ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

17 травня 2022 року 	м. Дніпро	справа № 160/11862/21	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Кругового О.О. (доповідач),
                               суддів:  Малиш Н.І., Прокопчук Т.С.,        
розглянувши в порядку письмового провадження в м. Дніпрі апеляційні скарги   Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, Східного офісу Держаудитслужби  
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду  від 20 вересня 2021  року (суддя суду першої інстанції Врона О.В.) в адміністративній справі №160/11862/21, прийняту в м. Дніпрі в порядку спрощеного провадження,   за позовом   Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-  
ВСТАНОВИВ:
          15 липня 2021 року Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив: визнати протиправним та скасувати Висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-12-30-003133-с "Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення у Дніпропетровській області" від 01.07.2021 (ID моніторингу: UА-М-2021-03-21-000004).
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що відповідачем оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі: UА-2020-12-30-003133-с за предметом "Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення у Дніпропетровській області". Вказаним висновком виявлені порушення Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, з якими він не погоджується. Позивач вважає, що оскаржуваний висновок є необґрунтованим, незаконним та таким, що не відповідає дійсним обставинам справи, що в свою чергу фактично позбавляє здійснити позивачу свої функції.
          Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2021 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано Висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-12-30-003133-с "Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення у Дніпропетровській області" від 01.07.2021 (ID моніторингу: UА-М-2021-03-21-000004) в частині встановлення наявності порушень вимог абзацу 2 п. 1 ч. 1  ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі»  в тендерній пропозиції учасником ТОВ «Автомагістраль-Південь». В решті позовних вимог -відмовлено.
          Не погодившись з рішенням суду першої інстанції відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом вимог норм матеріального та процесуального права просить рішення суду скасувати та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову в повному обсязі.
          Апеляційна скарга обґрунтована тим, що форма довідки у Додатку 6 має рядок «Технології». Проте, у складі тендерної пропозиції учасника торгів ТОВ «Автомагістраль-Південь» у довідці від 05.02.2021 року №0205/2.1.1 такий рядок відсутній та учасник не надав інформації про технології, що суперечать умовам тендерної документації, зокрема формі довідки, від якої учасник повинен відступати. Враховуючи викладене, пропозиція ТОВ «Автомагістраль-Південь» не відповідала умовам Додатку 1 тендерної документації в цій частині.
          Позивач також звернувся до суду з апеляційною скаргою на рішення суду першої інстанції, яка обґрунтована тим, що тендерна документація складена у відповідності до вимог закону, позивачем не допущено порушення вимог чинного законодавства. Також. позивач зазначає, що відповідачем порушено вимоги щодо змісту висновку як індивідуального акту суб`єкта владних повноважень. 
          Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, надану правову оцінку дослідженим судом доказів по справі, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги з наступних підстав. 
          Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що на офіційному порталі оприлюднення інформації про публічні закупівлі України Prozorro Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації 30.12.2020 було оприлюднено інформацію №UA-2020-12-30-003133-с про проведення відкритих торгів щодо закупівлі послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення у Дніпропетровській області, 9600000000UAH, 63710000-9,ДК021,1,послуга.
Представниками Східного офісу Держаудитслужби здійснено моніторинг вказаної закупівлі, за результатами якого складено, затверджено та оприлюднено 01.07.2021 в електронній системі висновок про результати моніторингу закупівлі.
У висновку    за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій ТОВ «Будінвест Інжиніринг», ТОВ «Автомагістраль-Південь» встановлено порушення, що відобразилось у невідхилені позивачем тендерних пропозицій ТОВ «Будінвест Інжиніринг» і ТОВ «Автомагістраль-Південь»    у зв`язку з наступним: «Згідно із частиною 3 ст. 22 Закону, тендерна документація    може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Відповідно до підп. 1 п. 1 Додатку 1 до тендерної документації для підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технології» учасники торгів у складі пропозиції мають надати інформацію про обладнання,основні будівельні (дорожні) машини, транспортні засоби, механізми, устаткування (інструменти) та технології, що будуть використані для виконання послуг за Договором про закупівлю. Основні правила визначення вартості робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування (державного та місцевого значення), мостів та інших транспортних споруд (мостових переходів, естакад, шляхопроводів, транспортних розв`язок, підземних та надземних переходів тощо),    установлює СОУ 42.1-37641918-085:2018. Учасник процедури закупівлі ТОВ «БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ» у своїй тендерній пропозиції надав підсумкові відомості ресурсів у пунктах 11,12,16,17,22,33,36,38,39,42 у розділі ІІ яких передбачив для використання робі (послуг), зазначених у технічному завданні будуть використовуватися, зокрема трактори на пневмоколісному ходу, потужність 40 кВТ (55 к.с.); трактори на пневмоколісному ходу, потужність 59 кВт (80 к.с.); автогідропідіймачі, висота підйому 18 м; електростанції пересувні, потужність 4 кВт, деревоподрібнююча машина  , продуктивність 2,4 т/год; машина поливально-мийна, місткість 6000 л; снігоочисники плужні; машина для ямкового ремонту УЯР-01. При цьому, учасник процедури закупівлі ТОВ «БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ» у складі тендерної пропозиції не надав копії документів, що підтверджують наявність у власності або користуванні зазначених машин та механізмів, які відповідно до підсумкової відомості ресурсів необхідні для виконання робіт (надання послуг), що є предметом закупівлі.
Додатком 1 до тендерної документації визначено, що учасник учасник торгів,для підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» має надати довідки за формами зазначеними у Додатку 6 та 6.1.Так, форма довідки у Додатку 6 має рядок «Технології». Проте, у складі тендерної пропозиції учасника торгів ТОВ «Автомагістраль-Південь» у довідці від 05.02.2021 №0205/2.1.1 такий рядок відсутній та учасник не надав інформацію про технології, що суперечить умовам тендерної документації, зокрема формі довідки, від якої учасник не повинен відступати. Відповідно до пункту 3 розділу 5 тендерної документації замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо учасник процедури не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16.Враховуючи вищенаведену інформацію, пропозиція ТОВ «Автомагістраль-Південь» не відповідала умовам Додатку 1 тендерної документації в цій частині. Відповідно до частин 2, 12 ст. 29 Закону, якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої  статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій та за результатами розгляду кожної тендерної пропозиції приймає рішення, зокрема відхилення тендерної пропозиції/допущення до аукціону. Проте, всупереч припису частини 1 статті 31 Закону, згідно із протоколом розгляду тендерних пропозицій UA-2020-12-30-003133-с…».
В зобов`язальній частині висновку зазначено наступне: з огляду на встановлені порушення законодавства в сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення порушень норм Закону в частині недопущення в подальшому порушень норм Закону в частині розгляду тендерних пропозицій учасників  та допущення їх пропозицій до оцінки при проведенні відкритих торгів з публікацією англійською мовою та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель  інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. 
Позивач вважає, що зазначені порушення в діях замовника у висновку не відповідають дійсності, протирічать вимогам чинного законодавства України та умовам тендерної документації замовника по закупівлі.
          Вирішуючи спір між сторонами та задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що   відсутність у довідці інформації щодо технологій, не впливає на зміст пропозиції. Відсутність рядка «Технології» у довідці учасника свідчить про те, що він не буде використовувати такі при виконанні послуг.   Також, суд дійшов до висновку про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ»    вимогам    тендерної документації і вимогам чинного законодавства, у зв`язку з чим, висновок Східного офісу Держаудитслужби в більшості визнається судом правомірним і законним.
          Суд апеляційної інстанції вирішуючи спір між сторонами виходить із наступного.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно ст. 2 КАС України, в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Згідно ст. 5 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України “Про публічні закупівлі”.
Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України “Про публічні закупівлі” замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
Відповідно до ст. 4 Закону України “Про публічні закупівлі” закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.
Згідно ст. 7-1 Закону України “Про публічні закупівлі” моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків.
За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Форми документів у сфері публічних закупівель, затверджено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року №  490 “Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель” (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за №   449/28579).
Повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури повинне містити, зокрема умову застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі"; обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі).
Форму висновку про результати моніторингу закупівлі, визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018   року № 86 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106 (далі - Порядок №   86).
У розділі ІІІ Порядку № 86 визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:
1) дати закінчення моніторингу закупівлі відповідно до       Закону України       “Про публічні закупівлі”;
2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі;
3) опису порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:
структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);
найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Колегія суддів апеляційного суду зазначає, що зміст висновку про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 КАС   України.
Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.
Зі змісту наведених правових приписів вбачається, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості висновку про результати моніторингу закупівлі, уповноваженій особі не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Така уповноважена особа зобов`язана навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням, в тому числі зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) з визначенням відповідного способу.
Як вбачається зі змісту спірного висновку, в його констатуючій частині відповідач зазначив, що на позивача покладається обов`язок щодо усунення порушень норм Закону в частині недопущення в подальшому порушень норм Закону в частині розгляду тендерних пропозицій учасників  та допущення їх пропозицій до оцінки при проведенні відкритих торгів з публікацією англійською мовою та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель  інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. 
Так, суд апеляційної інстанції зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.
Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.
Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку, як акта індивідуальної дії.
Вказані правові  висновки також відповідають правовій позиції Верховного Суду, відображеній в постанові від 05.03.2020 року по справі №640/467/19, що враховується судом апеляційної інстанції, відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України.
Таким чином, проаналізувавши встановлені обставини справи у сукупності, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку щодо порушення відповідачем процедури формування спірного висновку та, як наслідок, необхідності його скасування в повному обсязі, як цілісного акту індивідуальної дії, пункти констатуючої частини якого нерозривно пов`язані між собою, а відповідно не можуть відокремлюватись один від одного.
Таким  чином, проаналізувавши встановлені обставини справи у сукупності, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що апеляційна скарга позивача підлягає задоволенню, а апеляційна скарга відповідача підлягає залишенню без задоволення,  рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про задоволення адміністративного позову.
Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить з приписів ст. 139 КАС України.
Як видно при зверненні до суду із адміністративним позовом позивачем сплачено судовий збір у розмірі 2270 грн., при поданні апеляційної скарги позивачем сплачено судовий збір у розмірі 1702.50 грн. Зазначені кошти підлягають стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача. 
Керуючись ст. ст. 243, ст. 308, ст. 311, ст. 315, ст. 317, ст. 321, ст. 325  КАС України суд, -

ПОСТАНОВИВ:
          Апеляційну скаргу Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації – задовольнити.
          Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби – залишити без задоволення.
          Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2021 року в адміністративній справі №160/11862/21 – скасувати та прийняти нову постанову.
          Адміністративний позов Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації – задовольнити.
          Визнати протиправним та скасувати Висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-12-30-003133-с "Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення у Дніпропетровській області" від 01.07.2021 (ID моніторингу: UА-М-2021-03-21-000004).
          Стягнути на користь Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації суму сплаченого судового збору у розмірі  3975.50 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби.
                    Постанова набирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів до Верховного Суду.

Головуючий - суддя                                                                      О.О. Круговий 

                               суддя                                                                      Н.І. Малиш 

                               суддя                                                                      Т.С. Прокопчук