженні важливим є лише зміст документа (інформація, що в ньому міститься), проведення його огляду в порядку статті 237 КПК не може утворити чи зафіксувати жодних нових фактичних даних, а суд, як і слідчий, має можливість сприймати відомості, які містяться в таких документах і безпосередньо, без використання результатів огляду цих документів слідчим.
39.Як встановлено судом першої інстанції у вироку, документи, які містяться у томі 1 на а. с. 3-58, у тому числі Статут Інституту, були долучені ОСОБА_10 до заяви про вчинення злочину від 27.12.2017 та стали підставою для початку досудового розслідування. При цьому заявник має право подавати на підтвердження своєї заяви документи (пункт 3 частини 2 статті 60 КПК) і такі документи без будь-яких додаткових слідчих дій щодо них є доказами навіть незважаючи на їх отримання органами досудового розслідування до внесення відомостей про вчинення злочину до ЄРДР (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі – ККС ВС) від 30.04.2020 у справі № 640/19897/16-к).
40.У цьому контексті Суд також звертає увагу, що: (1) сторона захисту не ставила під сумнів достовірність положень копії Статуту Інституту, що міститься в матеріалах справи; (2) апелянти самі ж посилались на його положення при обґрунтуванні позиції щодо порушення підслідності (підсудності) у цьому кримінальному провадженні; (3) сторона захисту не заявляла про здобуття цього доказу у результаті порушення прав та свобод людини; (4) під час апеляційного розгляду ОСОБА_5 зазначив, що Статут Інституту оприлюднений на його сайті, ця інформація є відкритою.
41.Тож посилання у вироку на положення Статуту Інституту, у тому числі з метою перевірки дотримання вимог щодо підслідності кримінального провадження, є правомірним.
42.Із урахуванням зазначеного вище, Інститут є суб`єктом господарювання, початковий («статутний») капітал якого повністю заснований на державній власності, 100 % якого належить державі, що в сукупності з заявленим розміром неправомірної вигоди, підпадає під умови пункту 2 частини 5 статті 216 КПК, тобто немає правових підстав вважати НАБУ, яке розпочало досудове розслідування та здійснювало його, неуповноваженим органом досудового розслідування.
43.Вищезазначене усуває також і будь-які сумніви щодо можливого порушення підсудності при розгляді вказаного кримінального провадження через його невідповідність умовам пункту 2 частини 5 статті 216 КПК. Більше того, відповідно до практики ККС ВС, навіть якщо погодитися з тим, що кримінальне провадження було помилково направлено до відповідного суду, і цю помилку не було виявлено до початку судового розгляду, – відповідно до положень статті 34 КПК (пункт 1 частини 1 та пункт 4 частини 3), якщо таке порушення виявляється після початку судового розгляду, це не може бути підставою для передання кримінального провадження до іншого суду (постанови ККС ВС від 03.03.2020 у справі № 569/6966/16, від 19.05.2020 у справі № 490/10025/17). Згідно з матеріалами справи до початку судового розгляду клопотань про направлення цього кримінального провадження з одного суду до іншого із-за порушення правил підсудності у порядку, передбаченому статтею 34 КПК, сторона захисту не заявляла.
(1.2)  Щодо провокації злочину та інших версій захисту
44.Згідно з доводами апеляційної скарги обвинуваченого (вказана позиція була підтверджена під час апеляційного розгляду) сторона захисту не заявляла про провокацію злочину та наполягає, що події злочину не було (оскільки ОСОБА_5 особисто кошти не вимагав, не отримував їх від ОСОБА_11 та не доручав йому їх отримати), але мали місце провокативні дії ОСОБА_10 , ОСОБА_21 та НАБУ, вони намагались спровокувати ОСОБА_5 через ОСОБА_11 .
45.На погляд обвинуваченого провокація у цій справі полягала в тому, що всі дії ОСОБА_10 (та й зрештою НАБУ та САП) були направлені на те, щоб він підписав потрібну їм додаткову угоду до Договору, яка б слугувала підґрунтям для початку кримінального переслідування його правоохоронними органами, що і відбулось. Проте таких його дій було б недостатньо для притягнення його до кримінальної відповідальності, а тому до цих провокативних дій залучили й ОСОБА_11 , якому було передано якісь кошти з метою подальшої передачі їх ОСОБА_5 . В той же час ОСОБА_5 заперечує факт отримання ОСОБА_11 суми неправомірної вигоди саме для нього та за його дорученням («я у Верещинського нічого не вимагав, ніяких коштів не бачив і не отримував»). Стверджує, що вказане було спланованим сценарієм НАБУ, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_22 .
46.З цього приводу Суд зазначає, що Європейський суд з прав людини (далі – ЄСПЛ) у справах щодо підкупів визнає явно необґрунтованими скарги заявників щодо провокації на вчинення злочину зі сторони правоохоронних органів і не розглядає їх по суті, якщо заявники наводили взаємовиключні версії події – заперечували факт вчинення ними злочину та одночасно з цим заявляли про провокацію (рішення у справі Berlizev проти України, заява № 43571/12, § 45, 08.07.2021; рішення про неприйнятність заяви у справі Lyubchenko проти України, № 34640/05, § 33, 31.05.2016). Зокрема, у справі Berlizev проти України ЄСПЛ зазначив, що з точки зору фактів вважає непослідовним заперечення заявником вчинення злочину та одночасне висунення ним скарги, що його спровокували його вчинити. Захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку працівників міліції. Однак, як вбачається з доводів заявника, він повністю заперечував свою причетність до злочину, що, на думку Суду, перешкодило йому висунути обґрунтовану скаргу на «таємного агента» (agent provocateur) (§ 45 згаданого рішення).
47.При ухваленні вироку суд першої інстанції (незважаючи на зазначені вище твердження сторони захисту щодо наявності то провокативних дій, то провокації з боку правоохоронних органів та їх «агентів», а також на відсутність необхідності відповідно до практики ЄСПЛ перевірки заяви захисту про провокацію при одночасному запереченні події злочину) провів перевірку даної версії за критеріями, виробленими ЄСПЛ.
48.У результаті проведеної перевірки суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що умисел на скоєння злочину виник у ОСОБА_5 самостійно без активного втручання сторонніх осіб, про що свідчать матеріали НСРД. Зокрема, відповідно до протоколів за результатами проведення НСРД АВК стосовно ОСОБА_5 від 29.12.2017 та від 30.12.2017, обвинувачений сам встановлює розмір першої частини неправомірної вигоди, порядок та строки її надання, а також порядок та строки передачі її другої частини, визначає план дій щодо підписання та узгодження Додатку до Договору, призначає дати зустрічей з ОСОБА_10 . За таких обставин, злочин був би вчинений ОСОБА_5 і без втручання органу досудового розслідування, який під час розслідування діяв у пасивний спосіб, не справляючи на обвинуваченого такого впливу, який би спонукав його до вчинення злочину.
49.Припущення обвинуваченого про те, що ОСОБА_11 діяв на стороні правоохоронців (лише імітуючи отримання неправомірної для ОСОБА_5 ) не тільки не підтверджується жодними доказами, а й спростовується ними. Так: (1) з показань свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , наданих ними в суді першої інстанції, не вбачається наявність будь-якого співробітництва ОСОБА_11 з правоохоронцями; більше того, свідки повідомили суду, що ОСОБА_11 фактично був залежним від обвинуваченого (з липня 2017 року працював у ПП «Городецьке», підпорядкованому Інституту), в той же час у ОСОБА_11 (після його роботи генеральним директором ТОВ «Сател Україна») з ОСОБА_10 залишався невирішеним конфлікт через грошову заборгованість останнього перед ОСОБА_11 ; (2) постановою про проведення НСРД (контроль за вчиненням злочину) від 29.12.2017 до участі у проведенні НСРД вирішено залучити ОСОБА_10 на добровільній конфіденційній основі, про залучення інших осіб для цього (зокрема, ОСОБА_11 ) в ній не йдеться (том 6 а. с. 192-195); (3) 30.12.2017 ОСОБА_11 був затриманий органом досудового розслідування під час отримання неправомірної вигоди, 31.12.2017 йому було повідомлено про підозру (за частиною 2 статті 28 – частиною 3 статті 369-2 КК), 26.01.2018 відносно нього було закрите кримінальне провадження прокурором; (4) зміст очних розмов та телефонних переговорів між ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_5 , зафіксованих в результаті НСРД, свідчить про те, що ОСОБА_11 у цих взаємодіях виступав на стороні ОСОБА_5 , виконував його вказівки щодо підготовки та отримання неправомірної вигоди.
50.У рамках версії про провокативні дії ОСОБА_5 також стверджує про існування прихованого мотиву у ОСОБА_10 разом із НАБУ та САП усунути його через кримінальне переслідування з посади голови Інституту. Проте сам обвинувачений під час апеляційного розгляду повідомив, що наразі обов`язки директора Інституту виконує ОСОБА_15 , його жінка, ця посада є виборною, керівник визначається голосуванням на зборах трудового колективу. Зазначене спростовує версію обвинуваченого про мету правоохоронних органів усунути його від керівництва Інститутом.
51.Обвинувачений також стверджував, що кримінальне переслідування щодо нього ініційоване колишнім Президентом України – ОСОБА_20 , через політичний конфлікт з останнім, який нібито мав місце в 1998-2002 роках. Ця версія жодним чином не обґрунтована стороною захисту з посиланням на докази. Більше того, в судовому засіданні обвинуваченим були надані документи про свої державні нагороди, серед яких: (1) копія диплому лауреата Державної премії України в галузі науки і техніки № 7176 (на підставі витягу з Указу Президента України ОСОБА_20 № 686/2015 про присудження державних премій України в галузі науки і техніки 2014 року, яким відповідну премію присуджено ОСОБА_5 ); (2) копія документу про нагородження ОСОБА_5 . Орденом князя Ярослава Мудрого V ступеня на підставі Указу Президента України ОСОБА_20 від 18.05.2017 № 135/2017. Це спростовує версію обвинуваченого про переслідування його з політичних мотивів з боку колишнього Президента України.
52.У контексті дослідження версії захисту про «провокативні дії» Суд звертає увагу на правову позицію щодо стандарту доказування при висуванні своїх версій стороною захисту, сформульовану в постанові ККС ВС від 10.09.2020 у справі № 555/2067/18. Сама лише наявність багатьох різних версій, викладених стороною захисту, не покладає на суд обов`язку спростовувати кожну із них. Законодавець вимагає лише щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, – є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.
53.За умови висунення стороною захисту різних та взаємовиключних версій подій, які були предметом судового розгляду, аргументи захисту об`єктивно стають слабкішими, оскільки конкурують не тільки з аргументами сторони обвинувачення, а й між собою.
54.Так, суперечливість версії захисту щодо «провокативних дій» полягає у тому, що з одного боку ОСОБА_5 стверджує, що він тривалий час наполягав і підіймав на нарадах питання можливого дострокового розірвання Договору із ТОВ «Сател Україна» у зв`язку із затримкою реалізації останнім проекту будівництва багатоквартирного житлового комплексу та нежитлових приміщень (на підтвердження цього стороною захисту надані листи органів державної влади та місцевого самоврядування у м. Києві, з яких вбачається, що ТОВ «Сател Україна» ні на час досліджуваних подій злочину, ні досі не розпочато будівництво на території земельної ділянки Інституту відповідно до прийнятих зобов`язань за Договором). У той же час з іншого боку ОСОБА_5 у суді першої інстанції визнав, що він підписав Додаткову угоду до Договору, якою надавались додаткові гарантії ТОВ «Сател Україна» від дострокового розірвання основного договору. Розумного пояснення такої поведінки обвинуваченого сторона захисту не надала. При цьому версія сторони обвинувачення, викладена в обвинувальному акті, щодо отримання неправомірної вигоди ОСОБА_5 саме за уникнення ризиків розірвання з ініціативи Інституту Договору та неперешкоджання виконанню умов вказаного договору розумно пояснює наведену суперечність.
55.На підставі викладеного вище Суд дійшов таких висновків: (1) одночасні твердження сторони захисту про відсутність події злочину та невдалу спробу спровокувати обвинуваченого взагалі усувають необхідність здійснювати перевірку заяви про провокацію за стандартами практики ЄСПЛ; (2) судом першої інстанції правильно і в повній мірі була проведена перевірка заяви про провокацію; (3) висновок вироку про відсутність провокації у цій справі є правильним та обґрунтованим; (4) прихованих мотивів ініціювання кримінального переслідування ОСОБА_5 у вказаних ним осіб та правоохоронних органів не вбачається ; (5) у сторони захисту відсутнє розумне пояснення подій, що ставляться обвинуваченому у вину у цьому кримінальному провадженні.
56.Із врахуванням цього Суд погоджується із висновком суду першої інстанції щодо відсутності провокації (провокативних дій) з боку ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та НАБУ.
(1.3) Щодо аргументу захисту про незаконний склад Апеляційного суду м. Києва при постановленні ухвал від 28.12.2017
57.Ухвалами слідчого судді Апеляційного суду м. Києва № 01-26280н/т/НСД від 28.12.2017, № 01- 26281н/т/НСД від 28.12.2017 та № 01-26282н/т/НСД від 28.12.2017 надавались дозволи на проведення різних видів НСРД стосовно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_5 . За твердженням апелянтів ці ухвали постановлені незаконним складом суду, що є істотним порушенням вимог КПК та зумовлює недопустимість доказів, отриманих на їх виконання.
58.Незаконність складу суду на думку захисту полягає в тому, що всупереч вимогам КПК, в Апеляційному суді м. Києва станом на 28.12.2017 був відсутній автоматизований розподіл справ між слідчими суддями, в т. ч. клопотань про дозвіл на проведення НСРД.
59.Слідчий суддя – суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому КПК, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, та у випадку, передбаченому статтею 247 КПК, – голова чи за його визначенням інший суддя Апеляційного суду Автономної Республіки Крим, апеляційного суду області, міст Києва та Севастополя. Слідчий суддя (слідчі судді) у суді першої інстанції обирається зборами суддів зі складу суддів цього суду (пункт 18 частини 1 статті 3 КПК в редакції, що діяла на момент надходження клопотань про надання дозволу на НСРД). Голова апеляційного суду здійснює повноваження слідчого судді та призначає з числа суддів апеляційного суду суддів (суддю) для здійснення таких повноважень у випадках, визначених процесуальним законом (пункт 9 частини 1 статті 29 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).
60.У суді функціонує автоматизована система документообігу суду, що забезпечує, серед іншого, об`єктивний та неупереджений розподіл матеріалів кримінального провадження між суддями з додержанням принципів черговості та однакової кількості проваджень для кожного судді (пункт 1 частини 1 статті 35 КПК у зазначеній вище редакції).
61.Матеріали кримінального провадження, скарги, заяви, клопотання та інші передбачені законом процесуальні документи, що подаються до суду і можуть бути предметом судового розгляду, в порядку їх надходження підлягають обов`язковій реєстрації в автоматизованій системі документообігу суду, яка здійснюється працівниками апарату відповідного суду в день надходження таких матеріалів. До автоматизованої системи документообігу суду в обов`язковому порядку вносяться: дата надходження матеріалів, скарги, клопотання, заяви або іншого процесуального документа, прізвище особи, стосовно якої подані документи, та їх суть, прізвище (найменування) особи (органу), від якої (якого) надійшли документи, прізвище працівника апарату суду, який здійснив реєстрацію, інформація про рух судових документів, дані про суддю, який здійснював судове провадження, та інші дані, передбачені Положенням про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженим Радою суддів України за погодженням з Державною судовою адміністрацією України (частина 2 статті 35 КПК в тій же редакції).
62.Порядок функціонування автоматизованої системи документообігу суду, в тому числі видачі вироків, ухвал суду та виконавчих документів, передачі справ до електронного архіву, зберігання текстів вироків, ухвал суду та інших процесуальних документів, надання інформації фізичним та юридичним особам, підготовки статистичних даних, визначається Положенням про автоматизовану систему документообігу суду (частина 6 статті 35 КПК у тій же редакції).
63.Розгляд клопотань, який віднесений згідно з положеннями глави 21 КПК до повноважень слідчого судді, здійснюється слідчим суддею Апеляційного суду Автономної Республіки Крим, апеляційного суду області, міст Києва та Севастополя, у межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування (частина 1 статті 247 КПК у тій же редакції).
64.Реєстрація клопотань щодо негласних слідчих (розшукових) дій в автоматизованій системі здійснюється у встановленому чинним законодавством порядку без розкриття відомостей про особу, стосовно якої заплановано проведення негласної слідчої (розшукової) дії, та виду цієї слідчої дії (абзац 2 підпункту 2.2.1 пункту 2.2 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого Рішенням Ради суддів України від 26.11.2010 № 30, у редакції станом на 27.12.2017).
65.Положення визначає порядок функціонування автоматизованої системи документообігу в судах загальної юрисдикції (далі – автоматизована система), яка забезпечує, серед іншого, об`єктивний та неупереджений розподіл судових справ між суддями з додержанням принципів випадковості та в хронологічному порядку надходження судових справ, з урахуванням завантаженості кожного судді (збалансованого навантаження) (підпункт 1.3.1 пункту 1.3 Положення у тій же редакції). В апеляційному суді міста Києва використовується Автоматизована система електронного документообігу «Апеляція», розроблена апеляційним судом міста Києва (підпункт 1.4.4 пункту 1.4 цього ж Положення у тій же редакції).
66.Відповідно до листа Київського апеляційного суду № 405 н/т від 11.12.2018 у 2017 році в Апеляційному суді м. Києва використовувалася автоматизована система електронного документообігу «Апеляція», яка не дозволяла провести автоматизований розподіл клопотань, які надходили в порядку глави 21 КПК, із забезпеченням вимог режиму секретності їх розгляду (том 8 а. с. 111-112). Відповідно до наказу щодо розгляду клопотань про надання дозволів на проведення НСРД та оперативно-розшукових заходів, які тимчасово обмежують права людини, розгляд клопотань про надання дозволу на тимчасове обмеження конституційних прав і свобод людини здійснювався слідчими суддями Апеляційного суду м. Києва, визначеними наказом голови суду. У такий спосіб в Апеляційному суді м. Києва визначався слідчий суддя для розгляду всіх клопотань в порядку глави 21 КПК, які надходили до цього суду у 2017 році.
67.Клопотання детектива НАБУ щодо надання дозволу на проведення НСРД стосовно ОСОБА_5 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 від 27.12.2017 були розглянуті одним слідчим суддею 28.12.2017, а саме головою Апеляційного суду м. Києва ОСОБА_23 (том 6 а. с. 239-248). Оскільки голова апеляційного суду є єдиним уповноваженим КПК суддею, що виконує функції слідчого судді в конкретному апеляційному суді, а інші судді, уповноважені виконувати функції слідчого судді, можуть у разі необхідності визначатися саме його розпорядчим рішенням, випадковий характер визначення слідчого судді автоматизованою системою документообігу суду в апеляційному суді (у порівнянні з судами першої інстанції) для розгляду клопотань у випадку, передбаченому статтею 247 КПК, має значні особливості, які зумовлені встановленим законом порядком визначення кола суддів, уповноважених розглядати такі клопотання (голова суду чи інший суддя за його визначенням, тобто на його розсуд). Тож у цьому конкретному випадку колегія суддів не вбачає істотного порушення порядку визначення слідчого судді через розгляд відповідних клопотань саме головою апеляційного суду, який уповноважений на це КПК.
68.Крім того, з боку сторони захисту під час розгляду обвинувального акту по суті, так само як і під час апеляційного розгляду, не надходило жодних зауважень та не надано жодних переконливих доказів щодо: (1) існування якихось обставин, які поставили б під сумнів об`єктивність та неупередженість слідчого судді під час розгляду клопотань про надання дозволу на проведення НСРД, у тому числі щодо можливого впливу, тиску на слідчого суддю з боку інших посадових осіб, його особистої зацікавленості у прийнятті конкретного рішення у справі, зв`язків його з детективом, прокурором, або особами, щодо яких здійснювалися НСРД, тощо; (2) недостатньої вмотивованості чи обґрунтованості прийнятих ним рішень; (3) правильності визначеної підсудності розгляду клопотань про надання дозволу на НСРД. Таких даних не містять і інші матеріали судової справи.
69.На підставі викладеного вище Суд відхиляє аргумент захисту щодо незаконності складу Апеляційного суду м. Києва при постановленні ухвал від 28.12.2017.
(1.4) Щодо відсутності фіксування технічними засобами та журналу судового засідання під час розгляду клопотань детектива про НСРД
70.Розглядаючи доводи сторони захисту щодо відсутності фіксування технічними засобами та журналу судового засідання, якими зафіксовано розгляд відповідних клопотань, суд першої інстанції дійшов правильних висновків, що (1) фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду слідчим суддею питання про проведення НСРД не здійснюється (частина 4 статті 107 КПК); (2) у зв`язку з цим журнали судових засідань не виготовлялися (пункт 2.7 Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового процесу (судового засідання), затвердженої Наказом Державної судової адміністрації України № 108 від 20.09.2012).
71.Розгляд клопотання про надання дозволу на НСРД здійснюється слідчим суддею без участі (повідомлення) сторони захисту (стаття 248 КПК), тобто змагальність в такому провадженні не забезпечується через специфіку самих НСРД як негласних, таємних дій.
72.ККС ВС неодноразово звертав увагу на те, що за статтею 412 КПК невід`ємною властивістю поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Аналізуючи вищезазначені норми кримінального процесуального закону, необхідно з`ясувати, як неповне фіксування судового провадження технічними засобами [у цій справі – відсутність журналу судового засідання] вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити із «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права (постанови ККС ВС від 06.07.2021 у справі № 720/49/19, та від 11.03.2020 у справі № 583/3508/18).
73.Враховуючи відсутність предмету фіксування (зокрема, обговорення позицій протилежних сторін), а також відсутність секретаря судового засідання під час розгляду клопотань про надання дозволу на проведення НСРД, Суд не вбачає у цьому порушень КПК, які б ставили під сумнів чи спричиняли недопустимість доказів, зібраних на виконання відповідних ухвал слідчого судді.
74.Тож навіть якщо припустити обов`язковість ведення журналу судового засідання без фіксування кримінального провадження технічними засобами при розгляді клопотань в порядку глави 21 КПК, таке порушення не можна вважати істотним саме через відсутність яких-небудь процесів, дій, фактів тощо, які мають значення для справи, які б могли бути зафіксованими у такому журналі та не зафіксовані в самих ухвалах слідчого судді.
(1.5) Щодо стверджуваного захистом порушення порядку відкриття ухвал Апеляційного суду м. Києва від 28.12.2017
75.Сторона захисту вважає, що прокурором не було своєчасно вжито заходи для отримання ухвал суду, якими надавався дозвіл на проведення НСРД, у розсекреченому вигляді і такі його дії були спрямовані на приховування доказів у кримінальному провадженні та порушення прав обвинуваченого на захист.
76.Висновки про те, що суд повинен оцінити докази, отримані у результаті НСРД у комплексі із правовою підставою для проведення НСРД, в тому числі з відповідною ухвалою слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД, сумнівів не викликають. Якщо відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі обвинувального акта до суду, то вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з частиною 1 статті 290 КПК. Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (в тому числі ухвала слідчого судді) були надані суду під час судового розгляду і стороні захисту у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, в сукупності із оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість. Якщо сторона обвинувачення вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак вони не були розсекречені до моменту передачі справи у суд з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, то в такому разі порушень вимог статті 290 КПК з боку сторони обвинувачення немає. Суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД в комплексі із розсекреченими процесуальними документами, які стали підставою для їх проведення, та не повинен автоматично визнавати такі докази недопустимими. Велика Палата Верховного Суду звертає увагу на те, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Відповідно до статті 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (постанова Великої Палати Верховного Суду від 16.10.2019 у справі № 640/6847/15-к).
77.Судом першої інстанції з метою перевірки доводів сторони захисту була досліджена хронологія процесуальних дій та рішень сторони обвинувачення щодо прийняття заходів по розсекреченню матеріалів (ухвал суду), які стали підставою для проведення НСРД: (1) прокурором у кримінальному провадженні з 14.02.2018 розпочато процедуру розсекречення матеріалів НСРД та процесуальних документів, які стали підставою для їхнього проведення, про що свідчать відповідні постанови (том 6 а. с. 196-197, 223-224, 225-226, 277-279): постановою від 14.02.2018 було прийнято рішення про розсекречення матеріалів – протоколів НСРД, 14.03.2018 прийнято рішення про розсекречення клопотань про надання дозволів на проведення НСРД, постановою від 14.03.2018 прийнято рішення про розсекречення постанови про контроль за вчиненням злочину від 29.12.2017, постановою від 30.03.2018 прийнято рішення про розсекречення ухвал слідчого судді Апеляційного суду м. Києва про надання дозволу на проведення НСРД від 28.12.2017 за номерами 01-26280т/НСД, 01-26281т/НСД, 01-26282т/НСД; (2) 04-05.04.2018 детективом НАБУ на підставі доручення прокурора обвинуваченого та його захисників було повідомлено про завершення досудового розслідування та надано доступ до матеріалів досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні, з якими сторона захисту ознайомилася відповідно до протоколу від 06.04.2018; (3) обвинувальний акт щодо ОСОБА_5 було складено 06.04.2018 та 10.04.2018 передано до Голосіївського районного суду м. Києва (том 2 а. с. 1-28); (4) 12.04.2018 скасовано гриф секретності щодо вказаних ухвал слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД від 28.12.2017 (лист Апеляційного суду м. Києва № 01-1/595 н/т від 12.04.2018, – том 6 а. с. 250).
78.У результаті цього суд першої інстанції дійшов правильних висновків, що: (1) на момент надання доступу до матеріалів досудового розслідування вказані ухвали (у розсекреченому вигляді) не знаходилися у розпорядженні сторони обвинувачення; (2) прокурором було вжито своєчасних та необхідних заходів щодо зняття грифів таємності щодо вказаних ухвал слідчого судді. 
79.Ухвали слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 28.12.2017, що стали підставою проведення НСРД у цьому кримінальному провадженні, були відкриті стороні захисту після направлення обвинувального акту до суду, а саме 25.10.2018, 07.11.2018, про що свідчать повідомлення про вручення поштових відправлень (том 6 а. с. 227-233, а. с. 235-238).
80.Як зазначено у вироку, у цьому кримінальному провадженні стороні захисту було надано можливість у судовому засіданні без обмежень у часі аргументувати підстави недопустимості таких доказів та обґрунтувати свою позицію щодо порушення вимог статті 290 КПК. При цьому вказану можливість сторона захисту безперешкодно реалізувала під час дослідження судом відповідних матеріалів, про що, насамперед, свідчить звернення із клопотанням про визнання їх недопустимими в якості доказів. Вказані факти стороною захисту не заперечуються.
81.Крім того, Суд звертає увагу, що сторона захисту не навела яким чином описаний вище спосіб відкриття у порядку статті 290 КПК ухвал слідчого судді вплинув на позицію захисту у цій справі до тієї міри, щоб порушити право обвинуваченого на захист.
82.Отже, твердження про приховування прокурором доказів у кримінальному провадження шляхом несвоєчасного вжиття заходів щодо розсекречення матеріалів НСРД колегія суддів вважає безпідставними, адже вказані докази та процесуальні документи, на підставі яких вони були отримані, були предметом дослідження в суді першої інстанції в змагальному процесі після їх розсекречення та відкриття стороні захисту в порядку статті 290 КПК, що відповідає позиції Великої Палати Верховного Суду з цього питання та практиці ЄСПЛ в контексті проблем вимушеного тимчасового обмеження права обвинуваченого на відкриття доказів та врівноваження його відповідними компенсаторними процедурами.
83.Захист також стверджував, що відкриття розтаємнених ухвал про дозвіл на проведення НСРД під час судового розгляду шляхом надсилання засобами поштового зв`язку є неналежним способом їх відкриття. Суд не поділяє цієї думки. Призначенням інституту відкриття матеріалів досудового розслідування є надання можливості кожній зі сторін кримінального провадження ознайомитися з доказовою базою один одного перед змагальним судовим розглядом. Надання доступу до матеріалів включає в себе можливість робити копії або відображення матеріалів (частина 4 статті 290 КПК). Сторони кримінального провадження зобов`язані письмово підтвердити протилежній стороні, а потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження – прокурору факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів (частина 9 статті 290 КПК). На переконання колегії суддів підписи учасників кримінального провадження зі сторони захисту на повідомленнях про вручення поштового відправлення з оголошеною цінністю та з описом вкладення, в яких зазначені номери відповідних ухвал слідчого судді, а також роздруківки трекінгу Укрпошти та копія експрес-накладної оператора «Нова Пошта» є належними і достатніми доказами відкриття додаткових матеріалів стороні захисту на етапі судового розгляду (том 6 а. с. 227-238).
84.Тож Суд погоджується із висновком вироку, що наведені захистом обставини не можуть бути підставою для визнання ухвал про дозвіл на проведення НСРД та результатів таких НСРД недопустимими доказами.
(1.6) Перевірка доводів щодо недопустимості доказів з підстав їх отримання з порушенням встановленого КПК порядку вчинення процесуальних дій
(1.6.1) Критерії, за якими Суд здійснює оцінку доказів з точки зору допустимості
85.При наявності процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими слід лише тоді, коли такі порушення: (1) прямо та істотно порушують права і свободи людини; чи (2) зумовлюють сумніви у достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути.
86.Різні критерії визнання доказів недопустимими, які наведені вище, обумовлюють диференційований порядок вирішення питання щодо їх недопустимості: (1) під час будь-якого судового розгляду у разі встановлення очевидної недопустимості доказу (частина 4 статті 87, частина 2 статті 89 КПК) – у випадках, коли: 1) такі докази, отримані внаслідок істотного та очевидного порушення прав та свобод людини і 2) їх недопустимість обумовлена такими обставинами, які у будь-якому випадку не можуть бути усунуті в ході подальшого судового розгляду; (2) у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення по суті (частина 1 статті 89 КПК) – якщо при отриманні доказів допущено процесуальні порушення, які: 1) тягнуть інші порушення прав людини та потребують оцінки на підставі всієї сукупності доказів; 2) зумовлюють сумніви у достовірності здобутих відомостей та суд має вирішити питання щодо можливості усунення вказаного сумніву на підставі сукупності інших зібраних допустимих доказів. У разі, якщо б була можливість визнати доказ недопустимим лише на підставі формального порушення порядку його отримання без співставлення його з іншими доказами, не було б необхідності передбачати в КПК вирішення цього питання саме у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення по суті. Аналогічної позиції дотримується і Верховний Суд (постанови ККС ВС від 22.10.2021 у справі № 487/5684/19 та від 27.10.2021 у справі № 668/69/16-к).
87.Фактичні дані, отримані внаслідок процесуальних порушень, пов`язаних із можливим істотним порушенням прав і свобод людини в ході збирання (отримання) доказів, можна поділити на: (1) ті, що отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини (які прямо передбачені КПК або встановлені судом); (2) ті, що мають похідний характер від доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав і свобод людини; (3) ті, що отримані внаслідок інших порушень прав і свобод людини, які будуть мати різний алгоритм перевірки на предмет допустимості в залежності від характеру допущеного порушення.
88.Вирішуючи на підставі частини 1 статті 87 КПК питання щодо допустимості доказу, який отриманий з істотним порушенням фундаментальних прав чи свобод людини, суд має обґрунтувати: (1) яке саме фундаментальне право чи свобода особи були порушені, (2) в чому саме полягає істотність такого порушення в тій мірі, що обумовлює недопустимість доказу, та (3) за відповідності ситуації переліку критеріїв, наведеним в частині 2 статті 87 КПК – послатись на конкретний пункт цієї норми.
89.При вирішенні питання щодо допустимості похідних доказів, суд має встановити не лише те, що первісний доказ отриманий з істотним порушенням фундаментальних прав і свобод людини і використовувався в процедурах, які призвели до отримання похідного доказу, а також те, що похідний доказ здобутий саме завдяки тій інформації, яка міститься в первісному доказі, що визнаний недопустимим на підставі частин 1-3 статті 87 КПК. Визнання недопустимими первісних доказів за іншими правилами допустимості, передбаченими КПК, саме по собі не дає підстав для визнання недопустимими похідних доказів на підставі частини 1 статті 87 КПК. Вказані висновки узгоджуються з правовою позицію ККС ВС, викладеною у постановах від 22.10.2021 у справі № 487/5684/19, від 27.10.2021 у справі № 668/69/16-к, від 08.10.2019 у справі № 639/8329/14-к та від 12.11.2019 у справі № 236/863/17. У разі ж встановлення іншого порушення прав та свобод людини (крім істотних) суд в кожному конкретному випадку має перевірити, у тому числі, чи вплинуло таке порушення на загальну справедливість судового розгляду за критеріями Конвенції, практики ЄСПЛ та національного законодавства.
90.При вирішенні питання щодо допустимості фактичних даних, отриманих з порушенням процесуального закону, щодо яких є сумніви у достовірності отриманих фактичних даних, суд в кожному конкретному випадку має встановити: (1) чи спричинило це порушення появу обґрунтованих сумнівів у достовірності фактичних даних, отриманих в результаті проведення процесуальної дії; (2) чи можливо усунути такі сумніви за допомогою інших доказів чи додаткових процесуальних засобів доказування. У цьому випадку докази, отримані з порушеннями КПК, можуть бути використані судом як допустимі лише у разі, якщо: (1) ці порушення не є істотними, тобто не могли вплинути та не впливають на достовірність отриманих фактичних даних (недопустимість правового «пуризму»); (2) порушення є суттєвими (такими, що породжують сумніви у достовірності доказів), втім такі сумніви можуть бути усунуті іншими зібраними допустимими доказами. У разі встановлення порушення, що породжує сумніви в достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути на основі інших доказів чи за допомогою проведення додаткових процесуальних дій, суд має визнати такий доказ недопустимим. Суд здійснює встановлення достовірності доказу шляхом дослідження та аналізу його змісту, перевірки та співставлення з іншими доказами на предмет об`єктивного взаємозв`язку та взаємоузгодження.
91.Наведені загальні правила перевірки допустимості доказів з мотивів процесуальних порушень порядку їх отримання узгоджуються з практикою ЄСПЛ у контексті встановлення загальної справедливість судового розгляду (Schenk v. Switzerland, заява № 10862/84, §§ 46-49,12.07.1998, Биков проти Росії [ВП], заява № 4378/02, §§ 88-90, 10.03.2009, Lee Davies v. Belgium, заява № 18704/05, § 41, 28.07.2009, Prade v. Germany, заява № 7215/10, § 33, 03.03.2016, Berlizev проти України, §§ 51-52 та Lysyuk проти України заява № 72531/13, § 67, 14.10.2021) та практикою ККС ВС (постанови від 22.10.2021 у справі № 487/5684/19 та від 27.10.2021 у справі № 668/69/16-к) і будуть використовуватися Судом у цій справі.
(1.6.2) Щодо відсутності постанови детектива чи прокурора про застосування технічних засобів при проведенні НСРД та незазначення в ухвалі слідчого судді про дозвіл на НСРД та протоколах за результатами її виконання технічних засобів фіксації та їх характеристик
92.Суд відхиляє аргумент захисту про незаконність аудіо- та відеозаписів зустрічей ОСОБА_10 з ОСОБА_5 та ОСОБА_11 , отриманих за результатами проведення НСРД, з підстав відсутності постанови детектива чи прокурора про застосування технічних засобів в порядку статті 107 КПК.
93.Рішення про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів під час досудового розслідування приймає особа, яка проводить відповідну процесуальну дію. За клопотанням учасників процесуальної дії застосування технічних засобів фіксування є обов`язковим. Про застосування технічних засобів фіксування процесуальної дії заздалегідь повідомляються особи, які беруть участь у процесуальній дії (частини 1, 3 статті 107 КПК).
94.Ніхто не може зазнавати втручання у приватне спілкування без ухвали слідчого судді. Прокурор, слідчий за погодженням з прокурором зобов`язаний звернутися до слідчого судді з клопотанням про дозвіл на втручання у приватне спілкування в порядку, передбаченому статтями 246, 248, 249 КПК, якщо будь-яка слідча (розшукова) дія включатиме таке втручання (частини 1, 2 статті 258 КПК). Аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування (стаття 260 КПК).
95.Вказані положення статті 107 КПК щодо рішення про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів та необхідності повідомлення осіб, що беруть у ній участь, є загальною щодо усіх процесуальних дій. У той же час, норми, що регламентують порядок прийняття рішення та порядок проведення НСРД, у тому числі у вигляді аудіо-, відеоконтролю, є спеціальними. Так, специфікою аудіо-, відеоконтролю особи є: (1) особливий порядок прийняття рішення та санкціонування цього виду НСРД, оскільки він пов`язаний зі значним втручанням в права особи (в даному випадку обмеженню підлягає приватність спілкування), таке рішення про необхідність проведення аудіо-, відеоконтролю особи приймає прокурор чи слідчий за його погодженням (у формі клопотання слідчому судді), дозвіл чи заборону такого втручання санкціонує слідчий суддя своїм рішенням; (2) відсутній обов`язок щодо повідомлення учасників НСРД про застосування технічних засобів, оскільки таке повідомлення нівелювало б таємний (негласний) характер НСРД АВК особи, яке проводиться без її відома. Крім того, сама специфіка, що випливає з назви цієї НСРД, свідчить про неможливість її проведення без застосування технічних засобів (тих, що мають можливість записувати аудіосигнали та/чи зображення).
96.У цьому провадженні документування отримання неправомірної вигоди ОСОБА_5 через ОСОБА_11 здійснювалось за допомогою синхронізованого комплексу НСРД на підставі ухвал слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 28.12.2017 про дозвіл на проведення НСРД стосовно ОСОБА_5 та ОСОБА_11 , в тому числі АВК особи, та постанови прокурора від 29.12.2017 про контроль за вчиненням злочину. Так, зустрічі ОСОБА_10 з ОСОБА_5 та ОСОБА_11 28, 29 та 30 грудня 2017 року, відповідно висловлювання обвинуваченого, свідка їх рухи, жести тощо, фіксувались за допомогою аудіо- та відеозапису. Оскільки за своєю суттю така аудіо- та відеофіксація зустрічей є втручанням в приватне спілкування, то вона могла здійснюватись виключно на підставі ухвали слідчого судді про аудіо- та відеоконтроль особи, а не на підставі процесуального рішення детектива чи прокурора про застосування технічних засобів.
97.Посилання на відсутність технічних характеристик застосовуваних пристроїв у відповідних протоколах Суд вважає недоречними з огляду на таке: (1) захисники не вказують які саме технічні характеристики технічних пристроїв, що використовувались, їх цікавлять, та в якому саме контексті; (2) наведені зауваження жодним чином не вплинули на зміст зафіксованої в результаті НСРД інформації та достовірність протоколів як джерел доказів; (3) обвинувачений та свідок ОСОБА_11 не заперечували свою участь у відповідних зустрічах, розмовах та їх зміст; (4) сторона захисту звертала увагу на зміст зафіксованих в результаті проведення НСРД уривків розмов чи інших обставин за участю обвинуваченого чи інших осіб (зокрема, обґрунтовуючи версію про провокативні дії з боку ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , звертала увагу суду на: надання 28.12.2017 невідомою особою ОСОБА_10 інструкцій перед зустріччю з ОСОБА_5 під запис; недоведеність того, чого стосується фраза ОСОБА_5 про «триста, не менше» у розмові з ОСОБА_10 ; підписання та скріплення печаткою ОСОБА_10 . Додатку № 1 до Договору; обставини перерахування ОСОБА_11 грошових коштів, наданих ОСОБА_10 в автомобілі (додаткові пояснення ОСОБА_5 від 24.11.2021, клопотання від 14.01.2022 тощо); (5) відомості про номенклатуру, наявність, технічні характеристики спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, що розкривають найменування, принцип дії чи експлуатаційні характеристики технічних засобів розвідки, спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової діяльності становлять державну таємницю, тобто право обмеження на розкриття у кримінальному провадженні відомостей, визначених у статті 246 КПК, обумовлено віднесенням їх до державної таємниці та потребою зберігати таємні поліцейські методи розслідування злочинів (постанови ККС ВС у справі № 585/1899/17 від 20.05.2020 та у справі № 487/5684/19 від 22.10.2021, постанова Об`єднаної палати ККС ВС у справі № 554/5090/16-к від 29.03.2021).
(1.6.3) Щодо допустимості протоколів за результатами НСРД АВК особи від 29.12.2017 з додатками у вигляді карт microSD
98.Захист вважає незаконним (вчиненим із порушенням вимог статей 258, 260, 271 КПК) здійснення аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_5 28.12.2017 із залученням ОСОБА_10 , через те, що постанова про проведення НСРД – контролю за вчиненням злочину, якою було вирішено залучити ОСОБА_10 до цієї дії, прийнята тільки 29.12.2017.
99.Суд відхиляє такі зауваження, виходячи з такого. Жодні положення наведених захисником норм КПК не забороняють та взагалі не регламентують порядок залучення інших осіб до проведення НСРД. Вказані відносини врегульовано іншими нормами КПК.
100.Проводити НСРД має право слідчий, який здійснює досудове розслідування кримінального правопорушення, або за його дорученням – уповноважені оперативні підрозділи, зокрема, НАБУ. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення НСРД можуть залучатися також інші особи (частина 6 статті 246 КПК). ОСОБА_10 є такою іншою особою в розумінні наведеної норми.
101.Залучення детективом ОСОБА_10 в рамках НСРД у вигляді АВК особи не виключає можливості залучення цієї ж особи прокурором у рамках проведення контролю за вчиненням злочину (на підставі постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину від 29.12.2017).
102.Щодо залучення ОСОБА_10 28.12.2017 при проведенні НСРД у вигляді АВК до залучення його ж прокурором 29.12.2017 при проведенні НСРД у виді контролю за вчиненням злочину, Суд також звертає увагу на таке.
103.Контроль за вчиненням злочину використовується для фіксування відомостей, які неможливо зафіксувати за допомогою інших НСРД (наприклад, завчасна ідентифікація грошових коштів та їх подальше виявлення після передачі обвинуваченому). Крім цього, суть контролю прокурора за вчиненням злочину як виду НСРД полягає в тому, щоб: (1) убезпечити інші цінності, які можуть постраждати від контрольованого злочину (життя, здоров`я особи); (2) запобігти провокації; (3) знизити ризик втрати майна, яке використовується як предмет злочину; (4) забезпечити правомірність дій особи, яка залучена до проведення НСРД та виключити притягнення її до кримінальної відповідальності за можливе спричинення нею шкоди охоронюваним цінностям.
104.Зміст розмови між ОСОБА_5 та ОСОБА_10 28.12.2017 щодо суми неправомірної вигоди, поділу її на дві частини, строків передання першої та другої частини, взаємозв`язку цих подій із етапами укладання, погодження та передання підписаного (з відбитком печатки) примірника додаткової угоди до договору про спільну діяльність між ТОВ «Сател Україна» та Інститутом свідчать про те, що ці обговорення не були новими, раптовими, а є продовженням попередніх розмов між тими ж особами (не зафіксованих на НСРД) щодо необхідності надання неправомірної вигоди у більшому, ніж 300 000 доларів США розмірі, за неперешкоджання виконанню Договору з ТОВ «Сател Україна». Зазначене свідчить про те, що жодні нові штучні умови стороною обвинувачення під час АВК ОСОБА_5 (із залученням ОСОБА_10 ) 28.12.2017 не створювались, тобто контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту ще (до винесення відповідної постанови прокурором) не здійснювався.
105.Оскільки у цьому кримінальному провадженні підстави для проведення контролю за вчиненням злочину (необхідність огляду, вручення та відстеження шляху переміщення предмету неправомірної вигоди) з`явились пізніше (28.12.2017 ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_10 про необхідність передання неправомірної вигоди до Нового року, спочатку домовились на 29.12.2017, потім відклали на 30.12.2017), проте була необхідність у проведенні НСРД у виді АВК особи для фіксації аудіовізуальної інформації, яка могла свідчити про підготовку до вчинення злочину, залучення детективом ОСОБА_10 28.12.2017 для проведення НСРД у вигляді АВК до проведення спеціального слідчого експерименту з його ж участю (для передання неправомірної вигоди) не є порушенням КПК. Тим більше, дозвіл на проведення такого НСРД був наданий слідчим суддею.
106.Крім того, навіть виключення доказів, на які вказує сторона захисту (відомості, що містяться у протоколі за результатами проведення НСРД від 29.12.2017 – том 6. а. с. 280-283), не може вплинути на правильність висновків, відображених у вироці. Так, висновки суду першої інстанції щодо вини ОСОБА_5 не ґрунтуються виключно або переважно на матеріалах АВК ОСОБА_5 за 28.12.2017, що свідчить про те, що ці докази не є єдиними та вирішальними. З вироку вбачається, що суд першої інстанції обґрунтовував винуватість ОСОБА_5 , зокрема, такими доказами у їх сукупності та взаємозв`язку, що містяться у таких джерелах: (1) Договір (том 4 а. с. 161-171); (2) додаток № 1 до Договору (екземпляр без погодження з Президентом НААН) (далі також – Додаткова угода), умови якого покращували становище ТОВ «Сател Україна», мінімізували підстави для розірвання договору за ініціативою Інституту та надавали додаткові гарантії Товариству компенсації витрат у разі розірвання договору з ініціативи Інституту (том 4 а. с. 155); (3) протоколи про результати здійснення ЗІТТМ від 08.02.2018 (том 6 а. с. 255-272) із додатками на оптичних дисках DVD-R №04/7541т від 29.01.2018, № 04/7540т від 29.01.2018 та № 04/7543т від 29.01.2018 (том 6 а. с. 274-275); (4) протокол б/н від 31.12.2017 з додатками за результатами проведення НСРД (АВК ОСОБА_5 29.12.2017 та 30.12.2017) (том 7 а. с. 73-84); (5) протокол за результатами виконання постанови від 29.12.2017 № 20/3-3208т про проведення контролю за вчиненням злочину від 08.02.2018 (том 6 а. с. 198-209); (6) показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_19 , ОСОБА_14 , ОСОБА_24 , ОСОБА_17 та іншими.
107.Відомості щодо необхідності надання неправомірної вигоди, її обсягу та розміру першої частини підтверджуються окрім матеріалів АВК ОСОБА_5 за 28.12.2017: (1) заявою ОСОБА_10 про кримінальне правопорушення від 27.12.2017 (том 1 а. с.33-34); (2) позицією сторони захисту стосовно недоведеності одиниць виміру, яких стосується висловлювання ОСОБА_5 щодо цифри «300», зафіксованої на НСРД (що підтверджує факт такої розмови між обвинуваченим та ОСОБА_10 ); (3) фактом підписання ОСОБА_5 . Додаткової угоди до Договору в умовах, коли ТОВ «Сател Україна» за його твердженням не виконувало свої зобов`язання за Договором щодо будівництва об`єктів належним чином (том 4 а. с. 155); (4) висловлюваннями ОСОБА_10 та реакцією (висловлюваннями) ОСОБА_5 щодо складності зібрання, транспортування та зберігання першої частини неправомірної вигоди, зокрема, перенесенням 29.12.2017 ОСОБА_10 суми в 30 000 доларів США при собі як її частини (протокол б/н від 31.12.2017 з додатками за результатами проведення НСРД (АВК ОСОБА_5 29.12.2017 та 30.12.2017 [вже в рамках спеціального слідчого експерименту] – том 7 а. с. 73-84)); (5) показаннями свідків ОСОБА_10  та ОСОБА_11  (останній зазначив, що за словами ОСОБА_5  він має отримати від  ОСОБА_10  суму від 100 до 300 тисяч доларів США та покласти їх в пластикову папку); (6) відомостями про суму грошових коштів та імітаційних засобів (150 000 доларів США та імітаційні засоби, що імітують таку ж суму) та спосіб їх пакування (3 блока по 100 000 доларів США кожний), які вручались ОСОБА_10 для передання їх ОСОБА_5 через ОСОБА_11 (протокол за результатами виконання постанови про контроль за вчиненням злочину від 08.02.2018 – том 6 а. с. 206-207); (7) перерахунком та складуванням коштів неправомірної вигоди у папку ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , надану ОСОБА_5 (встиг перерахувати 100 000 доларів США до затримання співробітниками НАБУ – той же протокол НСРД).
108.Відомості щодо способу отримання неправомірної вигоди (через ОСОБА_11 ) підтверджуються окрім матеріалів АВК ОСОБА_5 за 28.12.2017 протоколом б/н за результатами проведення НСРД (АВК ОСОБА_5 від 31.12.2017 – том 7 а. с. 77), заявою ОСОБА_10 про кримінальне правопорушення, показаннями свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .
109.Твердження про активність ОСОБА_10 у розмові з ОСОБА_5 28.12.2017 є абстрактними, жодних конкретних проявів надмірної активності ОСОБА_10 в контексті версії про можливу провокацію не наведено.
110.Враховуючи наведене вище, Суд відхиляє цей аргумент захисту.
(1.6.4) Щодо допустимості протоколів про результати здійснення ЗІТТМ, складених на виконання ухвал Апеляційного суду м. Києва, та додатків до них
111.Відповідно до ухвал Апеляційного суду м. Києва від 28.12.2017 дозвіл на проведення НСРД було надано виключно старшому детективу ОСОБА_12 , однак проведення НСРД – ЗІТТМ було здійснено детективом ОСОБА_13 за участі старшого детектива ОСОБА_12 , що, на думку сторони захисту, свідчить про порушення вимог виконання ухвал слідчого судді.
112.Суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що визначення в ухвалі слідчого судді конкретного слідчого або прокурора, які мають здійснювати НСРД, перебуває поза межами повноважень слідчого судді з контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні та обмежується в цій частині перевіркою того, чи є належним суб`єктом учасник кримінального провадження, який звернувся з відповідним клопотанням. І навпаки, зазначення в ухвалі конкретного слідчого (детектива) або прокурора не свідчить про необхідність проведення відповідної НСРД такими особами.
113.Зазначений висновок узгоджується з позицією ККС ВС, яка сформульована у постанові від 17.02.2021 у справі № 263/10353/16-к. Так, Верховний Суд у наведеному рішенні зазначив, що системне тлумачення норм, передбачених статтями 36, 40, 235, 236 КПК, не дає підстав для твердження про те, що до компетенції слідчого судді належить визначення як конкретного слідчого або прокурора, що мають здійснювати таку слідчу (розшукову) дію, так й інших осіб, що будуть приймати участь у проведенні обшуку (понятих, працівників оперативного підрозділу, спеціалістів та ін.). Таким чином, визначення в ухвалі слідчого судді конкретного слідчого або прокурора, які мають здійснювати обшук, знаходиться поза межами повноважень слідчого судді з контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні та обмежуються в цій частині перевіркою того, чи є належним суб`єктом учасник кримінального провадження, який звернувся з клопотанням про проведення обшуку. Визначення конкретного прокурора або слідчого (їх групи) для проведення обшуку належить до законних повноважень прокурора (старшого прокурора, групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні) або старшого слідчої групи (керівника органу досудового розслідування). Крім того, у постанові ККС ВС від 03.12.2019 у справі № 536/2683/15-к суд касаційної інстанції підтримав висновок апеляційного суду про відсутність процесуальних порушень при вилученні доказу під час обшуку, а також зазначив, що складання протоколу обшуку одним слідчим, який входив до складу слідчої групи, а не іншим слідчим, якому надавався дозвіл на обшук слідчим суддею, змісту цього процесуального документу не спростовують.
114.Наведені апелянтами аргументи не дають підстав для відступлення від зазначеної правової позиції.
(1.6.5) Щодо допустимості заяви ОСОБА_14 про надання дозволу на проведення огляду автомобіля, протоколу огляду місця події (автомобіля) від 30.12.2017 та матеріального носія інформації до нього
115.Захист просить визнати заяву ОСОБА_14 про надання дозволу на проведення огляду автомобіля, протокол огляду місця події від 30.12.2017 та матеріальний носій до нього недопустимими доказами через те, що джерело походження цієї заяви в матеріалах кримінального провадження відсутнє, оскільки з відеоматеріалу, який є додатком до протоколу огляду транспортного засобу, вбачається відсутність такого документу на початку проведення такої процесуальної дії. Протокол огляду місця події (автомобіля) від 30.12.2017 та матеріальний носій інформації до нього також, на думку захисту, необхідно визнати недопустимими через очевидну наявність ознак проведення саме обшуку, а не огляду, відсутність дозволу з боку ОСОБА_14 на огляд його транспортного засобу та незазначення в протоколі огляду наявності будь-якого додатку (відеозапису) до нього.
116.Суд першої інстанції обґрунтовано відкинув такі висновки сторони захисту, пославшись на те, що вони суперечать встановленим судом обставинам та матеріалам кримінального провадження, зокрема показанням свідка ОСОБА_14 , який повідомив суду, що перед початком огляду транспортного засобу він надав згоду на огляд автомобіля працівникам НАБУ спочатку усно, а потім письмово.
117.Правові наслідки отримання слідчим згоди від власника житла чи іншого володіння особи є рівноцінними з ухвалою слідчого судді та правовою підставою для проникнення до житла, іншого володіння особи і здійснення в ньому огляду (постанова ККС ВС від 21.05.2019 у справі № 753/24114/16-к).
118.У протоколі зазначено про те, що огляд місця події проведено на підставі заяви ОСОБА_14 про дозвіл на проведення огляду автомобіля (том 4 а. с. 83-94). Цей дозвіл був отриманий до, а не під час слідчої дії. Зміст самої заяви ОСОБА_14 вказує і на джерело походження цього доказу – цей документ був отриманий органом досудового розслідування від самого ОСОБА_14 .
119.Жодні положення КПК (зокрема, статті 107, 236, 237 КПК) не містять вимог фіксувати на відеозапис наявність чи хід складання заяви про дозвіл на огляд володіння особи. Більше того, вимога відеофіксації цієї слідчої дії (частина 10 статті 236 КПК) стосується лише огляду, обшуку житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді (а не на підставі дозволу володільця). Частина 1 статті 233 КПК не обмежує форми надання згоди особою на проникнення до житла чи іншого володіння особи виключно письмовою формою. У цьому випадку згода була надана і в письмовій, і в усній формі (зафіксовано на відеозаписі проведення слідчої дії) та підтверджена свідком ОСОБА_14 в суді під присягою. При цьому ОСОБА_14 повною мірою розумів зміст слідчої дії, на проведення якої надавав згоду, та її правові наслідки.
120.До того ж, під час апеляційного розгляду в процесі дослідження відеозапису огляду місця події адвокат ОСОБА_6 визнав факт надання ОСОБА_14 дозволу на огляд його автомобіля, в той же час зауважив, що проникнення до автомобіля мало місце до отримання такого дозволу, тому є незаконним. Суд із цим не погоджується, адже проникнення до автомобіля мало місце з метою затримання особи ( ОСОБА_11 ), в той же час огляд місця події розпочався лише після того, як ОСОБА_14 підтвердив документально під відеофіксацію, що він є власником автомобіля, та надав згоду на його огляд. Крім того, з моменту порушення правоохоронцями недоторканості автомобіля (з метою затримання особи) до моменту отримання згоди ОСОБА_14 жодні докази не вилучались, що визнав і захисник обвинуваченого.
121.Судом першої інстанції встановлено, що з відеозапису вбачається факт відкриття детективами НАБУ (окрім візуального огляду автомобіля) різних секцій та багажного відділення, що вказує на ознаки проведення обшуку, проте, предметів, які становлять інтерес для кримінального провадження, під час вчинення вказаних дій працівниками НАБУ не було виявлено, що і зафіксовано у протоколі огляду місця події від 30.12.2017. З цих причин в цій частині судом не було надано оцінку діям детективів НАБУ.
122.У той же час у вироку при розгляді досліджуваних доводів сторони захисту суд посилається серед іншого на частину 2 статті 237 КПК, за якою огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами КПК, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи. Так, слідчий, прокурор під час проведення обшуку має право відкривати закриті приміщення, сховища, речі, якщо особа, присутня при обшуку, відмовляється їх відкрити або обшук здійснюється за відсутності осіб, зазначених у частині третій цієї статті (частина 6 статті 236 КПК). При цьому власник транспортного засобу, що оглядався – ОСОБА_14 , був учасником цієї слідчої дії та не заперечував проти дій слідчого під час огляду. Отже, жодних порушень процедури огляду автомобіля, які б могли поставити під сумнів фактичні дані, що містяться в протоколі огляду місця події від 30.12.2017, чи слугувати підставою для визнання недопустимими здобутих доказів, Судом не встановлено.
123.Хід та результати огляду автомобіля від 30.12.2017 повною мірою зафіксовано за допомогою технічних засобів (том 4 а. с. 113), про що зазначено у протоколі огляду місця події (автомобіля) (том 4 а. с. 83-94).
124.Крім того, недопустимими за КПК можуть бути визнані лише докази (фактичні дані), наприклад відомості про наявність грошових коштів (справжніх та імітаційних) як предмету злочину в автомобілі, а не їх джерело (протокол огляду автомобіля із усіма зазначеними в ньому фактичними даними (доказами)). Підстави визнання недопустимим доказом, зазначені стороною захисту (проведення обшуку під видом огляду), в будь-якому випадку не стосуються саме виявленого предмету злочину як доказу, оскільки грошові кошти та імітаційні засоби були виявлені на сидінні в салоні відкритого автомобіля, при їх виявленні жодних дій щодо відкриття закритих відділень, схованок (тих дій, які можуть бути кваліфіковані як обшукові) правоохоронцями не здійснювалося.
125.На підставі наведеного вище Суд відхиляє аргументи захисту про недопустимість доказів протоколу огляду місця події (автомобіля) від 30.12.2017.
(1.6.6) Щодо допустимості протоколу обшуку приміщення приймальні та службового кабінету ОСОБА_5 від 30.12.2017
126.Захист вважає докази, отримані у результаті зазначеного обшуку (том 4 а. с. 119-125), недопустимими через невідтворення з технічних причин відеозапису з картки пам`яті цього обшуку під час судового розгляду, що становить порушення частини 2 статті 104, частини 1 статті 107 КПК, та на підставі частини 6 статті 107 КПК заперечує визнання цієї слідчої дії і результатів її здійснення чинними.
127.У цьому контексті Суд звертає увагу, що відповідно до позиції, відображеної у постанові ККС ВС від 05.08.2020 у справі № 334/5670/18, факт ненадання стороною обвинувачення під час судового розгляду відеозапису огляду місця події (у цій справі здійснювався за правилами обшуку), який є невід`ємним додатком до протоколу, хоч і становить порушення вимог частини 2 статті 104 КПК, але не може бути підставою для визнання доказів, отриманих під час огляду місця події, недопустимими на підставі частин 1, 6 статті 107 КПК за умов, що: (1) така технічна фіксація ходу слідчої дії здійснювалась (що відображено у протоколі); (2) сторона захисту не оспорювала достовірність інформації про докази, отримані під час огляду місця події.
128.Зазначена правова позиція та наведений висновок є релевантними до цієї справи, оскільки: (1) під час обшуку приміщення приймальні та службового кабінету ОСОБА_5 30.12.2017 застосовувались технічні засоби фіксації (відеокамера з карткою пам`яті, а також мобільний телефон адвоката ОСОБА_25 ), що відображено у протоколі обшуку; (2) сторона захисту не оспорювала достовірність інформації про докази, отримані під час огляду місця події.
129.У зв`язку із викладеним вище, Суд дійшов висновку, що підстав для визнання протоколу обшуку приміщення приймальні та службового кабінету ОСОБА_5 від 30.12.2017 та доказів, отриманих у результаті такого обшуку, немає.
130.Стверджуючи про недопустимість доказів, сторона захисту не конкретизує виключення яких саме доказів, вилучених в результаті цього обшуку від 30.12.2017, може вплинути на загальні висновки суду щодо винуватості ОСОБА_5 чи інші висновки, що можуть бути підставою для скасування вироку. Оцінюючи значення здобутих в результаті вказаного обшуку доказів, Суд перевіряє використання їх судом першої інстанції при постановленні вироку.
131.Так, в результаті обшуку робочого кабінету та приймальні були вилучені: (1) талони на бензин, грошові кошти у гривні, що не є предметом неправомірної вигоди, та не є доказами; (2) мобільний телефон, ноутбук, які не містили відомостей, що могли бути використані як докази (том 4 а. с.138-139); (3) діловий щоденник, який також не використовувався як доказ; (4) документи.
132.До вилучених документів належать: (1) два примірники додатку № 1 від 26.12.2017 до Договору на 2 арк. кожен з графою «Погоджено: Президент НААН академік НААН ОСОБА_17 », скріплені власноручними підписами ОСОБА_5 та ОСОБА_16 , та печатками Інституту та ТОВ «Сател Україна» відповідно (том 4 а. с.151-154); (2) один примірник додатку № 1 від 26.12.2017 до Договору на 1 арк. без такої графи, скріплений власноручними підписами ОСОБА_5 і ОСОБА_16 , та печатками Інституту та ТОВ «Сател Україна» відповідно (том 4 а. с.155); (3) примірник Договору; (4) копія контракту від 28.09.2011 року на 5 арк. та (5) інші документи.
133.При цьому другий екземпляр Додатку № 1 (датований 26.12.2017) до Договору (на 1 аркуші) без графи «Погоджено: Президент НААН України академік ОСОБА_26 », скріплений власноручними підписами ОСОБА_5 і ОСОБА_16 , та печатками Інституту та ТОВ «Сател Україна», було вилучено також і під час огляду місця події від 30.12.2017 (протокол – том 4 а. с. 84-94), упаковано у сейф-пакет № 1043395 та визнано речовим доказом (том 4 а. с. 95-112). Тотожність вказаних Додатків (екземплярів) до Договору (на 1 аркуші), була визнана і підтверджена сторонами під час апеляційного розгляду, вказаний речовий доказ також досліджувався сторонами під час судового розгляду в суді першої інстанції (журнал судового засідання від 30.04.2020 – том 7 а. с. 137, технічний запис судового засідання). ОСОБА_5 під час дослідження цього речового доказу визнав, що на ньому міститься його власноручний оригінальний підпис. Також у самому Додатку зазначено про те, що він укладений у 2 (двох) оригінальних примірниках по одному для Сторін.
134.У результаті дослідження інших документів суд першої інстанції дійшов висновку, що більшість з них стосується переписки між Інститутом та ТОВ «Сател Україна» та не містить фактичних даних, що мають значення для цього кримінального провадження та підлягають доказуванню, тому ним не враховувались (том 4 а. с. 151-194). Частину документів, що містяться у матеріалах справи (том 4 а. с. 138-142) суд визнав неналежними.
135.При цьому суд послався у вироку на документи, які підтверджують обіймання ОСОБА_5 посади директора Інституту на момент вчинення злочину, які вилучені під час обшуку. Але в той же час ці документи також були отримані слідчим на підставі статті 93 КПК (том 1 а. с. 67-76) від Інституту. Крім того сам ОСОБА_5 підтвердив наявність у нього станом на грудень 2017 року організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій у зв`язку з обійманням ним посади директора Інституту.
136.Отже, навіть гіпотетичне визнання доказів, вилучених під час обшуку робочого кабінету та приймальні обвинуваченого від 30.12.2017, через невідкриття з технічних причин відеозапису ходу обшуку не може призвести до скасування чи зміни вироку, оскільки: (1) вилучені під час такого обшуку речі, грошові кошти та документи або не були визнані доказами у цій справі, або не враховувались судом; (2) екземпляр Додатку до Договору на 1 аркуші, підписаний ОСОБА_5 , не є єдиним, другий, тотожний йому, екземпляр цього ж Додатку, був вилучений під час огляду місця події (автомобіля), визнаний речовим доказом, і за результатами апеляційного перегляду не знайдено підстав для визнання доказів, отриманих в результаті цього огляду місця події, недопустимими; (3) документи, які підтверджують обіймання ОСОБА_5 посади директора Інституту на момент вчинення злочину, вилучені як під час обшуку, так і отримані слідчим на підставі статті 93 КПК від Інституту; (4) жодних інших важливих чи вирішальних доказів в результаті цього обшуку не здобуто.
(1.6.7) Щодо визнання речових доказів – грошових коштів у сумі 150 000 доларів США та інших доказів недопустимими через невстановлення джерела їх походження та сумнівів у їх справжності
137.Невстановлення джерела походження грошових засобів, що були частиною отриманої неправомірної вигоди (150 000 доларів США) (зокрема, ставлення під сумнів допустимості касового ордеру, службових записок НАБУ, на підставі яких виділялись кошти), захисники вважають підставою для визнання недопустимими ряду доказів: (1) протоколу за результатами виконання постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 29.12.2017; (2) документів, на підставі яких виділялись грошові кошти (касовий ордер, службові записки); (3) протоколу огляду та вручення несправжніх (імітаційних) засобів від 29.12.2017; (4) самих грошових коштів, що є речовими доказами.
138.Захист вважає, що джерело походження грошових коштів невідоме, а необхідність підтвердження їх належності обґрунтовується постановою Верховного Суду від 24.01.2019 у справі № 369/10396/13-к. Надані в судове засідання документи на підтвердження джерела походження коштів (службові записки від 28.12.2017 та 29.04.2020, видатковий касовий ордер) не відкривались стороні захисту при виконанні вимог статті 290 КПК по завершенні досудового розслідування. Суд долучив вказані документи до матеріалів справи, у той же час вказав, що службова записка від 29.04.2020 не є документом та доказом в розумінні КПК; вказана службова записка отримана після завершення строків досудового розслідування, що є недопустимим. Виділення коштів з каси 28.12.2017 було проведене до винесення постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину від 29.12.2017, що є недопустимим та порушує право на захист ОСОБА_5 . У касовому ордері зазначено, що кошти видавались на підставі заявки № 04/19626-07-дск від 28.12.2017, а не на підставі службової записки, в чому вбачається суперечливість висновків вироку. Інструкція про ведення касових операцій банками в Україні та інші нормативно-правові акти не дозволяють підприємствам, установам та організаціям проведення касових операцій в іноземній валюті, окрім банків; видатковий касовий ордер не містить даних паспорту чи службового посвідчення, щоб свідчило про особисте отримання коштів детективом, не містить він також і відомостей про номінал, серію, номер купюр, що не дозволяє стверджувати про приналежність виданих коштів до цього кримінального провадження. Матеріали справи не дають можливість встановити справжність коштів у розмірі 150 000 доларів США, касовий ордер не може підтверджувати справжність коштів.
139.Наведені аргументи Суд вважає помилковими та такими, що не спричиняють недопустимість зазначених доказів. Так, формулювання складу інкримінованого обвинуваченому злочину жодним чином не ставить злочинність діяння чи його кваліфікацію у залежність від суб`єкта речових прав на предмет неправомірної вигоди. Як правильно зазначено у вироку, відомості про походження цих речових доказів жодним чином не можуть впливати на їх якісні характеристики, на волевиявлення особи, яка отримує неправомірну вигоду, на наявність чи відсутність ознак складу відповідного злочину, допустимість результатів НСРД. Отже, з`ясування цього питання не входить до предмету доказування у цьому кримінальному провадженні.
140.Більше того, Суд звертає увагу, що аргумент про встановлення походження грошових коштів, які використовуються під час НСРД контроль за вчиненням злочину, може розглядатися виключно в контексті твердження захисту про провокацію злочину (зокрема, при встановленні прихованих мотивів агентів держави стосовно обвинуваченого). У цій справі сторона захисту зазначає, що аргумент про провокацію злочину не висувається.
141.Посилання в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_6 у цьому контексті на постанову ККС ВС від 24.01.2019 у справі № 369/10396/13-к не є релевантним, оскільки рішення апеляційного суду в зазначеній справі було скасовано через формальний підхід та неналежну перевірку доводів апелянта, недостатню його вмотивованість, зокрема, апеляційний суд належно не спростував доводи скарги щодо не встановлення судом походження грошових коштів. У цій же справі судом першої інстанції джерело походження коштів встановлено й належним чином вмотивовано.
142.Необхідність встановлення джерела предмету неправомірної вигоди у цій справі не обґрунтована апелянтом з посиланням на жодні норми КК, КПК чи інших нормативно-правових актів. Так, у постанові ККС ВС від 01.07.2020 у справі № 643/10749/14-к Верховний Суд звернув увагу, що при відсутності витрат спеціального призначення (такі витрати у зазначеній справі міг підтвердити корінець платіжного доручення) працівники правоохоронного органу об`єктивно не могли видати покупцю оперативної закупки грошові кошти, що необхідні для проведення оперативної закупівлі. При цьому ККС ВС такий висновок зробив виключно для НСРД контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки і послався у цьому аспекті на пункт 2.10 Інструкції про порядок оперативної закупівлі наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, затвердженої наказом МВС України № 023/0134. У цьому кримінальному проваджені НСРД контроль за вчиненням злочину здійснювався не у формі оперативної закупки, а у формі спеціального слідчого експерименту, регулювання якого не здійснюється зазначеною вище Інструкцією, й щодо злочину, який не пов`язаний із незаконним обігом наркотичних засобів.
143.Крім того, у цьому кримінальному провадженні джерело походження грошових коштів встановлене – НАБУ. У зв`язку із цим, власником цих коштів не була особа, що конфіденційно співпрацювала з НАБУ ( ОСОБА_10 ), або особисто співробітники правоохоронних органів, що і у цьому аспекті додатково підтверджує зроблений вище висновок щодо відсутності у заявника прихованого мотиву стосовно обвинуваченого в контексті можливої провокації. Жодна третя особа не заявляла своїх вимог на ці грошові кошти, не оспорює вирок в частині повернення їх НАБУ.
144.Наведений висновок тягне безпідставність доводів захисту щодо необхідності встановлення належності та допустимості документів, якими підтверджується належність вказаних коштів НАБУ (видатковий касовий ордер, службові записки).
145.Крім того, Суд відкидає доводи стороною захисту про порушення, які на їх погляд мали місце, при оформленні документів, що супроводжували виділення грошових коштів з фондів НАБУ для використання під час контролю за вчиненням злочину (неналежне оформлення видаткового касового ордеру, службових записок, порушення вимог валютного регулювання тощо), адже не стосуються порушення вимог норм КПК, отже не можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими.
146.Так, відповідно до статті 1 КПК порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України. Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України. Відповідно, такий підзаконний нормативно-правовий акт як Інструкція не визначає порядок кримінального провадження на території України.
147.До того ж, в силу частини 1 статті 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку. Відповідно до частини 1 статті 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому саме КПК. Таким чином, докази не можуть визнаватись недопустимими на підставі порушення порядку, який визначений будь-яким іншим нормативно-правовим актом, аніж КПК.
148.Щодо того, що документи про походження грошових коштів (службові записки від 28.12.2017 та 29.04.2020, видатковий касовий ордер) не відкривались стороні захисту при виконанні вимог статті 290 КПК по завершенні досудового розслідування слід зазначити, що згідно з позицією ККС ВС розумно було б очікувати сумлінної процесуальної поведінки не тільки від сторони обвинувачення, але й від сторони захисту. Отже, якщо сторона захисту, ознайомившись із відкритими їй матеріалами досудового розслідування, виявить, що в них наявний протокол про результати НСРД, але відсутні процесуальні документи, які стали підставою для проведення цих дій (у цій справі – документи, на підставі яких виділялись грошові кошти), і вона вважатиме за необхідне ознайомитися з цими документами, цілком очікувано розраховувати на те, що ця сторона якнайскоріше заявить слідчому, прокурору чи суду клопотання про необхідність відкриття і долучення вказаних документів до матеріалів провадження (це цілком узгоджується з практикою ЄСПЛ). Тому баланс інтересів сторін не на користь сторони захисту буде порушено не стільки у випадку, якщо відповідний процесуальний документ не буде відкрито на стадії закінчення досудового розслідування, скільки в ситуації, якщо всупереч клопотанню, своєчасно заявленому в суді стороною захисту, цей документ так і не буде відкритий або буде відкритий із невиправданою затримкою, коли сторона захисту вже не матиме можливості належним чином підготуватися до захисту і скорегувати лінію захисту (постанови ККС ВС від 28.01.2020 у справі № 738/329/17, від 19.05.2020 у справі № 683/2848/15-к та від 17.06.2020 у справі № 554/6960/18). Оскільки захист не заявляв відповідних клопотань на етапі відкриття матеріалів досудового розслідування, а порушив питання про необхідність документального підтвердження походження коштів предмету неправомірної вигоди лише під час судового розгляду, надання їх прокурором на цьому ж етапі не є порушенням.
149.Сторона захисту також висловила свої сумніви щодо справжності грошових знаків, вказувала на відсутність експертних досліджень цього питання. Втім Суд відхиляє такі доводи, оскільки вони є абстрактними, жодних конкретних зауважень з цього приводу не наводилось. При цьому фотокопії усіх використаних купюр містяться в матеріалах справи (том 5), ці грошові кошти як речові докази було досліджено відповідно до вимог статті 357 КПК у судовому засіданні, яке відбулось 16.04.2020, за участі обвинуваченого та захисників. Суд у цьому контексті звертає увагу, що емітовані грошові знаки як в національній, так і в іноземній валюті, у тому числі долари США, постійно перебувають в обігу серед фінансових установ, підприємств, установ та населення, відомості про ознаки їх платіжності, у тому числі захисні елементи, є відкритими та загальнодоступними, тобто відповідність вручених коштів вказаним характеристикам не потребує спеціальних знань.
150.Суд також враховує, що намір обвинуваченого був спрямований на отримання саме реальних грошових коштів, а не імітаційних засобів. Так, у матеріалах НСРД зафіксовані репліки обвинуваченого в розмовах з ОСОБА_10 про його занепокоєння щодо такого можливого сценарію та необхідність перерахунку і перевірки справжності купюр ОСОБА_11 .
151.Отже, протокол за результатами виконання постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 29.12.2017, документи, на підставі яких виділялись грошові кошти, протокол огляду та вручення несправжніх (імітаційних) засобів від 29.12.2017 та самі грошові кошти, що є речовими доказами, не можуть бути визнані недопустимими з мотивів сумнівів сторони захисту стосовно джерела їх походження та справжності.
(1.6.8) Щодо допустимості протоколу за результатами виконання постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 29.12.2017
152.Сторона захисту наполягає на недопустимості протоколу за результатами виконання постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 29.12.2017 (том 6 а. с. 198-209) через те, що не всі зауваження до нього були розглянуті та відхилені судом. Зокрема, йдеться про те, що: (1) у протоколі не вказано хто є власником грошових коштів, які були вручені ОСОБА_10 ; (2) у матеріалах провадження відсутні відомості про те, хто, де, коли виготовив, утворив несправжні (імітаційні) засоби для проведення конкретної негласної слідчої дії; (3) у протоколі описуються зустрічі, розмови та події за участю ОСОБА_10 , ОСОБА_5 , ОСОБА_16 , ОСОБА_11 , ОСОБА_24 без зазначення відомостей джерела походження змісту розмови, відсутні додатки, які б пояснювали чи підтверджували зміст відображеної в протоколі інформації, не відображено, що під час контролю за вчиненням злочину велося аудіо- чи відеоспостереження. Зазначене, на думку захисту, є порушенням пункту 4.7 Інструкції про проведення НСРД, яким встановлено, що до протоколу долучаються додатки; (4) відсутні відомості щодо повідомлення ОСОБА_10 (залученого до НСРД) про застосування технічних засобів (стаття 107 КПК) під час контролю за вчиненням злочину; (5) протокол складено за відсутності ОСОБА_11 ; (6) протокол складено з порушенням встановлених КПК строків (частина 3 статті 252 КПК). Мотиви суду щодо опрацювання детективом інформації, отриманої в результаті виконання ухвал слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД вважає необґрунтованими, оскільки в протоколі не містяться посилання на відповідні ухвали слідчого судді Апеляційного суду м. Києва.
(1.6.8.1) Щодо опису у протоколі зустрічей, розмов та подій без зазначення відомостей джерела походження змісту розмови, відсутні відповідних додатків до протоколу
153.Мотиви суду першої інстанції щодо цього доводу є такими: (1) контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту проводиться на підставі постанови прокурора і є самостійною НСРД, що не виключає одночасного проведення інших НСРД, зокрема аудіо-, відеоконтролю особи або місця; (2) фактичні дані, які містяться в протоколі за результатами виконання постанови від 29.12.2017 № 20/3-3208т про проведення контролю за вчиненням злочину, були отримані детективом ОСОБА_13 на підставі опрацювання інформації, отриманої під час виконання ухвал Апеляційного суду м. Києва, яка міститься в протоколах за результатами проведення НСРД АВК від 29.12.2017 та 31.12.2017 та додатках до цих протоколів, а саме картках пам`яті micro SD; (3) додатки, які б пояснювали зміст протоколу, є невід`ємною частиною протоколів за результатами проведення НСРД АВК особи від 29.12.2017 та 31.12.2017, а тому недолучення їх до протоколу за результатами виконання постанови від 29.12.2017 № 20/3-3208т про проведення контролю за вчиненням злочину не є порушенням вимог КПК.
154.Наведене мотивування ніяк не спростовується доводами апеляційних скарг захисту, які зводяться до твердження про необхідність прикладення пояснювальних додатків й до досліджуваного протоколу.
155.Відсутність посилань на відповідні ухвали слідчого судді Апеляційного суду м. Києва у протоколі за результатами виконання постанови про контроль за вчиненням злочину не виключає можливості встановлення зазначених у ньому даних у відповідних протоколах НСРД, які проводились у ті ж дати (28-30.12.2017) та відкривались стороні захисту в порядку статті 290 КПК, що дозволяє встановити достовірність відповідних доказів, а тому не може бути підставою для визнання всіх доказів, зафіксованим НСРД контроль за вчиненням злочину у цій справі, недопустимими.
(1.6.8.2) Щодо відсутності повідомлення ОСОБА_10 про застосування технічних засобів під час контролю за вчиненням злочину
156.Як встановлено Судом при вирішенні попередніх питань, ОСОБА_10 залучався правоохоронцями до проведення НСРД АВК особи (стосовно ОСОБА_5 ) 28.12.2017 та НСРД контроль за вчиненням злочину (постанова прокурора від 29.12.2017), під час якого здійснювалася НСРД АВК стосовно ОСОБА_11 , ОСОБА_5 та ОСОБА_10 та НСРД ЗІТТМ щодо цих же осіб. При цьому апаратура, якою здійснювався аудіо-, відеозапис під час НСРД АВК особи, була прикріплена на ОСОБА_10 , а тому очевидно, що він був про це обізнаний.
157.Крім того (1) вимоги статті 107 КПК щодо повідомлення про застосування технічних засобів не можуть застосовуватися при проведенні НСРД в силу їх негласного характеру; (2) повідомлення чи неповідомлення ОСОБА_10 про застосування технічних засобів під час залучення його до НСРД жодним чином не зачіпає реалізацію обвинуваченим права на захист чи інші його права і свободи та не впливає на справедливість судового розгляду.
(1.6.8.3) Щодо відсутності ОСОБА_11 при складанні протоколу
158.Суд першої інстанції у вироку не встановив факту порушення вимог КПК через відсутність ОСОБА_11 при складанні протоколу за результатами контролю за вчиненням злочину, мотивувавши цей висновок тим, що такий контроль завершився відкритим фіксуванням відповідно до частини 4 статті 271 КПК шляхом складання протоколу огляду місця події, під час якого ОСОБА_11 надавалась можливість навести свої заперечення та зауваження стосовно проведених процесуальних та слідчих дій. Захисник ОСОБА_6 вказує на неправильність такого висновку через те, що ОСОБА_11 в протоколі огляду місця події зазначений лише як присутній, а не як такий, що приймав участь у слідчій дії, тобто не мав права робити до нього зауваження, та в протоколі відсутній його підпис.
159.Суд відхиляє доводи сторони захисту щодо суттєвості цих обставин та впливу їх на можливість визнання цього доказу недопустимим. Так, в протоколі огляду місця події від 30.12.2017 зазначено, що перед початком огляду зазначеним вище особам (понятим, власнику автомобіля ОСОБА_14 та ОСОБА_11 ) роз`яснено їхнє право бути присутніми при всіх діях, які проводяться в процесі огляду, робити зауваження, що підлягають занесенню до протоколу. Кожний аркуш протоколу огляду місця події підписаний ОСОБА_11 (том 4 а. с.84-94). Крім того, відсутність ОСОБА_11 при складанні протоколу за результатами НСРД контролю за вчиненням злочину не завадила суду першої інстанції: (1) встановити коло осіб, що приймали участь у цих слідчих діях (контроль за вчиненням злочину та огляд місця події); (2) допитати ОСОБА_11 як свідка (у тому числі в порядку перехресного допиту з боку сторони захисту) стосовно обставин кримінального провадження в цілому та щодо слідчих дій, в яких він брав участь; (3) з`ясувати чи були в нього якісь зауваження стосовно зазначених слідчих дій. Дослідження технічного запису судового засідання не показало, що існують які-небудь зауваження з боку цього свідка стосовно порядку проведення чи достовірності отриманих результатів внаслідок проведення зазначених слідчих дій.
160.Посилання захисника на позицію ККС ВС (постанова від 16.09.2020 у справі № 335/9433/17), за якою правильним є визнання протоколу про результати контролю за вчиненням злочину недопустимим через складання такого протоколу за відсутності особи, відносно якої проводився контроль, є нерелевантним у цій справі. Так, мотивом визнання наведеного доказу недопустимим касаційним судом було зазначено грубе порушення права на захист обвинуваченої, щодо якої здійснювався такий контроль. У цій же справі контроль за вчиненням злочину завершився відкритим фіксуванням стосовно ОСОБА_11 , який не є обвинуваченим, тож вказані обставини жодним чином не зачіпають права на захист обвинуваченого ОСОБА_5 
(1.6.8.4) Щодо складання протоколу з порушенням встановлених КПК строків (частина 3 статті 252 КПК)
161.Протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення (частина 1 статті 106 КПК). Протокол про проведення НСРД з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених НСРД передаються прокурору (частина 3 статті 252 КПК).
162.З матеріалів провадження вбачається, що НСРД контроль за вчиненням злочину проведено 29-30.12.2017, а протокол за його результатами складено 08.02.2018, тобто цей протокол був складений пізніше ніж 24 години з дня припинення НСРД.
163.Вирішуючи питання, чи є недопустимим цей доказ, з зазначених захистом підстав, Суд виходить з такого.
164.Процесуальні строки – це встановлені законом або відповідно до нього прокурором, слідчим суддею або судом проміжки часу, у межах яких учасники кримінального провадження зобов`язані (мають право) приймати процесуальні рішення чи вчиняти процесуальні дії (частина 1 статті 115 КПК).
165.Процесуальні строки поділяються на строки реалізації права та строки виконання обов`язку. Їх недотримання спричиняє різні правові наслідки. Закінчення строків реалізації права призводить до втрати можливості з боку носія цього права ним скористатися. Закінчення строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. Обов`язкова дія повинна бути виконана і після закінчення строку, крім випадків, коли виконання обов`язку призведе до порушення процесуальних прав учасників провадження (постанова ККС ВС від 08.04.2020 у справі № 263/15845/2019).
166.Оскільки складення протоколу за результатами проведення НСРД та направлення його прокурору є обов`язком детектива чи працівника оперативного підрозділу, то пропущення ними строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. З цих підстав згадані аргументи захисту є необґрунтованими.
167.Зазначене відповідає усталеній практиці ККС ВС (зокрема, постанови у справах № 588/1199/16-к від 18.12.2019, № 752/4292/16-к від 07.07.2021). 
168.У контексті вирішення цього аргументу слід враховувати мету встановлення процесуального строку, що розглядається. Цією метою є забезпечення оперативності у виконанні прокурором обов`язків та заборон, передбачених статтею 255 КПК, – знищення відомостей, речей та документів, отриманих в результаті проведення НСРД, які прокурор не визнає необхідними для подальшого проведення досудового розслідування, заборона їх використання для цілей, не пов`язаних з кримінальним провадженням, або ознайомлення з ними учасників кримінального провадження чи будь-яких інших осіб.
169.Таким чином, встановлення процесуального строку, на який звертає увагу захист, й відповідні правові наслідки, пов`язані з його можливим порушенням, жодним чином не впливають на допустимість отриманих доказів чи зменшення їх доказового значення, а спрямовані на недопущення порушень прав та законних інтересів (1) осіб, які не притягуються до кримінальної відповідальності, та (2) обвинувачених, шляхом можливого використання неналежної до кримінального провадження інформації (наприклад, приватного характеру). Саме у зв`язку із цим відповідні протоколи про проведення НСРД з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених НСРД мають передатися прокурору (частина 3 статті 252 КПК), який цим забезпечує заборону використання неналежних матеріалів або ознайомлення з ними будь-яких осіб (частина 2 статті 255 КПК) та невідкладно забезпечує їх знищення (частини 1, 4 статті 255 КПК).
170.Отже, результати перевірки зазначених доводів не свідчать про необхідність зміни висновку суду першої інстанції щодо допустимості досліджуваного доказу.
(1.6.9) Щодо допустимості протоколу огляду та вручення несправжніх (імітаційних) засобів від 29.12.2017 та речових доказів у вигляді несправжніх (імітаційних) засобів, що імітують долари США
171.Захисник навів такі зауваження до цього джерела доказів: (1) невідомо яким чином таємна постанова прокурора про контроль за вчиненням злочину від 29.12.2017 потрапила до детектива, який цього ж дня станом на 10:00 вже знайшов понятих, та виготовляв імітаційні засоби шляхом копіювання; (2) з протоколу неможливо встановити ким прийнято рішення та на підставі чого складався цей протокол, в цьому вбачається порушення вимог статей 104, 252 КПК та пункту 4.1 Інструкції про проведення НСРД; (3) протоколу не було присвоєно гриф секретності, хоча відповідно до положень пункту 4 статті 8 Закону України «Про державну таємницю» відомості, що в ньому містяться належать до державної таємниці (організація, форми, методи і результати оперативно-розшукової діяльності, про осіб, які співпрацюють на конфіденційній основі з органами, що проводять таку діяльність); (4) не зазначено хто є власником грошових коштів, які були вручені ОСОБА_10 ; (5) відсутні відомості про складання протоколу про виготовлення, утворення несправжніх (імітаційних) засобів для проведення НСРД (порушення вимог статті 273 КПК). З цих же мотивів просить визнати недопустимими і речові докази – несправжні (імітаційні) засоби.
(1.6.9.1) Щодо часу отримання постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину від 29.12.2017 детективом
172.Питання, що порушується стороною захисту в рамках цього доводу, стосується порядку взаємодії прокурора та слідчого (детектива) та/чи обміну кореспонденцією між ними.
173.Так, форми і методи комунікації між прокурором – процесуальним керівником та оперативними підрозділами, яким доручено проведення окремих слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій, знаходяться поза межами правового регулювання КПК, і недотримання окремих правил взаємодії не може бути підставою для визнання доказів недопустимими (постанова ККС ВС від 29.11.2021 у справі № 654/3229/18).
174.Так само КПК не врегульовано і способи доведення рішень та вказівок прокурора слідчому, а тому обрана форма взаємодії та обміну інформацією між такими суб`єктами, яка вплинула на час отримання рішення прокурора слідчим у цій справі, не може бути підставою для визнання доказів недопустимими.
(1.6.9.2) Щодо суб`єкта прийняття рішення та підстав складення протоколу
175.Фіксація ходу і результатів НСРД повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим КПК. За результатами проведення НСРД складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки. Відомості про осіб, які проводили негласні слідчі (розшукові) дії або були залучені до їх проведення, у разі здійснення щодо них заходів безпеки можуть зазначатися із забезпеченням конфіденційності даних про таких осіб у порядку, визначеному законодавством (частина 1 статті 252 КПК).
176.Рішення про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту з використанням заздалегідь ідентифікованих засобів, а саме грошових коштів у сумі 150 000 доларів США та імітаційних засобів (1500 аркушів, візуально схожих на 100 доларів США), що імітують 150 000 доларів США, як предмету неправомірної вигоди, прийняте прокурором САП, в межах його повноважень (пункт 3 резолютивної частини постанови про НСРД контроль за вчиненням злочину від 29.12.2017 – том 6 а. с. 195).
177.Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети (частина 2 статті 223 КПК), на вказано у вступній частині протоколу.
178.Протокол про хід і результати проведеної НСРД (або її етапів) складається слідчим, якщо вона проводиться за його безпосередньої участі, в інших випадках – уповноваженим працівником оперативного підрозділу, і повинен відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження (пункт 4.1. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні). Загальні правила фіксації НСРД регламентовано положеннями статей 104, 252 КПК, втім вказані норми не містять вимоги про необхідність зазначення особи, яка приймала рішення (в цьому випадку прокурор) про проведення НСРД контроль за вчиненням злочину, в межах якої (чи у зв`язку з якою) проводиться слідча дія – огляд та вручення грошових коштів.
179.У зв`язку із наведеним Суд не вбачає порушень, про які зазначає сторона захисту
(1.6.9.3) Щодо відсутності грифу секретності у протоколу
180.Суд не погоджується з тим, що протокол огляду та вручення несправжніх (імітаційних) засобів від 29.12.2017 містить відомості, що належать до державної таємниці, зокрема, інформацію про засоби, зміст, плани, організацію, фінансування та матеріально-технічне забезпечення, форми, методи і результати оперативно-розшукової, розвідувальної і контррозвідувальної діяльності; про осіб, які співпрацюють або раніше співпрацювали на конфіденційній основі з органами, що проводять таку діяльність; про склад і конкретних осіб, що є негласними штатними працівниками органів, які здійснюють оперативно-розшукову, розвідувальну і контррозвідувальну діяльність (абзац 3 пункту 4 частини 1 статті 8 Закону України «Про державну таємницю»). НСРД контроль за вчиненням злочину не є оперативно-розшуковою діяльністю, крім того мова йде про конкретний захід, протокол не містить даних про методику та форми проведення оперативно-розшукових заходів. ОСОБА_10 є заявником у кримінальному провадженні, який був залучений на конфіденційній основі до проведення НСРД у кримінальному провадженні, ініційованому за його зверненням. Тобто, він не є особою, яка є негласним штатним працівником органу, який здійснює оперативно-розшукову, розвідувальну і контррозвідувальну діяльність.
181.У будь-якому випадку порушення режиму розповсюдження інформації з обмеженим доступом жодним чином не впливає на встановлення обставин, які мають значення для ухвалення вироку у кримінальному провадженні.
(1.6.9.4) Щодо відсутності відомостей про складання протоколу про виготовлення, утворення несправжніх (імітаційних) засобів для проведення НСРД
182.Виготовлення, утворення несправжніх (імітаційних) засобів для проведення конкретних НСРД оформлюється відповідним протоколом (частина 2 статті 273 КПК). Стороною обвинувачення цей протокол не було надано суду. Відповідне порушення встановлене вироком.
183.Цей довід сторони захисту був детально розглянутий, оцінений та отримав належне мотивування у вироку. Суд першої інстанції в цьому контексті дійшов таких висновків: (1) порядок виготовлення імітаційних засобів, передбачений частиною 2 статті 273 КПК, не є тотожним порядку отримання речових доказів у кримінальному провадженні, передбаченому статтями 86, 87 КПК, адже на час виготовлення відповідні несправжні (імітаційні) засоби ще не мають ознак доказів, оскільки не відповідають вимогам статті 98 КПК (такі ознаки набуваються ними в процесі кримінального правопорушення); (2) несправжні (імітаційні) засоби відповідають критерію належного процесуального джерела, оскільки згідно з протоколом огляду місця події від 30.12.2017 вони (разом зі справжніми грошовими коштами) були вилучені, оглянуті та докладно описані, а відповідно до постанови від 31.12.2017 визнані речовими доказами; (3) ці докази зібрані належним суб`єктом; (4) суд не встановив порушень під час проведення як огляду місця події, так і НСРД (контроль за вчиненням злочину). Врахувавши відсутність порушення конституційних прав обвинуваченого під час отримання зазначених речових доказів, роль цих доказів у системі доказування у цьому кримінальному провадженні у взаємозв`язку з іншими доказами, можливість підтвердження встановлених судом на підставі цих речових доказів обставин іншими матеріалами справи, суд визнав порушення частини 2 статті 273 КПК, яке полягає у відсутності протоколу виготовлення несправжніх (імітаційних) засобів, неістотним.
184.Суд звертає увагу, що відомості про особу, спосіб, час тощо виготовлення імітаційних засобів можуть мати принципове доказове значення у випадку, коли якісні характеристики таких імітаційних засобів (можливість їх зміни у часі тощо) можуть свідчити (прямо чи опосередковано) про якісь обставини, що мають значення для кримінального провадження. Тому такі характеристики імітаційних засобів мають бути належним чином процесуально закріплені протоколом. У цьому випадку в системі доказування для завдань кримінального провадження мали значення такі обставини: (1) зовнішня схожість імітаційних засобів на купюри номіналом 100 доларів США (для перевірки дійсних намірів особи); (2) їх ідентифікаційні характеристики (серія та номер). Ці обставини є незмінними у часі, вони були зафіксовані у протоколі огляду та вручення несправжніх (імітаційних) засобів та грошових коштів від 29.12.2017. Місце, час, особа, спосіб виготовлення таких несправжніх купюр тощо в цьому кримінальному провадженні не можуть підтвердити чи спростувати якісь факти, що входять до кола предмета доказування.
185.Крім того, як правильно зазначено у вироку: (1) як загальна сума у розмірі 300 000 доларів США, так і окремо взяті суми у розмірі 150 000 доларів США у п`ятсот і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян, що відповідно до примітки до статті 368 КК є неправомірною вигодою в особливо великому розмірі, що, в свою чергу, є кваліфікуючою ознакою складу злочину, передбаченого частиною 4 статті 368 КК. Отже, гіпотетичне виключення вказаних речових доказів із числа доказів у цьому кримінальному провадженні будь-яким чином не поліпшує становище обвинуваченого та не впливає на кваліфікацію кримінального правопорушення, яке йому інкриміноване; (2) відомості про походження цих речових доказів жодним чином не можуть впливати на їх якісні характеристики, на волевиявлення особи, яка отримує неправомірну вигоду, на наявність чи відсутність ознак складу відповідного злочину, допустимість результатів НСРД.
186.Жодних нових доводів, які б спростовували вказані висновки, стороною захисту не було наведено під час апеляційного перегляду вироку, а тому Суд погоджується із висновком вироку про неістотність цього порушення.
(1.6.10) Щодо допустимості як доказу висновку експерта ДНДЕКЦ МВС України ОСОБА_27 від 02.04.2018 № 19/9-2/3/16- СЕ/18
187.Сторона захисту вважає, що суд проігнорував ряд її принципових зауважень щодо недопустимості цього доказу. Серед них такі: (1) відсутність процесуальних підтверджень того, що надані для експертизи апаратні комплекси використовувались під час НСРД АВК особи, також детективом було надано експерту серед інших і програмне забезпечення «Titan», але експерт дійшов висновку, що воно, як і однойменний апаратний комплекс, не використовувався при записі інформації під час НСРД АВК особи, з чим погодився і суд; (2) факт залучення спеціаліста до проведення експертизи не зазначений в протоколі; (3) судом необґрунтовано відмовлено у допиті спеціаліста ОСОБА_28 , який на заяву сторони захисту склав висновок, в якому надав свою оцінку висновку судового експерта ОСОБА_27 ; (4) сторона захисту була позбавлена можливості провести експертизу через недоступність оригіналів засобів технічного захисту; (5) суперечливість висновку та неповнота дослідження судом питання існування, походження, реєстрації використаної експертом методики «Діалект».
188.Наведені доводи сторони захисту відхиляються Судом на підставі викладених нижче мотивів.
(1.6.10.1) Щодо підтвердження використання при проведенні НСРД наданих судовому експерту апаратних комплексів
189.Захисник ОСОБА_7 зазначив, що судовий експерт прийняв «на віру» супровідний лист детектива НАБУ № 0431-012/10402 від 14.03.2018 і надані йому апаратні комплекси Moskit s/n 890148, Safari s/n 6100С9, Unika AVR-12 s/n  НОМЕР_3 (том 7 а. с. 13), без додаткових з`ясувань про застосування саме цих апаратних комплексів та програмного забезпечення до них у цьому кримінальному провадженні, провів дослідження та склав висновок № 19/9- 2/3/16-СЕ/18 від 02.04.2018. Тобто під час експертного дослідження використовувались апаратні комплекси за відсутності будь-яких процесуальних підтверджень їх використання під час НСРД АВК, в чому захисник вбачає порушення пункту 4.14 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень. Суд не взяв до уваги ці зауваження захисників.
190.Дійсно, протоколи НСРД АВК особи не містять вказівок стосовно моделей апаратних комплексів (та їх серійних номерів), що використовувались під час кожної НСРД такого виду. У той же час, під час судового розгляду вказане питання досліджувалось судом. Зазначена неповнота при оформленні відповідних протоколів була усунута під час допиту експерта ОСОБА_27 . Так, він пояснив суду (і це відображено у вироку), що: (1) у кожного апаратного комплексу є свій серійний номер; (2) під час запису звуко- або відеоінформації на карту пам`яті апаратний комплекс присвоює серійний номер пристрою (за допомогою якого записувалася інформація) кожному файлу; (3) пристрої, надані на дослідження, мали ті ж серійні номери, які мали і досліджувані відеофонограми у наданих на дослідження картах пам`яті з номерами, які перелічені у питаннях.
191.Таким чином, відповідність апаратних пристроїв (тих, що були надані на дослідження) апаратним пристроям, які були використані під час проведення НСРД АВК особи, була перевірена та підтверджена експертом під час відповідного дослідження. Зазначене стало можливим завдяки особливостям технології запису та збереження інформації (кодування назви файлів) в тих технічних пристроях, які використовувались під час НСРД АВК особи.
192.Жодних порушень вимог пункту 4.14 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень Суд не вбачає, зазначеним пунктом встановлені загальні вимоги до заключної частини експертного висновку.
193.Щодо невідповідності кількості одиниць програмного забезпечення, наданих детективом для проведення експертизи (програми «Moskit», «Safari», «Titan», «Unika») листом від 12.02.2018 (том 7 а. с. 9), кількості технічних пристроїв, наданих детективом на запит експерта (було надано пристрої «Moskit», «Safari» та «Unika») листом від 14.03.2018 (том 7 а. с.13) судом першої інстанції були досліджені відповідні докази та їм надана правильна оцінка. Підстав для відхилення твердження експерта про невикористання комплексу «Titan» не здобуто в ході судового розгляду. Крім того, Суд звертає увагу, що детектив, направляючи програмне забезпечення експерту для проведення експертизи на одному носії інформації, у супровідному листі не стверджував, що усі програми, що містяться на носії, були використані під час здійснення запису в ході НСРД АВК особи у цьому кримінальному провадженні.
(1.6.10.2) Щодо незазначення в протоколі про залучення спеціаліста до проведення експертизи
194.З цього приводу допитаний в суді першої інстанції судовий експерт ОСОБА_27 пояснив, що в його клопотанні мова йшла про спеціаліста апаратних комплексів (оперативного працівника), а не комп`ютерно-технічного експерта. Залучений спеціаліст підключив та налаштував пристрої (програмні комплекси «Moskit», «Safari», «Unika») відповідно до тих налаштувань, які були здійснені при проведенні НСРД, що було необхідно для створення тестового запису. Правильність налаштування спеціалістом цих програмних комплексів експертом перевірялась. Спеціаліст надав ключі доступу до зашифрованої інформації, але далі при проведенні експертизи не був присутній. З цих підстав, а також відповідно вимог законодавства, експерт не зазначав у висновку спеціаліста, який є оперативним працівником.
195.Суд першої інстанції врахував такі пояснення, неможливість розголошення експертом відомостей про оперативного співробітника НАБУ, який налаштовував обладнання до початку експертних досліджень, та констатував відсутність порушень пункту 3 частини 1 статті 102 КПК при складанні висновку.
196.Стороною захисту не вказано яким чином факт незазначення відомостей про технічного спеціаліста, який здійснював необхідні підготовчі дії (обумовлені застосуванням криптографічного захисту в наданих апаратних комплексах) вплинув на достовірність експертного висновку чи порушив фундаментальні права та свободи людини, щоб це було підставою для визнання експертного висновку недопустимим доказом.
(1.6.10.3) Щодо відмови судом першої інстанції у допиті спеціаліста ОСОБА_28 .
197.Захисником ОСОБА_7 зазначено, що суд дослідив у судовому засіданні висновок судового експерта ОСОБА_27 та допитав його, але дослідивши висновки спеціаліста ОСОБА_28 , відмовив стороні захисту у його допиті. Захист вважає, що це було здійснено умисно, щоб уникнути критичної оцінки з боку зазначеного спеціаліста висновку судового експерта, який допустив порушення методик технічного дослідження матеріалів відео- звукозапису, що містяться на цифрових носіях інформації.
198.Експертом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями, має право відповідно до Закону України «Про судову експертизу» на проведення експертизи і якій доручено провести дослідження об`єктів, явищ і процесів, що містять відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення, та дати висновок з питань, які виникають під час кримінального провадження і стосуються сфери її знань (частина 1 статті 69 КПК). Експерт зобов`язаний особисто провести повне дослідження і дати обґрунтований та об`єктивний письмовий висновок на поставлені йому запитання, а в разі необхідності –роз`яснити його; прибути до суду і дати відповіді на запитання під час допиту (пункти 1, 2 частини 5 статті 69 КПК).
199.Спеціалістом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками і може надавати консультації та висновки під час досудового розслідування і судового розгляду з питань, що потребують відповідних спеціальних знань і навичок. Спеціаліст може бути залучений для надання безпосередньої технічної допомоги (фотографування, складення схем, планів, креслень, відбір зразків для проведення експертизи тощо) сторонами кримінального провадження під час досудового розслідування і судом під час судового розгляду, а також для надання висновків у випадках, передбачених пунктом 7 частини 4 цієї статті. Сторони кримінального провадження мають право під час судового розгляду заявляти клопотання про залучення спеціаліста або використання його пояснень і допомоги (частини 1-3 статті 71 КПК).
200.Спеціаліст має право надавати висновки з питань, що належать до сфери його знань, під час досудового розслідування кримінальних проступків, у тому числі у випадках, передбачених частиною 3 статті 214 КПК (пункт 7 частини 4 статті 71 КПК).
201.Висновок або думка особи, яка дає показання, можуть визнаватися судом доказом, лише якщо такий висновок або думка корисні для ясного розуміння показань (їх частини) і ґрунтуються на спеціальних знаннях в розумінні статті 101 КПК. Якщо особа, яка дає показання, висловила думку або висновок, що ґрунтується на спеціальних знаннях у розумінні статті 101 КПК, а суд не визнав їх недопустимими доказами в порядку, передбаченому частиною 2 статті 89 КПК, інша сторона має право допитати особу згідно з правилами допиту експерта (частини 6,7 статті 95 КПК).
202.Висновок експерта – це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи (частина 1 статті 101 КПК). Приписи статті 101 КПК не стосуються висновків спеціаліста.
203.Під час дослідження доказів суд має право скористатися усними консультаціями або письмовими роз`ясненнями спеціаліста, наданими на підставі його спеціальних знань. Спеціалісту можуть бути поставлені питання щодо суті наданих усних консультацій чи письмових роз`яснень (стаття 360 КПК).
204.Системний аналіз наведених та інших норм КПК дозволяє стверджувати, що участь спеціаліста у кримінальному провадженні законодавчо обмежена наданням консультацій та безпосередньої технічної допомоги сторонам під час проведення слідчих та/або інших процесуальних дій, а також суду, в межах наявних у нього спеціальних знань і навичок. Беручи участь у кримінальному процесі, спеціаліст не є самостійним учасником та не наділений правом складання висновків під час кримінального провадження, на відміну від експерта, за яким таке право передбачено та який несе кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок або відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.
205.Ставлячи під сумнів висновки судового експерта, сторона захисту скористалась та реалізувала своє право ставити свої запитання експерту під час його допиту в судовому засіданні, у тому числі спираючись на дані висновку спеціаліста ОСОБА_28 , наданому на звернення адвоката ОСОБА_7 (том 8 а. с. 143-151). Крім того, судом першої інстанції було долучено до матеріалів справи як власне висновок спеціаліста № 99 від 30.07.2018, так і надані цьому ж захиснику письмові роз`яснення спеціаліста ОСОБА_28 від 19.10.2020 (том 10 а. с. 71-77, 81-87) та належним чином мотивована відмова у його допиті.
(1.6.10.4) Щодо позбавлення можливості провести стороною захисту експертизу через недоступність оригіналів засобів технічного захисту
206.Суд не погоджується із таким твердженням захисника. Оскільки (1) відомості заяви ОСОБА_10 про кримінальне правопорушення були внесені 27.12.2017, тобто до набуття чинності окремими положеннями Закону № 2147-VIII від 30.10.2017, що змінили регулювання питання призначення експертизи в кримінальному провадженні, і (2) зміни, внесені зазначеним законом, не мають зворотньої дії в часі та застосовуються до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення, внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань після введення в дію цих змін (тобто до справ, розпочатих з 16.03.2018) (пункт 4 прикінцевих положень Закону № 2147-VIII), порядок призначення експертизи у цьому кримінальному провадженні регламентовано, зокрема, статтями 242-244 КПК (в редакції, що діяла станом з 15.12.2017).
207.Експертиза проводиться експертом за зверненням сторони кримінального провадження або за дорученням слідчого судді чи суду, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання (частина 1 статті 242 КПК). Сторона захисту має право самостійно залучати експертів на договірних умовах для проведення експертизи, у тому числі обов`язкової (частина 2 статті 243 КПК). У разі відмови слідчого, прокурора в задоволенні клопотання сторони захисту про залучення експерта особа, що заявила відповідне клопотання, має право звернутися з клопотанням про залучення експерта до слідчого судді (частина 1 статті 244 КПК).
208.Експерт, серед іншого, має право знайомитися з матеріалами кримінального провадження, що стосуються предмета дослідження; заявляти клопотання про надання додаткових матеріалів і зразків та вчинення інших дій, пов`язаних із проведенням експертизи (пункти 1-2 частини 3 статті 69 КПК). Такі ж права передбачені Законом України «Про судову експертизу» (стаття 13) та Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень (пункт 2.1).
209.Таким чином, сторона захисту мала можливість як самостійно залучити експерта для проведення відповідного дослідження, так і ініціювати проведення експертизи через слідчого, прокурора чи слідчого суддю. Оригінали «засобів технічного захисту» могли бути надані експерту у разі необхідності за його запитом. У той же час сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених КПК (стаття 26 КПК). Також можливістю сторона захисту не скористалась ні під час досудового розслідування, ні під час розгляду справи в суді першої та апеляційної інстанції.
210.Крім того, Суд звертає увагу, що стороною захисту не наведено жодних обґрунтованих сумнівів в достовірності інформації, відображеної на носіях, що були предметом експертного дослідження, не вказувалося також на ознаки зміни чи втручання до змісту файлу з відповідними аудіо-, відеозаписами (постанови ККС ВС від 27.10.2021 у справі № 712/2374/18, від 20.05.2020 у справі № 585/1899/17), що усуває необхідність проводити відповідну експертизу зі сторони захисту.
(1.6.10.5) Щодо методики «Діалект»
211.Адвокат ОСОБА_7 вважає висновок суду щодо відсутності у висновку судового експерта в переліку джерел методики «Діалект», яка зазначена експертом у дослідній частині висновку, є неповним та суперечливим. Також захисник зауважує, що суд під час судового розгляду не з`ясував хто вказану методику затвердив, коли і який її реєстраційний номер в Реєстрі методик судових експертиз, тим самим вкотре допустив неповноту при судовому розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_5 .
212.Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що незазначення у вступній частині висновку експерта методики «Діалект», яка була використана ним, не свідчить про необґрунтованість та неповноту висновку чи про його невідповідність вимогам статті 102 КПК.
213.Сумніви щодо існування та атестації вказаної методики були висловлені захисником лише в апеляційній скарзі. Методика ідентифікації особи по фонограмах російської мови на автоматизованій системі «Діалект» належить до експертизи відеозвукозапису, її реєстраційний код 7.0.03, розробником методики є ОСОБА_29 , вона була розроблена в 1996 році, внесена в державний реєстр 06.02.2009. Зазначена інформація міститься в Реєстрі методик проведення судових експертиз та оприлюднена на веб-сайті Міністерства юстиції України.
214.Отже, в результаті перевірки доводів сторони захисту щодо недопустимості висновку експерта ДНДЕКЦ МВС України ОСОБА_27 № 19/9-2/3/16-СЕ/18 від 02.04.2018 колегія суддів не знайшла підстав для визнання цього доказу недопустимим.
(2) Перевірка доводів сторони захисту щодо неповноти судового розгляду
(2.1) Щодо допиту свідків
215.Сторона захисту зазначила, що неповнота судового розгляду полягає, зокрема, в тому, що судом першої інстанції не було задоволено її клопотання про допит таких свідків: (1)  ОСОБА_16 , Генерального директора ТОВ «САТЕЛ-Україна», який нібито підписав Додаток № 1 до Договору з Інститутом; (2)  ОСОБА_17 (Президента НААН), який надав суду у судовому засіданні покази, які суперечать фактичним обставинам справи, щодо необов`язковості погодження з Президентом НААН додатку до згаданого Договору. Під час апеляційного розгляду такі клопотання захисту також Суд відхилив.
216.Суд не вбачає неповноти судового розгляду у тому, що не був допитаний в суді свідок ОСОБА_16 , а свідок ОСОБА_17 – не був допитаний повторно. Крім того, стороною захисту Суду були надані та досліджені ряд документів (копія листа ТОВ «САТЕЛ Україна» № 559 від 02.02.2022, копія Статуту ТОВ «САТЕЛ Україна», копія витягу з ЄДРПОУ, копію протоколу про призначення директора ТОВ «САТЕЛ Україна», копію наказу ТОВ «САТЕЛ Україна» № 112-к від 26.12.2017 про призначення генерального директора) на підтвердження своїх тверджень про зміну ОСОБА_16 як керівника ТОВ «САТЕЛ Україна» на іншу особу.
217.Факт підписання чи непідписання директором ТОВ «Сател Україна» як уповноваженою особою сторони Договору додаткової угоди до такого Договору не має жодного юридичного значення та впливу на оцінку правомірності дій ОСОБА_5 як директора Інституту в контексті підписання ним додаткової угоди від імені Інституту. Про інші відомості, які можуть бути відомі вказаній особі, та з`ясування яких може мати значення для встановлення обставин кримінального провадження, ні захисники, ні сам обвинувачений не повідомили.
218.Так само не було потреби в проведенні повторного допиту свідка ОСОБА_17 стосовно нібито розбіжностей його показань стосовно обов`язковості чи необов`язковості погодження (затвердження) Додаткової угоди до Договору. Так, на вказані запитання при допиті в суді першої інстанції він зазначав, що не має юридичної освіти і в цих питаннях покладається на юристів НААН. Юрисконсульт Інституту ОСОБА_19 був допитаний в суді в якості свідка та надав з цього питання докладні показання. Крім того, ці питання є питанням права та належить до компетенції суду, який при цьому керуються відповідними положеннями нормативно-правових актів, індивідуальних актів та договорів, а не показаннями свідків.
(2.2) Щодо надання тимчасового доступу до ЄРДР в контексті з`ясування порядку виготовлення імітаційних засобів
219.Захисник ОСОБА_7 наполягає, що судом першої інстанції 11.12.2020 необґрунтовано відмовлено стороні захисту у задоволенні клопотання про тимчасовий доступ до речей та документів, які перебувають у володінні Офісу Генерального прокурора з можливістю ознайомлюватись з речами та документами, що стосуються руху кримінального провадження за № 52017000000000897 від 27.12.2017 в ЄРДР. Зокрема, вказує, що метою здійснення такого тимчасового доступу була необхідність встановлення, зокрема, джерела походження імітованих коштів, наявність доказів про їх дійсне виготовлення, місце виготовлення та особу, яка їх виготовила, з`ясувати яким чином вказані імітовані купюри, після визнання їх речовими доказами у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_5 , використовувались в інших кримінальних провадженнях, про що свідчать ухвали Шевченківського районного суду м. Києва та Зарічного районного суду м. Суми.
220.Перш за все слід зважати на завдання, які вирішуються веденням ЄРДР. Реєстр утворений та ведеться відповідно до вимог КПК з метою забезпечення: реєстрації кримінальних правопорушень (проваджень) та обліку прийнятих під час досудового розслідування рішень, осіб, які їх учинили, та результатів судового провадження; оперативного контролю за додержанням законів під час проведення досудового розслідування; аналізу стану та структури кримінальних правопорушень, вчинених у державі; інформаційно-аналітичного забезпечення правоохоронних органів (пункт 3 розділу 1 Положення про ЄРДР). Процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду. Рішення слідчого, дізнавача, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених КПК, а також коли слідчий, дізнавач, прокурор визнає це за необхідне (частини 1, 3 статті 110 КПК). Враховуючи викладене, Суд доходить висновку, що первинними є процесуальні дії та рішення, оформлені, зокрема, відповідними постановами чи повідомленнями про підозру, повідомленнями про зміну раніше повідомленої підозри, саме вони спричиняють відповідні кримінально-процесуальні наслідки, а не дії щодо їх реєстрації та обліку в електронно-обліковій системі, якою є ЄРДР.
221.Мета здійснення тимчасового доступу до ЄРДР, зазначена в апеляційній скарзі (з`ясування джерела походження імітованих коштів, наявність доказів про їх дійсне виготовлення, місце виготовлення та особу, яка їх виготовила, з`ясувати яким чином вказані імітовані купюри, після визнання їх речовими доказами у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_5 , використовувались в інших кримінальних провадженнях, про що свідчать ухвали Шевченківського районного суду м. Києва та Зарічного районного суду м. Суми), є недосяжною з огляду на той факт, що ЄРДР не містить таких відомостей. Встановлення суб`єкта та способу виготовлення імітаційних засобів, як було мотивовано вище, не належить до предмету доказування у цьому кримінальному провадженні, а їх встановлення не може змінити висновки суду першої інстанції по суті обвинувачення.
222.Враховуючи викладене, Суд не вбачає неповноти судового розгляду у відмові в задоволенні відповідного клопотання та вважає правильним рішення суду про відмову в дослідженні суб`єкта, способу виготовлення імітаційних засобів, що використовувались під час спеціального слідчого експерименту.
223.Надані стороною захисту роздруківки судових рішень, що в інших кримінальних провадженнях (наступних за часом подіях) використовувались імітаційні засоби із зазначенням такого ж серійного номеру купюри, не свідчить про тотожність імітаційних засобів, що використовувались в цьому кримінальному провадженні та в інших провадженнях. Так само, гіпотетичне підтвердження версії про їх тотожність не може впливати на кваліфікацію дій ОСОБА_5 , а може бути лише предметом дослідження щодо дотримання встановленого порядку зберігання речових доказів. До того ж, встановлення долі речових доказів, що зберігаються в кримінальному провадженні (зокрема, імітаційних засобів), неможливе із інформації, яка міститься в ЄРДР (пункт 1 розділу 2 Положення про ЄРДР, порядок його формування та ведення).
(2.3) Щодо клопотання захисту про призначення комплексної судової експертизи технічного дослідження матеріалів відео-, звукозапису
224.Захисник ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі зазначив, що відмовляючи у задоволенні клопотання сторони захисту від 11.12.2020 про призначення в кримінальному провадженні комплексної експертизи, судом першої інстанції не наведено достатніх аргументів, які б спростували доводи сторони захисту: (1) висновок судового експерта ОСОБА_27 від 02.04.2018 № 19/9-2/3/16- СЕ/18 не стосується оптичних дисків, ним перевірялись на предмет монтажу лише карти пам`яті micro SD; (2) стороною захисту у судовому засіданні висловлювались сумніви у достовірності даних, які містяться на оптичних дисках, зокрема, вказувалось на очевидну невідповідність записів телефонних розмов на оптичному диску DVD-R № 04/7544 від 29.12.17, перевірити справжність записів, їх оригінальність, а також відсутність на них монтажу окрім як проведенням відповідної судової експертизи не вбачається за можливе.
225.Аудіо- та відеозаписи НСРД є електронними документами в розумінні пунктів 1, 3 частини 2, частини 3 статті 99 КПК.
226.Верховний Суд неодноразово зазначав про суттєві відмінності електронних документів (відеозаписів) від паперових документів. Зокрема, електронний документ не має жорсткої прив`язки до певного матеріального носія, тому один і той же документ (файл) може існувати в ідентичному вигляді на різних носіях (постанови ККС ВС від 26.11.2020 у справі № 292/239/19, від 22.10.2020 у справі № 677/2040/16-к, від 07.10.2020 у справі № 725/1199/19, від 10.09.2020 у справі № 751/6069/19, від 20.05.2020 у справі № 585/1899/17, від 19.05.2020 у справі № 490/10025/17).
227.За висновками Верховного Суду записані на оптичний диск електронні файли з інформацією за результатами НСРД є оригіналом (відображенням) електронного документу, здобутого в ході проведення вказаних процесуальних дій. Матеріальний носій – лише спосіб збереження інформації, який має значення тільки коли електронний документ виступає речовим доказом. Один і той же електронний документ може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення (зокрема, постанова ККС ВС від 20.05.2020 у справі № 585/1899/17).
228.Таким чином, оригіналом електронного документу в правовому значенні визнається будь-який примірник електронного документу незалежно від електронного носія інформації, якщо немає обґрунтованих сумнівів в достовірності (незмінності) змісту первинно створеного електронного документу. Обґрунтовані сумніви в достовірності інформації мають бути об`єктивними та аргументованими, виходячи з обставин конкретного кримінального провадження. Необхідність встановлення первинного електронного документу («оригіналу цифрового файлу») може виникнути у разі наявності сумнівів в достовірності електронного документу (зокрема, ознак зміни чи втручання до змісту файлу).
229.Сторона захисту ставила під сумнів достовірність вказаних записів НСРД в частині (щодо записів телефонних розмов 29.12.2017).
230.Твердження сторони захисту щодо можливого здійснення технічного втручання і редагування аудіозапису, мають спиратися на об`єктивні дані безсумнівного сприйняття таких фактів органами слуху, або переконливо підтверджуватися іншими доказами у справі, або обґрунтовуватися відповідними технічними висновками спеціалістів на засадах змагальності в кримінальному процесі (постанови ККС ВС від 27.10.2021 у справі № 712/2374/18, від 20.05.2020 у справі № 585/1899/17).
231.У той же час, апелянти не вказували на жодні конкретні діалоги (чи їх фрагменти) як такі, що були спотворені, урізані чи змонтовані, так само як і на ознаки такого монтажу. У клопотанні захисника ОСОБА_6 від 26.05.2020 (том 7 а. с.151-169), яким він просив визнати очевидно недопустимими, серед іншого, протокол ЗІТММ від 08.02.2018 та додаток до нього (оптичний диск DVD-R № 04/7544т від 29.01.2018) доводами щодо застосування зазначених правових наслідків було наведено лише можливі процесуальні порушення (сумніви у повноваженнях детектива, реквізити протоколу, строки його складання тощо).
232.При цьому у Суду немає сумнівів в достовірності вказаних записів з наступних підстав. Будь-яких об`єктивних даних про те, що вказані записи були змонтовані (як стверджують захисники), немає. За результатами проведення НСРД отримано аудіо- та відеозаписи зустрічей ОСОБА_10 з обвинуваченим, ОСОБА_11 та ОСОБА_19 28, 29 та 30 грудня 2017 року, що записані на картах microSD, та були об`єктами дослідження судового експерта на предмет можливого монтажу. Обставини цих зустрічей та обговорень повністю узгоджуються із матеріалами НСРД ЗІТТМ (як і матеріали НСРД ЗІТТМ щодо різних абонентів між собою) по усім обставинам за змістом часом, колом учасників тощо.
233.Суд наводить загальний зміст перемовин та деякі уривки стенограм з протоколів відповідних НСРД для співставлення, що свідчать про їх взаємну узгодженість:
(1) зустрічі та розмови ОСОБА_10 з ОСОБА_5 , ОСОБА_30 та ОСОБА_19 29.12.2017: 
(а) матеріали НСРД ЗІТММ мобільних телефонів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_5 (стенограми протоколів та оптичні диски DVD-R № 04/7544т від 29.01.2018, DVD-R № 04/7541т від 29.01.2018 – том 6 а. с. 252-253, 255-257, 263-264, 274, 276): о 10:31 ОСОБА_10 домовився з ОСОБА_5 про зустріч десь через годину щодо узгодження та підписання додатку до Договору, ОСОБА_5 повідомив, що ОСОБА_11 вже чекає на ОСОБА_10 ; о 12:03, 12:49, 14:37 телефонні розмови ОСОБА_11 з водієм, ОСОБА_31 , стосовно завдання від керівництва щодо необхідності перевезення чогось важливого та очікування відповідної команди; о 15:31 ОСОБА_11 повідомив ОСОБА_5 , що збирається їхати з Інституту, бо ОСОБА_10 досі немає; о 15:38 ОСОБА_10 повідомив ОСОБА_11 що приїде до нього десь через 15 хвилин; о 15:48, о 16:17 ОСОБА_11 повідомив водію ОСОБА_32 , що протягом півгодини все має вирішитися (чи потрібно перевозити «вантаж»); о 16:32 повідомив йому, що сьогодні нічого не відбудеться («отбой»); о 16:23 ОСОБА_5 зателефонував ОСОБА_19 та запитав чи потрібно узгоджувати з Академією [НААН] Додаток до Договору, отримав відповідь, що це обов`язково; о 17:04-17:08 ОСОБА_11 зателефонував ОСОБА_5 та повідомив, що чекає його з ОСОБА_10 у приймальні, на що ОСОБА_5 відповів, що буде вже завтра, зустріч і підписання переноситься на завтра, домовились на 10-11 годину; о 17:45 ОСОБА_5 зателефонував ОСОБА_19 , той відповів, що завізував Додаток до Договору;
(б) матеріали АВК осіб за 29.12.2017 (стенограма протоколу та картки пам`яті micro SD – том 7 а. с. 47-48): о 15:51-16:19 відбулась зустріч ОСОБА_11 та ОСОБА_10 в приміщенні Інституту, обговорювали зустріч з ОСОБА_5 та необхідність підписання додатку до Договору задля додаткових гарантій для проекту будівництва, ОСОБА_11 повідомив, що «бєлоруси» це друзі ОСОБА_5 , зустріли ОСОБА_5 , пішли разом до юриста Інституту ОСОБА_19 та обговорювали проект додатку до Договору; о 16:21-16:35 ОСОБА_10 з ОСОБА_11 обговорювали час передання грошових коштів, ОСОБА_11 повідомив, що це занадто великі гроші, щоб забирати їх в темну пору доби; о 16:56-17:09 ОСОБА_10 з ОСОБА_11 в коридорі Інституту чекали ОСОБА_5 , ОСОБА_11 зателефонував йому, дізнався, що його вже сьогодні не буде і він призначив зустріч ОСОБА_10 завтра на 11 годину; о 17:09-17:11 ОСОБА_10 ще раз зустрівся з ОСОБА_19 , спитав дату «26.12.2017» ставити від руки чи друкувати, отримав відповідь, що краще від руки; о 17:30-17:36 ОСОБА_10 розмовляв з секретарем ОСОБА_5 в його приймальні.
(2) зустрічі та розмови ОСОБА_10 з ОСОБА_5 , ОСОБА_30 30.12.2017:
(а) матеріали НСРД ЗІТММ мобільних телефонів ОСОБА_10 та ОСОБА_5 (стенограми протоколів та оптичні диски DVD-R № 04/7544т від 29.01.2018, DVD-R № 04/7541т від 29.01.2018 – том 6 а. с. 253-254, 260, 269-272, 274, 276): о 10:46, 10:59 та об 11:05 ОСОБА_10 дзвонив ОСОБА_11 , повідомив, що скоро буде, і дізнався коли буде ОСОБА_11 в Інституті; о 11:08 телефонна розмова ОСОБА_5 з ОСОБА_11 стосовно вчорашньої машини з водієм; о 11:09 ОСОБА_11 подзвонив водію ОСОБА_32 , останній повідомив, що він сьогодні не в Києві, тож не зможе допомогти;
(б) матеріали аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_10 30.12.2017 (стенограма протоколу та картки пам`яті micro SD – том 7 а. с. 47-48): о 10:49-10:59 відбулась зустріч ОСОБА_10 та ОСОБА_5 в приміщенні Інституту, ОСОБА_5 повідомив, що вчора його хлопці помітили «хвост» [cупроводження] за ОСОБА_10 , потім обговорювали порядок передання неправомірної вигоди частини, підписання та узгодження додатку до Договору, складнощі зібрання суми неправомірної вигоди, яку дату необхідно проставляти на додатку [26.12.2017]; о 11:10-11:11 ОСОБА_11 разом з ОСОБА_10 обговорили план де відбудеться передача коштів (перший просив, щоб не на території Інституту), та як буде відбуватись перерахунок коштів, від`їхали в напрямку будинку № 15 по вулиці Метрологічній у м. Києві; о 11:22 ОСОБА_11  сів в автомобіль ОСОБА_10 , водій ОСОБА_33 вийшов з автомобіля, ОСОБА_10 перераховував та передавав ОСОБА_11 кошти до затримання правоохоронцями.
234.Враховуючи: (1) відсутність конкретних обґрунтованих зауважень до записів, стенограм телефонних розмов обвинуваченого зі свідками з боку сторони захисту, а також (2) повну узгодженість між собою змісту зафіксованої інформації в результаті НСРД ЗІТТМ (що міститься на дисках DVD-R, які не були предметом експертного дослідження) із матеріалами НСРД АВК (що були предметом судової експертизи, за результатами якої монтажу на відповідних картах пам`яті не виявлено), Суд не вбачає неповноти судового розгляду у непроведенні комплексної судової експертизи технічного дослідження матеріалів відео-, звукозапису за клопотанням захисту.
(3) Перевірка доводів сторони захисту щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження
(3.1) Щодо факту отримання ОСОБА_5 коштів та їх суми
235.ОСОБА_5 стверджує, що він особисто не отримував тих коштів, що ставляться йому у вину як одержання неправомірної вигоди, крім того сам ОСОБА_11 не набув можливості розпоряджатися отриманими коштами, оскільки був затриманий правоохоронцями під час їх перерахунку.
236.Щодо самої суми неправомірної вигоди: загальної суми (500 000 доларів США) та першої її частини (300 000 доларів США) обвинувачений ОСОБА_5 в апеляційній скарзі зазначив таке: (1) ніхто з учасників події, у тому числі ОСОБА_11 , не заявляв про суми, які згадуються заявником ОСОБА_10 ; (2) суд спирається на факт озвучення ОСОБА_5 цифри 300, зафіксований в результаті здійснення НСРД, у той же час на цьому записі не йдеться про тисячі доларів США; (3) можливо в тому контексті мова йшла про інші одиниці вимірювання (метри, кілограми тощо), можливо мова йшла про 500 та 300 доларів США відповідно (тобто обвинувачений не заперечує факт озвучення ним цифри «300» у розмові з ОСОБА_10 28.12.2017, як і факт самої розмови та її предмет, але заперечує висновки суду у вироку, що мова в цьому випадку йшла саме про тисячі доларів США). Крім того, ОСОБА_5 заперечує, що (1)  ОСОБА_11 діяв від його імені (отримував від нього вказівки одержати неправомірну вигоду; (2)  ОСОБА_11 отримав предмет неправомірної вигоди (оскільки на зафіксованій в результаті проведення НСРД розмові його з ОСОБА_10 говорив, що не буде брати кошти в руки, та у зв`язку з затриманням не мав можливості розпоряджатися коштами неправомірної вигоди).
237.Суд відхиляє наведені доводи та погоджується із висновком суду першої інстанції, що наданими стороною обвинувачення доказами підтверджується поза розумним сумнівом, що ОСОБА_5 була обумовлена сума неправомірної вигоди саме в 500 000 доларів США (загальна сума) та 300 000 доларів США (перша частина) відповідно, і перша частина неправомірної вигоди розміром в 300 000 доларів США була одержана ним через ОСОБА_11 .
238.Так, досліджені судом першої інстанції докази (документи, матеріали НСРД та речові докази), які частково були повторно досліджені під час апеляційного перегляду, підтверджують встановлені оскаржуваним вироком обставини, а саме: (1) суму неправомірної вигоди; (2) визначений обвинуваченим спосіб отримання неправомірної вигоди – через ОСОБА_11 ; (3) розроблення ОСОБА_5 плану поділу неправомірної вигоди на дві частини; (4) необхідність надання першої її частини в розмірі не менше 300 000 доларів США як передумови підписання ОСОБА_5 . Додаткової угоди до Договору; (5) необхідність надання другої частини неправомірної вигоди в обмін вже на узгоджену з НААН Додаткову угоду; (6) вказівку ОСОБА_5 про необхідність перевірки ОСОБА_11 справжності купюр та перерахунку суми коштів неправомірної вигоди; (7) факт опосередкованого отримання ОСОБА_5 через ОСОБА_11 першої частини заздалегідь обумовленої загальної суми неправомірної вигоди.
239.Фактичні обставини, зазначені у підпунктах 2-3, 5-6 попереднього пункту цієї ухвали, підтверджуються, зокрема, такими репліками ОСОБА_5 , зафіксованими в матеріалах НСРД (протоколи АВК, ЗІТТМ): « ОСОБА_34 [ ОСОБА_35 ] тебе привів, він тебе привів він це буде вести до кінця… Я тебе знаю дуже мало. Ми з тобою тільки починаємо працювати, знайомиться. Я його знаю, хай він це питання доводить» (у розмові з ОСОБА_10 28.12.2017 після 16:47 – протокол АВК особи, том 6 а. с. 283); «Значить цей до тебе поїде, як його – ОСОБА_34 [ ОСОБА_11 ]... Передивиться все, пере той, візьме і я тоді домовлюся, куди він повинен завезти. Я навіть не хочу, щоб воно було. І зразу завезе там водію, чи кому, або тому чоловікові… І звідти там, від того виїде людина і вони десь раз, і якось він йому передасть і всьо… В нас завтра знову 2 захисти… Значить, завтра ОСОБА_34 приїжджає з юристом. Про це ніхто не повинен знати… ОСОБА_34 приїжджає десь до тебе на стрєлку, ви там сідаєте, то всьо дивиться. Віддаєш ОСОБА_34 . ОСОБА_34 там буде супроводжувати». «А тоді наступні [друга частина неправомірної вигоди] будуть тоді десь в кінці там січня, чи в лютому…» (у розмові з ОСОБА_10 28.12.2017 після 16:47 – том 6 а. с. 281, 283); «Послухай так. Я вже все продумав, як ми це зробимо. Я підписую, віддаю. Ти віддаєш ту частину, яку ми домовились… З Нового року, він [Президент НААН] третього числа на роботі. Йду до нього. Підписую. Він то підписує, б`є печатку. Я приношу, віддаю тобі, ти віддаєш другу половину. І все…»; на запитання ОСОБА_10 : «… другу половину чого, коштів?» ОСОБА_36 відповів: «Да. … ОСОБА_37 буде, я буду тримати в себе. Воно буде, я тобі покажу, воно є в мене. Я його заховаю. А коли ти принесеш другу половину, я тобі це [Додаткову угоду, погоджену з НААН] видам»; «Він [ ОСОБА_38 ] мусить подивитись, щоб ти мене… Що потім ти віддаш, а потім мені скажуть – ну що ж ти мені там ляльки приніс, чи що там», «Він приїде, все подивиться» (з розмови з ОСОБА_10 щодо суми та порядку передачі неправомірної вигоди 30.12.2017 о 10:49 – 10:57, том 7 а. с. 74).
240.Зазначені відомості узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , наданими суду. Так, допитаний 27.05.2020 свідок ОСОБА_10 показав, що він не обговорював з ОСОБА_11 питання надання неправомірної вигоди ОСОБА_5 , але ОСОБА_11 сказав, що знає від ОСОБА_5 , що ОСОБА_10 має для нього дещо передати.
241.Допитаний цього ж дня судом першої інстанції ОСОБА_11 щодо цих же обставин надав такі показання: 27.12.2017 зателефонував ОСОБА_5 і просив зустрітися. 28.12.2017 ОСОБА_5 сказав ОСОБА_11 , що треба зустрітися з ОСОБА_10 , повідомив, що він має передати гроші. За що ці кошти він не пояснював, і свідок про це не цікавився. Щодо зриву запланованої на 29.12.2017 передачі коштів зазначив, що «з такими коштами тільки дурний буде носитися серед ночі». 30.12.2017 ОСОБА_5 передав ОСОБА_11 пакет і папку, сказав, щоб ОСОБА_10 туди склав гроші. Попросив, щоб це відбулось не на території Інституту. ОСОБА_5 попросив ОСОБА_11 сісти у його службовий автомобіль. Потім за його інструкціями ОСОБА_11 мав йому зателефонувати і підвезти гроші туди, куди він скаже. Він сказав, що буде загалом від 100 до 300 000 доларів (скільки привезе ОСОБА_10 ), і особисто надав пластикову папку, щоб туди упакувати кошти. Свідок не знав за що ці кошти, оскільки з червня не спілкувався з ОСОБА_5 (технічний запис судового засідання від 27.05.2020, том 7). Суд звертає увагу на можливість посилання суду апеляційної інстанції на звукозапис судового засідання, без здійснення переоцінки показань свідка та встановлення нових обставин кримінального провадження, за таких умов відсутній обов`язок суду щодо його безпосереднього дослідження під час апеляційного розгляду (постанова ККС ВС від 21.10.2020 у справі № 345/522/16-к).
242.Змістом телефонних переговорів, зафіксованих в результаті ЗІТТМ в порядку НСРД (протокол від 08.02.2018, том 6 а. с. 263-272) підтверджується також: (1) факт отримання ОСОБА_11 інструкцій від ОСОБА_5 щодо порядку отримання та перевезення коштів неправомірної вигоди; (2) зв`язок підготовки організації перевезення коштів першої частини неправомірної вигоди із узгодженням редакції Додаткової угоди до Договору та необхідністю її підписання ОСОБА_5 для надання додаткових гарантій ТОВ «Сател Україна» від дострокового розірвання Договору.
243.Зазначене обґрунтовується з наступними відомостями з таких розмов: ОСОБА_11 : « ОСОБА_39 , я тут зараз чекаю так сказать отмашки, я в інституті, то як буде отмашка, так і буде виїзд… Да, да. Спєцзаданіє вищестоящих, то есть я пока не знаю» (29.12.2017 о 12:03 в розмові із водієм ОСОБА_31 щодо завдання по перевезенню суми неправомірної вигоди); «я так думаю, где-то максимум до полчетвертого ждем, если ничего не происходит, то будет отбой. Но я отдельно наберу, я сам еще жду… я бы уже час назад уехал, понимаешь, но шеф задачу поставил, вот я сижу и жду» (29.12.2017 о 14:37 в телефонній розмові з ОСОБА_39 щодо затримки у часі з перевезенням – том 6 а. с. 264-266); ОСОБА_11 : «Алло. Орест ОСОБА_40 , ну я, напевно, їду. Вже півчетвертої. Я так думаю, що вряд чи сьогодні навіть, якщо щось захочеться, то щось збудеться»; ОСОБА_5 : «Ну, давай ще до четвертої чекаємо і розбігаємося. А той хлопець чекає?»;  ОСОБА_11 : «Ну, той хлопець чекає [ ОСОБА_41 ], но теж вже нервує»;  ОСОБА_5 : «Ну, ще півгодини давай. А він більше не дзвонив?»;  ОСОБА_11 : «Ні. І я, чесно кажучи, вже йому дзвонити…, еслі вдруг что, то воно ж буде отмечаться»;  ОСОБА_5 : «Да. Да, да»;  ОСОБА_11 : «Поетому не будем  (в телефонній розмові з ОСОБА_5  29.12.2017 о 15:31, том 6 а. с. 266);  ОСОБА_11 : « ОСОБА_42 , ну еще подождем чуть-чуть сейчас. Кое-какие моменты юридические утрясаются…» (29.12.2017 о 16:17 в телефонній розмові з тим же ОСОБА_31 , том 6 а. с. 268).
244.Саме в цей час (29.12.2017 з 15:51 до 16:56) ОСОБА_10 , ОСОБА_5 та юрисконсульт Інституту ОСОБА_19 узгоджували редакцію умов Додаткової угоди, підписання якої ОСОБА_5 як представником сторони Договору і було предметом надання неправомірної вигоди (протокол АВК від 31.12.2017, том 7 а. с. 47-66). 30.12.2017 після підписання ОСОБА_5 додаткової угоди він надавав інструкції ОСОБА_10 щодо передачі суми неправомірної вигоди через ОСОБА_11 : ОСОБА_10 : «Далі, що, де мені, ОСОБА_34 ?»;  ОСОБА_5 : «Сережа з тобою їде, забирає. І везе туди, куди йому повинно вести. Він знає, куди йому завезти» (протокол АВК від 31.12.2017, том 7 а. с. 77).
245.Фактичні обставини, зазначені у підпунктах 6-7 пункту 238 цієї ухвали, підтверджуються протоколом АВК від 31.12.2017 (том 7 а. с. 78-79): ОСОБА_11 : «Ну, давай где-то в сторону отъедем, чтобы не на территории… [Інституту] Ты будешь считать, я буду смотреть. Я их трогать руками не буду»;  ОСОБА_10 : «Если я тебе их пачками отдам. Что я тебе буду каждую пачку считать?»;  ОСОБА_11 : «Ну, парочку перебьем… Давай где-то в сторону отъедем… Вон стекляшка, поехали, там стояночка, там где к источнику едут…»;  ОСОБА_10 : «Ну, после вот этих всех переговоров я не знаю, что я хочу. Честно. Ну, вот это все что происходит. То что меня поставили раком отдать деньги за три дня, а не…»;  ОСОБА_11 : «Ну это я не в курсе. Я вчера, я позавчера вечером приехал с колхоза» (у розмові між ОСОБА_11 та ОСОБА_10 30.12.2017 о 11:19-11:20 – том 7 а. с. 79-80).
246.Судом першої інстанції також правильно встановлено, що про зацікавленість ОСОБА_5 якнайшвидше підписати Додаток до Договору, як підставу отримання ним неправомірної вигоди, свідчать також його телефонні розмови з юристом Інституту ОСОБА_19 від 29.12.2017, зафіксовані в протоколі про результати здійснення ЗІТТМ від 08.02.2018, під час яких обвинувачений цікавився, чи обов`язково потрібно погоджувати Додаток до угоди з НААН, чи може він сам її підписати, а також квапить юриста щодо скорішого оформлення угоди та її візування (том 6 а. с. 257, 259-260).
247.Відсутність прямих доказів щодо розміру першої частини суми неправомірної вигоди, яку ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_10 як учаснику ТОВ «Сател Україна», яку необхідно йому надати (а саме той факт, що матеріалами НСРД не зафіксовано, що озвучена ним ОСОБА_10 цифра «300» стосується саме тисяч доларів США), не означає неможливості доведення такої суми сукупністю непрямих доказів. Правова позиція Верховного Суду полягає в тому, що чинний КПК не містить заборони щодо встановлення тих чи інших обставин на підставі сукупності непрямих доказів (постанова ККС ВС від 07.12.2020 у справі № 728/578/19).
248.Такою сукупністю доказів, що підтверджують встановлену оскаржуваним вироком суму неправомірної вигоди, та факт її опосередкованого (через ОСОБА_11 ) отримання ОСОБА_5 (окрім власне речових доказів – грошових коштів в іноземній валюті та імітаційних засобів), наданою стороною обвинувачення, є наступні докази:
(1) прямі репліки ОСОБА_5 щодо його незгоди зменшувати першу частину неправомірної вигоди з 300 до 250 у відповідь на запитання ОСОБА_10 щодо суми, яка зараз може задовільнити обидві сторони, твердження про труднощі зібрати одразу всю суму та пропозицію зменшити першу частку до 250: «Ту, про яку ми говорили. … Давай від 300, не менше… Нє, нє, нє. Оця, вже ти не обговорюй» (у розмові з ОСОБА_10 28.12.2017 після 16:47 – протокол АВК особи від 29.12.2017, том 6 а. с. 281, 283);
(2) свідок ОСОБА_11 в суді показав, що серед інструкцій, які він отримав від ОСОБА_5 було повідомлення про суму коштів, які необхідно отримати від ОСОБА_10 («від 100 до 300 тисяч доларів США, скільки принесе») та після отримання доставити їх в ресторан «Будьмо» (м. Київ);
(3) відсутність заперечень чи здивувань ОСОБА_5 , уникнення ним обговорення, згадки про можливі проблеми при обговоренні складнощів зібрання та зберігання ОСОБА_10 обумовленої суми. ОСОБА_5 : «Почекай, не треба говорити. Не хочу мати на старість проблем» (у відповідь на репліку ОСОБА_10 , що він вчора забрав і возив в кармані 30 000 доларів США, щоб зібрати і передати повну необхідну суму неправомірної вигоди) (з розмови з ОСОБА_10 30.12.2017 після 10:49 – протокол АВК від 31.12.2017, том 7 а. с. 73-77);
(4) твердження ОСОБА_5 про наявність достатнього часу для зібрання повної суми неправомірної вигоди у відповідь на репліку ОСОБА_10 про те, що дуже важко зібрати необхідну суму коштів, «витащити їх із бізнесу». ОСОБА_5 : «Я не знаю, ти мав, ти мав час рік думати» (з розмови з ОСОБА_10 30.12.2017 після 10:49 – протокол АВК від 31.12.2017, том 7 а. с. 75);
(5) репліки ОСОБА_5 про те, що він побоюється можливості передання ОСОБА_10 «ляльок» замість справжніх коштів, неодноразове нагадування про необхідність ретельної перевірки справжності купюр та їх перерахунку: ОСОБА_5 : «Він [ ОСОБА_11 ] мусить подивитись, щоб ти мене… Що потім ти віддаш, а потім мені скажуть – ну що ж ти мені там ляльки приніс, чи що там», «Він приїде, все подивиться» (з розмови з ОСОБА_10 щодо суми та порядку передачі неправомірної вигоди 28.12.2017 після 16:47 – протокол АВК від 29.12.2017, том 6 а. с. 281-283);
(6) судові показання свідка ОСОБА_11 , які узгоджуються зі змістом його розмови з ОСОБА_10 , зафіксованої в результаті НСРД АВК особи (том 7 а. с. 60-63) стосовно того, що сума неправомірної вигоди є досить значною: «…тільки дурний буде носитися з такими грошима серед ночі» (у контексті необхідності перенесення дати передачі неправомірної вигоди з 29.12.2017 на 30.12.2017);
(7) обговорення ОСОБА_11 з ОСОБА_5 та іншим водієм ( ОСОБА_39 ) плану перевезення коштів («спєцзаданіє від вишестоящих»), водії жалілись, що через це згаяли цілий день [29.12.2017] в очікуванні необхідності перевезення, що свідчить про важливість очікуваного «вантажу» (29.12.2017 о 16:17 телефонні розмови ОСОБА_11 з ОСОБА_39 (водієм) та ОСОБА_5 – протокол ЗІТТМ від 08.02.2018 том 6 а. с. 265-268);
(8) факт передання неправомірної вигоди ОСОБА_10 в салоні автомобіля ОСОБА_11 частини обумовленої суми неправомірної вигоди, зафіксований протоколом від від 08.02.2018 за результатами виконання постанови про проведення контролю за вчиненням злочину № 20/3-3208т від 29.12.2017 (том 6 а. с. 198-209);
(9) відсутність здивувань чи заперечень з боку ОСОБА_11 щодо суми коштів під час їх перевірки та перерахунку в автомобілі, так, перший блок пачок з купюрами на загальну суму 100 000 доларів США він встиг перевірити та перерахувати до затримання співробітниками НАБУ, перевірені та перераховані ОСОБА_11 10 пачок з купюрами (по 100 купюр у кожній) складались ОСОБА_10 за вказівкою ОСОБА_11 у пластикову папку, яку (згідно його судових свідчень) йому для цієї мети надав ОСОБА_5 . При цьому порядок пакування грошових коштів та імітаційних засобів зафіксований в протоколі огляду та вручення несправжніх (імітаційних) засобів та грошових коштів від 29.12.2017 (том 5 а. с.1-11) та протоколі за результатами виконання постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 08.02.2018 (том 6 а. с. 206-207). Імітаційні засоби та грошові кошти було складено у три блоки, перший блок – 100 000 доларів США, другий блок складався з грошових коштів та імітаційних засобів (50% на 50%), що імітують суму в 100 000 доларів США, третій блок складався з аркушів паперу (імітаційних засобів), які імітують грошові кошти – 100 000 доларів США;
(10) зміст діалогу між ОСОБА_11 та ОСОБА_10 під час передачі та перерахунку, перевірки справжності предмету неправомірної вигоди 30.12.2017 о 11:22-11:25 (протокол АВК особи від 31.12.2017, том 7 а. с. 80): ОСОБА_10 : «Куда их складывать?»; ОСОБА_11 : «В зелененькую папочку»; ОСОБА_10 : «Давай, я тебе даю, ложи, складывай их туда. Считай»; ( ОСОБА_11 забирає зелену папку з водійського сидіння). ОСОБА_11 : «Четыре, пять, шесть, семь, восемь, девять, десять»;  ОСОБА_10 : «Все, следующая пачка. Так, бумажка тебе нужна эта сто тысяч? Нафиг не нужна. Правильно?» (в автомобілі відчинились двері та почали працювати співробітники НАБУ). Ці обставини підтверджені також в результаті дослідження Судом відеозапису АВК особи від 31.12.2017.
(11) важливість питання, яке вирішувалось – доля Договору про спільну діяльність між Інститутом та ТОВ «Сател Україна» – від нього залежала можливість подальшої реалізації проекту будівництва ТОВ «Сател Україна» житлового комплексу з вбудовано-прибудованими нежитловими приміщеннями та паркінгом, а також нежитлової будівлі з лабораторними приміщеннями, ремонтними майстернями, допоміжними й іншими приміщеннями, підземним паркінгом (з машиномісцями та гаражними боксами) на частині земельної ділянки Інституту. За умовами Договору після завершення будівництва лише Інституту мали відійти у власність квартири загальною площею 1320 кв. м, адміністративні приміщення, приміщення ремонтних майстерень, допоміжні та інші приміщення загальною площею 600 кв. м, сім гаражних боксів загальною площею 170 кв. м (том 4 а. с. 161-171);
(12)  ОСОБА_5 неодноразово висловлювався в тому ключі, що він розуміє протиправність своїх дій, вживає для цього заходи конспірації, побоюється юридичної відповідальності за дії, які планує вчинити, ним було доручено здійснювати відстежування можливого «супроводження» ОСОБА_10 , коли він мав передати неправомірну вигоду ( ОСОБА_5 : «Значить, послухай мене, порядок такий. По-перше, телефони нах… Ти знаєш це, я не боюся, мені дорожче моя робота, моє все чим всякі там, вся херня», « ОСОБА_34 під`їде, він то всьо порі (н/д). я не буду – я боюся дуже… Ти привезеш хвоста, потім що я буду… Мені ще загреміти треба, чи що?.. В мене бачиш – сім`я, діти малі, [нецензурне слово, що означає «навіщо»] мені то?» (у розмові з ОСОБА_10 при обговоренні порядку передачі неправомірної вигоди 28.12.2017 після 16:47 – протокол АВК особи від 29.12.2017, том 6 а. с. 281-282); «Давайте тоді на завтра. Не, тут темно. Не дай Бог шо там з-за угла хтось» (у розмові з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 щодо перенесення моменту передачі неправомірної вигоди 29.12.2017 в період часу 16:21-16:35 – протокол НСРД АВК осіб – том 7 а. с. 59); ОСОБА_5 : «Так вчора за тобою тут два супроводжуючі ходили, наші хлопці побачили, що ти привів… За тобою, за тобою! Охороняють тебе. Хвост ты привел», «Я вот боюсь», «Якщо ти мені підставу зробиш, [нецензурне слово, використане як вставне слово], то ти не думай, шо», «Я просто тобі, щоб ти потім не привів якісь, типу, хлопців сюди» (у розмові з ОСОБА_10 30.12.2017 перед підписанням додаткової угоди в період часу 10:49-10:57 – протокол НСРД АВК осіб – том 7 а. с. 73)).
249.Враховуючи викладене, для Суду не становить жодного сумніву, що вимога ОСОБА_5 до ОСОБА_10 про надання неправомірної вигоди, та її частини в розмірі «300» стосувалась саме тисяч доларів США, а не інших одиниць виміру.
250.Крім того, наведені обставини додатково свідчать про активність самого ОСОБА_5 в питанні ініціювання та організації процесу отримання ним неправомірної вигоди, відсутність надмірної активності з боку ОСОБА_10 , який конфіденційно співпрацював з НАБУ після звернення до цього органу з повідомленням про кримінальне правопорушення, що додатково підтверджує зроблений вище висновок про відсутність факту провокації в даному кримінальному провадженні.
251.Заперечення захисту стосовно неможливості ставити у вину ОСОБА_5 отримання неправомірної вигоди через ту обставину, що він фізично гроші не отримував, спростовуються усталеною судовою практикою, за якою словосполучення в статті 368 КК «одержання службовою особою неправомірної вигоди» не слід розуміти буквально, оскільки у розумінні фізичного вручення предмет неправомірної вигоди може бути переданий і через іншу особу, яка не була обізнана зі злочинними планами одержувача неправомірної вигоди, для складу злочину ця обставина значення не має. Злочини, передбачені статтями 368, 369 КК, вважаються закінченими з моменту, коли службова особа прийняла хоча б частину хабара (пункт 10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26.04.2002 «Про судову практику у справах про хабарництво»). Суд не вбачає підстав для відступу від такого тлумачення статті 368 КК у цій справі.
252.З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_5 як службова особа доручив від свого імені отримати належні йому кошти неправомірної вигоди ОСОБА_11 , надавши останньому інструкції щодо її суми, особи, яка має їх надати, бажане місце передачі, спосіб пакування та подальші інструкції щодо місця доставлення коштів (ресторан «Будьмо» у м. Києві по вулиці Академіка Заболотного, 138). При цьому про зміст та обсяг такого «доручення», свою «довірену» особу ( ОСОБА_11 ) він повідомив і самого ОСОБА_10 , пославшись на той факт, що поки що не дуже добре його знає особисто та побоюється проблем, ризику юридичної відповідальності (пункт 239 цієї ухвали).
(3.2) Щодо недоведеності розміру неправомірної вигоди як кваліфікуючої ознаки складу злочину (стосовно визначення еквіваленту іноземної валюти)
253.Захисник зазначив, що вважає безпідставно встановленим судом наявність інкримінованого складу злочину у діях ОСОБА_5 , оскільки стороною обвинувачення не надано відповідних доказів про офіційний курс долара США на момент вчинення злочину до національної валюти (не витребувано довідку з НБУ щодо цього факту), отже не доведено конкретний розмір предмету неправомірної вигоди, що прямо впливає на кваліфікацію за частиною 4 статті 368 КК.
254.Цей аргумент відхиляється Судом, оскільки оприлюднення довідкового значення курсу гривні до долара США здійснюється в день його розрахунку до 12:30 на сторінці офіційного Інтернет-представництва НБУ (пункт 15 Положення про встановлення офіційного курсу гривні до іноземних валют та розрахунку довідкового значення курсу гривні до долара США й облікової ціни банківських металів, затвердженого Постановою Правління НБУ № 148 від 10.12.2019).
255.Зазначена інформація є відкритою та загальнодоступною. Веб-сторінка https://bank.gov.ua/ є офіційним інтернет-представництвом НБУ. Станом на дату вчинення злочину (30.12.2017) було встановлено такий офіційний курс долара США до гривні: 2806,7223 грн за 100 доларів США (https://bank.gov.ua/ua/markets/exchangerates?date=30.12.2017&period=daily). Роздруківка цієї сторінки досліджувалась в судовому засіданні 30.04.2020 (том 7 а. с. 137).
256.300 000 доларів США (отримана сума неправомірної вигоди) ? 28,067223 дорівнює 8 420 166,90 грн. 500 000 доларів США (загальна сума неправомірної вигоди, яку прохав надати обвинувачений) ? 28,067223 дорівнює 14 033 611,5 грн. Таким чином розмір неправомірної вигоди в гривні, встановлений вироком, є правильним.
(3.3) Щодо моменту виникнення у ОСОБА_5 злочинного умислу
257.Вироком встановлено, що на початку грудня 2017 року у ОСОБА_5 виник злочинний умисел, направлений на отримання від учасника ТОВ «Сател Україна» ОСОБА_10 неправомірної вигоди в особливо великому розмірі для себе за вчинення ним як службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням свого службового становища.
258.Сторона захисту вважає, що висновок суду про час виникнення злочинного умислу у ОСОБА_5 у грудні 2017 року ґрунтується на припущеннях, не підтверджується доказами. При цьому звертає увагу на показання свідка ОСОБА_10 , які надавались ним під час допиту слідчому одразу після звернення із заявою до НАБУ про вчинення кримінального правопорушення, які за клопотанням сторони захисту були досліджені судом. За ними ОСОБА_10 зазначав, що вимагання в нього ОСОБА_5 неправомірної вигоди почалось ще влітку 2017 року, в подальшому під час його зустрічей з ОСОБА_5 у період з червня до грудня 2017 року такі зустрічі відбувались майже щотижня, він неодноразово нагадував про необхідність передачі йому грошей. Не дивлячись на цю очевидну суперечність, яка так і не була усунута в ході судового розгляду, суд взяв покази ОСОБА_10 , надані в судовому засідання, за основу своїх висновків у вироку щодо часу виникнення злочинного умислу на отримання неправомірної вигоди, тим самим не з`ясував усіх обставин справи, які мають істотне значення для справи і допустив неповноту судового розгляду.
259.Суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених КПК. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених КПК (частини 1-2 статті 23 КПК).
260.Показання – це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження. Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 КПК. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них (частини 1, 4 статті 95 КПК).
261.З метою перевірки правдивості показань свідка, потерпілого та з`ясування розбіжностей з показаннями, наданими в порядку, передбаченому цією статтею, вони можуть бути оголошені при його допиті під час судового розгляду (частина 5 статті 225 КПК).
262.Суд першої інстанції надав перевагу показанням свідка ОСОБА_10 , наданими ним безпосередньо під час допиту в суді. Вони узгоджуються із змістом його заяви про кримінальне правопорушення.
263.Сторона захисту, звертаючи увагу на розбіжності у показах свідка ОСОБА_10 щодо версії про дату виникнення злочинного умислу у ОСОБА_5 на отримання неправомірної вигоди – влітку 2017 року (на підставі позасудових показів ОСОБА_10 ) чи в грудні 2017 року (покази, надані суду) – та необхідність їх вирішити: (1) жодних додаткових доказів на користь першої версії не надала; (2) більше того, стверджує, що події злочину взагалі не було ( ОСОБА_5 не отримував неправомірну вигоду, а повідомлення про необхідність надання її йому не доведено стороною обвинувачення «поза розумним сумнівом»); (3) не обґрунтовує яким чином вирішення вказаної суперечності в бік версії про виникнення злочинного умислу у ОСОБА_5 влітку 2017 року змінить (покращить) становище обвинуваченого чи матиме це вплив на кваліфікацію діяння.
264.Враховуючи викладене, суд першої інстанції правильно вирішив розбіжність, на яку вказує сторона захисту, на користь доказу, який він досліджував безпосередньо, та який узгоджується за змістом із заявою про кримінальне правопорушення, оскільки позасудові покази не можуть у цій справі бути покладені в обґрунтування судового рішення та не узгоджуються з іншими, наданими суду доказами.
265.Суд окрім цього звертає увагу, що у цій справі момент виникнення умислу (влітку 2017 року чи в грудні 2017 року) не має принципового значення для застосування норм КК, а тому суперечність, на якій наполягає захист, навіть не потребує вирішення.
(3.4) Щодо відсутності підтвердження належності абонентських номерів особам, чиї переговори були предметом ЗІТТМ та використання відповідних НСРД як доказів
266.Захисник зазначає, що використовуючи як доказ у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_5 протоколи про результати здійснення НСРД ЗІТТМ від 08.02.2018, судом не перевірялась належність особам, стосовно яких проводилась НСРД, абонентських номерів, факт належності їм відповідних мобільних пристроїв (суд взагалі не досліджував телефонні апарати). Це, на його думку, свідчить про неповноту судового розгляду.
267.Як свідчать матеріали справи, той факт, що саме ОСОБА_5 розмовляв з абонентського номеру НОМЕР_4 , було встановлено слідчим суддею в ухвалі, якою надавався дозвіл на проведення НСРД щодо цієї особи (том 6 а. с. 239-241), цей факт був встановлений на підставі протоколу допиту ОСОБА_10 та інших матеріалів кримінального провадження. Крім того, зміст наданих свідками ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_19 , ОСОБА_14 та ОСОБА_24 показань в суді першої інстанції повністю узгоджується із змістом телефонних переговорів усіх осіб, щодо яких проводилась НСРД у вигляді ЗІТТМ ( ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_5 ). Обвинувачений по суті цих питань давати показання відмовився.
268.У той же час сторона захисту в ході судового розгляду не скористалась своїм правом ставити питання свідкам під час їх допиту про належність їм абонентських номерів, клопотати про проведення відповідних заходів забезпечення чи слідчих дій, передбачених КПК, з метою перевірки цих обставин, а порушила це питання лише під час перегляду справи в апеляційному порядку.
269.Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово звертав увагу на те, що згідно зі статтею 26 КПК сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених КПК. Відповідно до статті 26 та пункту 1 частини 1 статті 410 КПК сторона не може скаржитися на неповноту дослідження доказів судом першої інстанції, якщо вона не використала і не намагалась використати свої процесуальні можливості для такого дослідження (не задала питань свідку, не клопотала про виклик свідка або призначення експертизи тощо) (постанова ККС ВС справа від 30.03.2021 у справі № 132/3954/18).
270.На підставі викладеного вище, Суд відхиляє цей аргумент захисту.
(3.5) Щодо дати підписання ОСОБА_5 додаткової угоди (26 чи 30 грудня 2017 року) та необхідності погодження її Президентом НААН
271.Обвинувачений стверджує, що у нього є сумнів, що Додаток № 1 до Договору був підписаний 30.12.2017, оскільки на ньому зазначена дата 26.12.2017, є сумнів щодо юридичних наслідків цього документу, оскільки відповідно до Статуту Інституту він мав бути погоджений з Президентом НААН, а в цьому екземплярі відсутня графа погодження. Крім того, ОСОБА_5 заявляє, що 26.12.2017 ніякої додаткової угоди до Договору він не підписував.
272.Судом першої інстанції було правильно встановлено наступні фактичні обставини. 30.12.2017 у період часу з 10:49 год до 10:57 год ОСОБА_5 , перебуваючи у приміщенні Інституту, у своєму службовому кабінеті, під час зустрічі з ОСОБА_10 , використовуючи своє службове становище та пов`язані з ним можливості вчинив дії в інтересах ОСОБА_10 як засновника ТОВ «Сател Україна», підписавши Додаток № 1 до Договору між Інститутом та ТОВ «Сател Україна» – екземпляр без погодження з Президентом НААН, умови якого покращували становище ТОВ «Сател Україна», мінімізували підстави для розірвання договору за ініціативою Інституту та надавали додаткові гарантії Товариству компенсації витрат у разі розірвання договору з ініціативи Інституту, що підтверджується Додатком № 1 до Договору) (том 4 а. с. 155), протоколом б/н від 31.12.2017 з додатками за результатами проведення НСРД (том 7 а. с. 73-77).
273.Так, дійсно на усіх екземплярах Додатку № 1 до Договору між Інститутом та ТОВ «Сател Україна» (як тих, що містять графу погодження з Президентом НААН, так і тих, що без такої графи – том 4 а. с. 151-155), вилучених під час обшуку робочого кабінету обвинуваченого та під час огляду місця події 30.12.2017, рукописом проставлена дата: 26 грудня 2017 року.
274.У той же час матеріалами НСРД чітко зафіксовано, що 29.12.2017 ОСОБА_10 у розмові з юристом Інституту (в період часу 17:09-17:11) та 30.12.2017 ОСОБА_10 у розмові з ОСОБА_5 (в період часу 10:49-10:57) обумовлено, що датою додаткової угоди буде зазначено саме 26.12.2017, незважаючи на фактичне підписання її обвинуваченим 30.12.2017 (протокол за результатами НСРД АВК осіб – том 7 а. с. 69, 76).
275.Таким чином, Суд не має жодних сумнівів щодо дати фактичного підписання ОСОБА_5 додатку № 1 до Договору.
276.У подальшому (після новорічних свят) ОСОБА_5 планував підписати (погодити) в Президента НААН цей Додаток до Договору та надати його (погоджений варіант Додатку до Договору) ОСОБА_10 в обмін на другу частину неправомірної вигоди, а саме 200 000 доларів США. Такі обставини зафіксовані протоколом НСРД АВК (том 7 а. с. 47-83). Уривки з розмов щодо плану, повідомленого ОСОБА_5 ОСОБА_10 , наведені у пункті 239 цієї ухвали. Обидва варіанта Додатку до Договору (як з графою погодження Президентом НААН, так і без такої графи), отримані стороною обвинувачення, надані суду та досліджені під час судового розгляду. Тож, жодних сумнівів чи суперечностей у встановленні цих обставин справи Суд не вбачає.
277.Сторона захисту зазначала про необхідність повторного допиту свідка ОСОБА_17 щодо додаткового з`ясування обставин щодо необхідності (чи її відсутності) у погодженні Президентом НААН Додатку № 1 до Договору, хоча не просила про виклик цієї особи для допиту під час апеляційного перегляду.
278.Суд виходить з того, що встановлення факту необхідності (чи її відсутності) погодження Президентом НААН Додатку № 1 до Договору виходить за межі предмета доказування у цій справі. Так, судом першої інстанції правильно встановлено, що неправомірна вигода отримувалася ОСОБА_5 як посадовою особою Інституту, який є стороною Договору, за виконання своїх службових повноважень щодо підписання додатку до Договору, а також не здійснення із використанням свого службового становища дій щодо дострокового припинення дії Договору та перешкоджання виконанню умов вказаного договору. При цьому роль Президента НААН ОСОБА_17 [у разі, якщо необхідність погодження Договору, виходячи з його предмету та інших умов випливає з вимог Статуту Інституту] полягає лише у здійсненні погодження додатку до договору у межах його звичайної законної службової діяльності. Погодження чи непогодження Президентом НААН додатку до Договору жодним чином не впливає обсяг обвинувачення та кваліфікацію дій ОСОБА_5 як службової особи.
(4) Перевірка доводів сторони захисту щодо інших порушень норм КПК
(4.1) Щодо порядку передачі справи до Вищого антикорупційного суду
279.Обвинувачений вважає, що питання про направлення кримінального провадження відносно нього з Голосіївського районного суду м. Києва до Вищого антикорупційного суду могло бути розглянуто лише ККС ВС, отже таке направлення відбулось із порушенням вимог статті 34 КПК.
280.Таке трактування процесуальних норм є помилковим та не відповідає усталеній судовій практиці, а тому відхиляється Судом.
281.Спроба передання цього кримінального провадження до Вищого антикорупційного суду в порядку, на якому наполягає захист, мала місце у цій справі. Так, ухвалою Голосіївського районного суду м. Києва від 01.10.2019 було прийняте рішення про направлення кримінального провадження № 52017000000000897 за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 368 КК, до Київського апеляційного суду для звернення до Верховного Суду з поданням для вирішення питання про подальше направлення цього провадження до Вищого антикорупційного суду. Ухвалою Київського апеляційного суду від 10.10.2019 було відмовлено у задоволенні подання голови Голосіївського районного суду м. Києва. Таке рішення мотивовано тим, що згідно роз`яснення Верховного Суду від 27.09.2019 кримінальні провадження, підсудні Вищому антикорупційному суду, мають бути передані до нього на підставі ухвал тих судів, у яких ці кримінальні провадження перебувають на розгляді.
282.20.11.2019 ухвалою Голосіївського районного суду м. Києва вирішено кримінальне провадження № 52017000000000897 відносно ОСОБА_5 направити до Вищого антикорупційного суду. 28.11.2019 ухвалою Київського апеляційного суду було відмовлено у відкритті провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 на зазначену вище ухвалу Голосіївського районного суду м. Києва.
283.29.11.2019 до Вищого антикорупційного суду із Голосіївського районного суду м. Києва надійшов обвинувальний акт із матеріалами судового провадження у кримінальному провадженні № 52017000000000897 за обвинуваченням ОСОБА_5 .
284.Правильність такого порядку передання кримінальних проваджень з інших судів до Вищого антикорупційного суду, який мав місце у цій справі, та відповідність його вимогам пункту 20-2 Розділу XI «Перехідні положення» КПК (із змінами відповідно до Закону України №100-IX від 18.09.2019), підпункту «х» підпункту 3 пункту 2 розділу VI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Вищий антикорупційний суд», неодноразово підтверджена рішеннями ККС ВС (ухвала від 30.10.2019 у справі № 757/28191/18-к, ухвала від 28.10.2019 у справі № 369/4895/16, ухвала від 03.10.2019 у справі № 469/1409/15-к).
(4.2) Щодо розгляду справи складом суду, який підлягав відводу, з мотивів його упередженості
285.У ході судового розгляду сторона захисту вважала, що колегія суддів у складі суддів: ОСОБА_43 (головуючий), судді ОСОБА_44 , ОСОБА_45 , не можуть брати участь у розгляді цієї справи і підлягають відводу, оскільки наявні обґрунтовані сумніви в їх неупередженості, об`єктивності та безсторонності. Захист вважає, що зазначена колегія суддів створила умови, за яких сторона захисту не могла довіряти цьому складу суду, оскільки ще з підготовчого судового засідання судом явно надано перевагу необґрунтованим доводам сторони обвинувачення, при цьому безпідставно відкидались доводи сторони захисту, суд діяв явно упереджено по відношенню до сторони захисту при цьому фактично здійснюючи дії, які не властиві об`єктивному та неупередженому суду. Так, суд першої інстанції своїми ухвалами: (1) відмовив у задоволенні заяви захисника ОСОБА_6 про відвід секретарю судового засідання ОСОБА_46 ; (2) відмовив у задоволенні клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які перебувають у володінні НАБУ з можливістю ознайомитись з речами та документами, що стосуються прийняття рішення у кримінальному провадженні про виготовлення предметів, схожих на грошові кошти; (3) під час судового засідання 05.03.2021 відмовив у задоволенні чотирьох заявлених стороною захисту клопотань, а два клопотання були задоволені частково; (4) самостійно, без клопотання сторони обвинувачення звернувся до Інституту та до Президії НААН з вимогою надати інформацію про перебування ОСОБА_5 на самоізоляції. Крім того, під час судового розгляду суд, зокрема, головуючий, непрямим чином підштовхували прокурора до певних клопотань чи дій.
286.Суд вважає, що наведені вище доводи є безпідставними. Так, перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що під час судового розгляду судом першої інстанції 05.02.2021 захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_47 зробив заяву про відвід колегії суддів, ця заява була розглянута із дотриманням вимог статей 75, 81 КПК. Доводи сторони захисту про недовіру складу суду були відхилені. Суд першої інстанції, обґрунтовано послався, що жодних переконливих доводів упередженості колегії суддів не надано, сама по собі незгода учасника провадження з конкретними рішеннями колегії суддів під час судового провадження не може свідчити про упередженість та необ`єктивність суддів і бути підставою для відводу.
287.Відповідно до вимог частини 3 статті 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції, тобто у разі допущення певних процедурних порушень судом першої інстанції, вони можуть бути усунуті під час апеляційного розгляду.
288.Так, переважна більшість доводів та клопотань, розглянутих під час судового розгляду в суді першої інстанції, з результатами розгляду яких захисники були не згодні (про витребування нових доказів, про визнання доказів очевидно недопустимими тощо), була предметом розгляду й під час апеляційного перегляду вироку. Жодних клопотань про витребування нових доказів, щодо яких стороні захисту було відмовлено судом першої інстанції, не заявлялось. При цьому жодна зі сторін не заявляла про відвід колегії суддів в суді апеляційної інстанції з мотивів упередженості чи з інших підстав.
289.Стосовно витребування судом першої інстанції за своєю ініціативою в Інституту та Президії НААН інформації про перебування ОСОБА_5 на самоізоляції, то такі дії охоплюються обов`язком суду щодо вжиття заходів до забезпечення прибуття обвинуваченого до суду (частина 1 статті 323 КПК), а також щодо проведення і завершення судового розгляду протягом розумного строку (частина 1 статті 318 КПК), та не обумовлюються ініціативою з боку прокурора.
290.Отже, Суд не вбачає підстав для визнання складу суду у складі колегії суддів – головуючого ОСОБА_43 , суддів ОСОБА_45 та ОСОБА_44 незаконним з мотивів його упередженості при розгляді кримінального провадження та відповідно констатує відсутність істотного порушення норм КПК, передбаченого пунктом 2 частини 2 статті 412 КПК.
(4.3) Щодо дотримання законності при затриманні, особистому обшуку та освідуванні обвинуваченого
291.Обвинувачений стверджував, що його незаконно було затримано 30.12.2017 об 11:30 у службовому кабінеті без оформлення відповідного протоколу затримання та без роз`яснення прав, як особі, яка була фактично затримана. Крім того зазначав, що під час його затримання стосовно нього здійснювалося освідування та обшук без процесуальних рішень, без участі його адвоката, що свідчить про порушення його конституційних прав.
292.Судом першої інстанції було встановлено, що: (1) 30.12.2017 було проведено обшук у приміщенні приймальні та службового кабінету обвинуваченого у період з 11:30 до 15:38; (2) обшук проведено у присутності понятих, за участю ОСОБА_5 та двох адвокатів ОСОБА_48 і ОСОБА_25 ; (3) одразу після обшуку приміщення, 30.12.2017 о 15:40 ОСОБА_5 було затримано в порядку статті 208 КПК з роз`ясненням підстав такого затримання, про що детективом НАБУ ОСОБА_12 було складено протокол (том 6 а. с. 7-10), роз`яснено його процесуальні права та обов`язки та відповідно вручено пам`ятку про його права та обов`язки в присутності адвоката ОСОБА_25 (том 6 а. с. 1-6); (4) переліки зауважень до протоколів обшуку та затримання не містять жодного посилання обвинуваченого на його незаконне затримання об 11:30 та проведення особистого обшуку та освідування.
293.У своїй апеляційній скарзі обвинувачений наполягає на тому, що фактичним моментом затримання слід вважати більш ранній моменту часу (замість зафіксованого у протоколі затримання), оскільки під час обшуку приміщення приймальні та службового кабінету 30.12.2017 йому детективом не тільки було заборонено покидати приміщення, але й було вказано місце де знаходитись, наказано не вставати з місця, та його оточували озброєні правоохоронці. 
294.Суд відхиляє вказані доводи як необґрунтовані, виходячи з наступного.
295.Обов`язок доказування належності та допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає (частина 2 статті 92 КПК). У той же час в апеляційній скарзі зазначаються, серед іншого, вимоги особи, яка подає апеляційну скаргу, та їх обґрунтування із зазначенням того, у чому полягає незаконність чи необґрунтованість судового рішення (пункт 4 частини 2 статті 396 КПК).
296.Таким чином, закон вимагає від зацікавленої особи обґрунтування (наведення конкретних аргументів) позиції в конкретній процесуальній ситуації для того, щоб вона набула подальшого юридичного розвитку. Тобто норми КПК ставлять конкретну особу в такі рамки, коли вона вимушена виконати вимоги закону і обґрунтувати власну тезу (клопотання, заяву) з метою отримання позитивного для себе остаточного результату.
297.Принцип диспозитивності (стаття 26 КПК), який відноситься до основних засад кримінального провадження, передбачає, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, які передбачено КПК, а слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, які винесено на їх розгляд сторонами та віднесено до їх повноважень КПК. У зв`язку з цим розумно було б очікувати сумлінної процесуальної поведінки не тільки від сторони обвинувачення, але й від сторони захисту (постанови ККС ВС від 28.01.2020 у справі № 738/329/17, від 19.05.2020 у справі № 683/2848/15-к та від 17.06.2020 у справі № 554/6960/18).
298.Стверджуючи про фактичне затримання ОСОБА_5 під час обшуку приміщення та проведення його особистого обшуку апелянт не посилається на жодні докази та нічим не підкріплює свою позицію. Так, судами обох інстанцій встановлено, що відеозапис перебігу цієї слідчої дії здійснювався як на технічні пристрої сторони обвинувачення, так і на мобільний телефон адвоката ОСОБА_25 – Samsung AG. Під час судового розгляду через технічні причини не вдалося за можливе відтворити відеозапис цього обшуку з картки пам`яті сторони обвинувачення, на якій він зберігається. У той же час, ні протокол обшуку приміщення разом із зауваженнями адвоката ОСОБА_48 (том 4 а. с. 119-126), ні протокол затримання ОСОБА_5 (без зауважень том 6 а. с. 6-10) не містять вказівки на ці обставини. Допит понятих, що були присутні при обшуку приміщення, щодо цих обставин стороною захисту не ініціювався. Стороною захисту також не було надано суду наявний у неї відеозапис слідчої дії із зафіксованими порушеннями, про які вона стверджує.
299.Щодо особистого обшуку та освідування – вказані обставини також не підтверджені жодними доказами. Так, у протоколі обшуку зазначено, що з гаманця ОСОБА_5 добровільно видав грошові кошти (1222 грн, що не є предметом неправомірної вигоди), факт добровільної видачі цих коштів з особистого гаманця підтверджено і зауваженнями до цього протоколу адвоката ОСОБА_48 . У протоколі затримання зазначено, що особистий обшук ОСОБА_5 не проводився. Як вже зазначалося, ні від ОСОБА_5 , ні від адвоката ОСОБА_25 жодних зауважень стосовно цих відомостей протоколу не надходило.
300.Крім того, як вже було встановлено Судом під час перевірки доводів захисту щодо недопустимості протоколу обшуку робочого кабінету та приймальні обвинуваченого, вилучені під час такого обшуку речі, грошові кошти та документи або не були визнані доказами у цій справі, або не враховувались судом, а екземпляр додатку до договору на 1 аркуші, підписаний ОСОБА_5 , не є єдиним, другий екземпляр цього ж додатку, тотожний йому, був вилучений під час огляду місця події (автомобіля), визнаний речовим доказом, і за результатами апеляційного перегляду не знайдено підстав для визнання доказів, отриманих в результаті цього огляду місця події недопустимими.
(4.4) Щодо неотримання ОСОБА_5 повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри 26.02.2018
301.Обвинувачений стверджує, що: (1) на повідомленні про зміну раніше повідомленої підозри від 26.02.2018 відсутній його підпис; (2) він не пам`ятає, що такий документ йому вручався прокурором. Вбачає в цьому порушення вимог статті 278 КПК.
302.30.12.2017 ОСОБА_5 було затримано на підставі частини 4 статті 208 КПК, про що складено відповідний протокол. У зв`язку з цим, того ж дня йому було вручено пам`ятку про права та обов`язки підозрюваного. Ці документи підписані ОСОБА_5 (том 6 а. с. 1-10).
303.31.12.2017 його ж повідомлено про підозру за частиною 2 статті 28 – частиною 3 статті 369-2 КК, про отримання якої розписався як сам підозрюваний, так і його захисники (том 6 а. с. 14-20).
304.26.01.2018 прокурором ОСОБА_5 було повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри (за частиною 4 статті 368 КК). У графі підпису стоїть власноручний запис ПІБ, а саме « ОСОБА_5 », також про отримання підозри розписався захисник підозрюваного ОСОБА_49 (том 6 а. с. 21-28). Цього ж дня ОСОБА_5 отримав повторно пам`ятку про процесуальні права та обов`язки підозрюваного, про що власноручно розписався (том 6 а. с. 27-34). Це достатні докази належного вручення 26.01.2018 ОСОБА_5 повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри. Крім того, ОСОБА_5 захищався від обвинувачення не за підозрою (у тому числі зміненою), а від обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті.
(5) Щодо доповнення до апеляційної скарги ОСОБА_5 та клопотань третіх осіб в частині накладення арешту на майно та його конфіскації
305.Вироком ОСОБА_5 призначене додаткове покарання у вигляді конфіскації всього належного йому на праві власності майна.
306.У зв`язку з цим вироком вирішено залишити в силі арешти, накладені ухвалами слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 02.01.2018, 11.01.2018, 12.01.2018, 04.01.2018 (справа № 760/27/18, провадження № 1- кс/760/215/18). Останньою ухвалою було накладено арешт на майно, вилучене під час обшуку домоволодіння (дому з надвірними будівлями) за адресою: АДРЕСА_2 , а саме – особисті речі обвинуваченого.
307.Зазначена частина вироку (щодо заходів забезпечення кримінального провадження) жодними учасниками провадження не оскаржувалась.
308.У той же час 15.09.2021 (тобто до початку апеляційного розгляду) до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшли доповнення до апеляційної скарги від обвинуваченого ОСОБА_5 . У цих доповненнях обвинуваченим зазначено, що частина майна, на яку накладено арешт ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 02.01.2018, зокрема, домоволодіння, гаражі, квартири, будинок, земельна ділянка та автомобілі, – була набута ним під час спільного проживання однією сім`єю з ОСОБА_15 , тобто належить їм обом на праві спільної сумісної власності. Зазначив, що оскаржуваним вироком порушено право власності його дружини, ОСОБА_15 , шляхом позбавлення можливості розпоряджатися своєю часткою в спільному майні, а у разі набрання вироком законної сили – шляхом конфіскації цього її майна.
309.Вимоги обвинуваченого ОСОБА_5 як апелянта в частині збережених вироком заходів забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту майна не підлягають задоволенню через: (1) непідтвердження ОСОБА_5 наявності в нього повноважень представляти інтереси ОСОБА_15 у цьому кримінальному провадженні як третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт; (2) необґрунтованість зазначених вимог.
310.Так, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених КПК. Слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень КПК (частини 1, 3 статті 26 КПК).
311. ОСОБА_5 є обвинуваченим у кримінальному провадженні. У той же час, по суті питань, порушених в доповненні до апеляційної скарги від 15.09.2021, він вказує на нібито допущені оскаржуваним вироком (та ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва) порушення прав та законних інтересів іншої особи – ОСОБА_15 , яка є його дружиною. При цьому документів, які б підтверджували повноваження ОСОБА_5 представляти інтереси ОСОБА_15 у цьому кримінальному провадженні до апеляційної скарги (доповнення до апеляційної скарги), не додано.
312.Зважаючи на принцип диспозитивності, враховуючи відсутність повноважень ОСОБА_5 представляти інтереси ОСОБА_15 у цьому кримінальному провадженні, відсутність апеляційної скарги самої ОСОБА_15 на вирок, Суд не може розглядати доводи обвинуваченого про порушення прав та законних інтересів особи, на представництво якої він не уповноважений.
313.Крім того, під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються (частина 5 статті 132 КПК). ОСОБА_5 не надано доказів спільного проживання однією сім`єю разом з ОСОБА_15 до укладення шлюбу, у тому числі судового рішення, яким встановлено факт спільного проживання однією сім`єю, а також правовстановлювальних документів на арештоване майно тощо.
314.Також, стосовно долі арештованого майна до Суду надійшли: (1) клопотання (разом з заявою) ОСОБА_15 від 12.01.2022 та (2) клопотання ОСОБА_18 від 24.01.2022.
315.Так, ОСОБА_15 просить скасувати накладені ухвалами Солом`янського районного суду міста Києва арешти в частині майна, яке вважає таким, що належить їй на праві спільної сумісної власності разом із ОСОБА_5 (обвинуваченим) та вирок, а також просить Суд прийняти своє рішення щодо розподілу її 1/2 частки майна згідно переліку (гаражі, квартири земельна ділянка та автомобілі).
316. ОСОБА_18 в своєму клопотанні просить скасувати: (1) арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 02.01.2018 (справа № 760/21/18, провадження № 1 кс/760/178/18) в частині нерухомого майна, а саме гаражу площею 23,9 кв. м, що розташований по АДРЕСА_4 гаражний кооператив, гараж 6 (далі також – гараж); (2) заборону особам, що здійснюють державну реєстрацію прав на нерухоме майно та інших реєстрів (щодо інших речових прав та обтяжень) стосовно гаражу. При цьому стверджує, що гараж йому був подарований обвинуваченим за нотаріальним договором дарування від 11.06.2009 (нотаріально посвідчену копію договору разом з витягом з реєстру правочинів додав до клопотання).
317.Зазначені клопотання ОСОБА_15 та ОСОБА_18 не підлягають розгляду оскільки: (1) предметом апеляційного перегляду є не ухвали слідчих суддів Солом`янського районного суду міста Києва, а вирок; (2) збереження заходів забезпечення у вигляді арешту майна вирішено вироком; (3) зміна чи скасування вироку, у тому числі в частині збереження раніше застосованих заходів забезпечення кримінального провадження, не може бути ініційована клопотаннями чи заявами, а лише апеляційною скаргою; (4) зазначені особи не оскаржували вирок шляхом подання апеляційних скарг.
318.Крім того, Суд звертає увагу, що питання поділу майна, що є в спільній сумісній власності, у тому числі подружжя, вирішуються в порядку цивільного, а не кримінального судочинства.
319.Питання про конфіскацію майна вирішується у порядку, встановленому КПК та Кримінально-виконавчим кодексом України (далі – КВК).
320.Покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого (частина 1 статті 59 КК).
321.Суд, який постановив вирок, що передбачає як додаткове покарання конфіскацію майна, після набрання ним законної сили надсилає виконавчий лист, копію опису майна і копію вироку для виконання Державній виконавчій службі, про що сповіщає відповідну фінансову установу. У разі відсутності у справі опису майна засудженого надсилається довідка про те, що опису майна не проводилося. Виконання покарання у виді конфіскації майна здійснюється Державною виконавчою службою за місцезнаходженням майна відповідно до Закону України «Про виконавче провадження» (стаття 48 КВК). Конфіскації підлягає майно, що є власністю засудженого, в тому числі його частка у спільній власності (частини 1, 3 статті 49 КВК).
322.З огляду на зазначені положення закону не може бути конфіскованим в порядку виконання кримінального покарання майно (частки) інших осіб (аніж засудженого), що є у спільній власності з засудженим. Тож доводи обвинуваченого, що містяться у його доповненні до апеляційної скарги, та ОСОБА_15 , що містяться ї у її заяві (клопотанні) про можливе порушення її майнових прав, у разі виконання покарання у вигляді конфіскації майна є необґрунтованими. Так само, в порядку виконання вироку не може бути звернено стягнення на майно, яке було відчужено обвинуваченим та йому не належить.
(6) Щодо інших доводів сторін
323.Сторони наводили також інші аргументи, які не потребують детального аналізу Суду та не мають будь-якого вирішального значення в цьому провадженні. При цьому Суд виходить з усталеної практики ЄСПЛ. Так, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Ruiz Torija v. Spain від 09.12.1994, № 303-A, § 29; рішення у справі Серявін та інші проти України від 10.02.2010, заява № 4909/04, § 58).
324.У цьому провадженні Суд надав відповіді на всі вагомі аргументи сторін.
(7) Щодо порядку виконання рішення суду
325.Судові рішення суду апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту їх проголошення (частина 4 статті 532 КПК). Вирок або ухвала суду, які набрали законної сили, обов`язкові для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також для усіх фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх службових осіб, і підлягають виконанню на всій території України (стаття 533 КПК). У разі необхідності спосіб, строки і порядок виконання можуть бути визначені у самому судовому рішенні. Судове рішення, яке набрало законної сили або яке належить виконати негайно, підлягає безумовному виконанню (частини 1, 2 статті 534 КПК).
326.Згідно пункту 1 підрозділу 1 «Підстави для приймання до СІЗО ув`язнених і засуджених» розділу ІІ «Підстави та порядок приймання до СІЗО ув`язнених і засуджених» Правил внутрішнього розпорядку слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України, затверджених наказом Міністерства юстиції України № 1769/5 від 14.06.2019, підставами для приймання до СІЗО та тримання ув`язнених і засуджених є, зокрема, вирок суду, що набрав законної сили, про засудження до покарання у виді позбавлення волі стосовно засудженого, який не перебував під вартою.
327.Враховуючи: (1) набрання рішенням суду апеляційної інстанції законної сили з моменту його проголошення; (2) призначення обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі на тривалий строк, з метою забезпечення виконання рішення суду, Суд вважає за необхідне визначити наступний порядок його виконання – ОСОБА_5 взяти під варту негайно на виконання вироку.
(8) Висновки Суду за результатами розгляду апеляційних скарг
328.Більшість доводів апеляційних скарг сторони захисту були предметом дослідження при розгляді обвинувального акту по суті, при цьому суд першої інстанції дійшов щодо них правильних висновків та належним мотивував своє рішення. Суд першої інстанції, зокрема, належним чином перевірив аргументи захисту щодо можливих порушень кримінального процесуального закону, допущених стороною обвинувачення при зібранні доказів, констатував наявність певних порушень, які, у той же час, не були істотними та не вплинули на справедливість судового розгляду. Вказане підтвердилось за результатами апеляційного перегляду вироку. Інші аргументи апеляційних скарг також не підтвердились за результатами апеляційного розгляду.
329.При цьому сукупністю прямих та непрямих доказів прокурором поза розумним сумнівом доведено: (1) повідомлення обвинуваченим учаснику ТОВ «Сател Україна» ОСОБА_10 про необхідність надання йому неправомірної вигоди в особливо великому розмірі в сумі 500 000 доларів США за уникнення ризиків розірвання з ініціативи Інституту Договору; (2) факт отримання ОСОБА_5 300 000 доларів США в якості першої частини неправомірної вигоди через ОСОБА_11 .
330.Судом відхилено твердження захисників обвинуваченого про можливе порушення правил підслідності через невідповідність кримінального провадження вимогам пункту 2 частини 5 статті 216 КПК. Так само не знайшли свого підтвердження і доводи обвинуваченого про порушення встановленого порядку передачі обвинувального акту до Вищого антикорупційного суду.
331.За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін (пункт 1 частини 1 статті 407 КПК).
332.З мотивів, наведених вище, (1) у задоволенні апеляційних скарг сторони захисту слід відмовити; (2) вирок суду першої інстанції – залишити без змін; (3) на виконання вироку ОСОБА_5 взяти під варту негайно.
333.Керуючись статтями 370, 404, 405, 407, 419, 532 КПК, колегія суддів постановила:
1.Апеляційні скарги – залишити без задоволення.
2.Вирок Вищого антикорупційного суду від 30.07.2021 – залишити без змін.
3.На виконання вироку ОСОБА_5 взяти під варту негайно.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її постановлення.

Головуючий                                                                         ОСОБА_1 
Судді                                                                                 ОСОБА_2 
ОСОБА_3