справа № 757/27803/21-п 
головуючий у суді І інстанції Бортницька В.В.
провадження № 33/824/1697/2022
головуючий суддя Мостова Г.І.
 
ПОСТАНОВА
Іменем України
 
20 липня 2022 року                                                                           м. Київ
 
Київський апеляційний суд у складі судді судової палати з розгляду цивільних справ Мостової Г.І., за участю секретаря Сердюк К.О., розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Печерського районного суду міста Києва від 26 січня 2022 року
у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 163-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -
в с т а н о в и в :
За змістом протоколу про адміністративне правопорушення від 21 квітня 2021 року № 7700/1/26-15-07-06-01-23 за результатами проведення документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ «ГРАНБУД ЛІДЕР» складено акт від 21 квітня 2021 року № 32485/ж5/26-15-07-06-01-10/42109243.
Встановлено, що посадова особа ОСОБА_1 , директор «ГРАНБУД ЛІДЕР» вчинив правопорушення: п. 44.1, п. 44.2 статті 44, п.п. 134.1.1 п. 134.1 статті 134, п.135.1 статті 135 ПК України, п. 10,11, ПСБО 16 «Витрати», п. 1 статті  9 Закону України від 16 липня 1999 року № 996-XIV «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» (із змінами та доповненнями), у результаті чого занижено податок на прибуток за 2018 рік - 26 215 грн.; 2019 рік - 185 298 грн., три квартали 2020 - 54 198 грн, 2020 рік у сумі 151 764 грн., 198.1. п. 198.3, 198,6 статті 198 ПК України від 02 грудня 2010 року №2755-Vl, із змінами та доповненнями, у результаті чого встановлено заниження податку на додану вартість жовтень 2018 -                                  112 544 грн., грудень 2018 - 20 225 грн., квітень 2019 року - 56 860 грн., жовтень 2019 року - 105 607 грн.
 
Постановою Печерського районного суду міста Києва від 26 січня                       2022 року провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за частиною 1 статті 163-1 КУпАП закрито за закінченням строків притягнення до адміністративної відповідальності.
Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції, ОСОБА_1 04 лютого 2022 року через засоби поштового зв`язку подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Печерського районного суду міста Києва від 26 січня 2022 року та закрити провадження у справі у зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 163-1 КУпАП.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції не прийняті до уваги письмові пояснення ОСОБА_1 , неправильно застосовані норми матеріального права та порушені норми процесуального права, не з`ясовані усі фактичні обставини справи.
В оскаржуваній постанові зазначено «Вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 163-1 КУпАП підтверджується достатніми, належними та допустимими доказами по справі, а саме: протоколом про адміністративне правопорушення, актом.». Однак наявність або відсутність вини особи встановлюється лише під час здійснення провадження у справі про адміністративне правопорушення, якщо на час розгляду справи не закінчився строк давності.
ТОВ «ГРАНБУД ЛІДЕР» звернулося до Державної податкової служби України із скаргою на податкові повідомлення-рішення. 
Рішенням № 19690/6/99-00-06-01-01-06 від 30 серпня 2021 року про результати розгляду скарги ДПС України частково задовольнив скаргу ТОВ «ГРАНБУД ЛІДЕР» та визнав висновки акта перевірки від 21 квітня 2021 року №32485/Ж5/26-15-09-06-01-10/42109243 в частині відсутності нарахування штрафних санкцій у ході уточнення сум податкового кредиту до зменшення, за несвоєчасно зареєстрованими податковими накладними такими, що є необгрунтованими та підлягають скасуванню, скасувало податкове повідомлення-рішення № 0040604/0706 від 26 травня 2021 року та залишило податкові повідомлення-рішення ГУ ДПС у місті Києві від 26 травня 2021 року № 0040601 /0706 та №0040603/0706 без змін.
Не погоджуючись з рішенням ДПС України від 30 серпня 2021 року ТОВ «ГРАНБУД ЛІДЕР» подало до Окружного адміністративного суду міста Києва адміністративний позов про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень від 26 травня 2021 року за № 0040601/0706, №0040603/0706.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 жовтня 2021 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 640/30154/21 за позовом ТОВ «ГРАНБУД ЛІДЕР» про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень.
Акт перевірки та інші документи, що можуть бути додані до протоколу не є належним доказом наявності факту відсутності або порушення податкового обліку, тим більш, що обставини встановлені у ньому є предметом перевірки вищестоящими органами. Висновки, викладені в акті перевірки, є опис події вчиненого проступку, який зазначено в протоколі про адміністративне правопорушення, не відповідає диспозиції частини 1 статті 163-1 КУпАП, не зазначена об`єктивна та суб`єктивна сторона правопорушення, а матеріали справи не містять достовірних доказів які б підтверджували вчинення правопорушення, за яке передбачена відповідальність частиною 1 статті 163-1 КУпАП, отже, є всі підстави вважати про відсутність складу правопорушення.
 
ОСОБА_1 у судове засідання до апеляційного суду не з`явився, надіслав на адресу суду заяву про розгляд справи без його участі, у якій підтримав вимоги апеляційної скарги.
 
Дослідивши матеріали за апеляційною скаргою, перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення та доводи викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Статтею 7 КУпАП передбачено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Відповідно до статті 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Згідно з вимогами статті 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Доказами в справі про адміністративне правопорушення, як це визначено у статті 251 КУпАП, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. 
Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Водночас, положеннями статті 252 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Диспозиція частини 1 статті 163-1 КУпАП встановлює адміністративну відповідальність за відсутність податкового обліку, порушення керівниками та іншими посадовими особами підприємств, установ, організацій встановленого законом порядку ведення податкового обліку, у тому числі неподання або несвоєчасне подання аудиторських висновків, подання яких передбачено законами України.
Відповідно до вимог закону, формулювання суті правопорушення повинно бути чітким і конкретним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення його, мотивів і форми вини, а висновки суду щодо оцінки доказів мають вказуватись у вигляді точних і категоричних суджень, які виключали б сумніви з приводу достовірності доказів на обґрунтування висновку про винуватість особи.
З протоколу про адміністративне правопорушення не вбачається об`єктивна сторона адміністративного правопорушення:
відсутність податкового обліку, 
порушення керівниками та іншими посадовими особами підприємств, установ, організацій встановленого законом порядку ведення податкового обліку (у тому числі неподання або несвоєчасне подання аудиторських висновків, подання яких передбачено законами України), 
а в матеріалах справи наявний лише акт перевірки, на підставі якого і було складено протокол про адміністративне правопорушення. Будь-яких інших даних про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 163-1 КУпАП немає.
У тексті оскаржуваної постанови судом першої інстанції зазначено про підтвердження вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 163-1 КУпАП достатніми, належними та допустимими доказами по справі, а саме: протоколом про адміністративне правопорушення, актом.
Однак, із тексту оскаржуваної постанови не вбачається, що судом першої інстанції досліджувались і встановлювались обставини вчинення                        ОСОБА_1 адміністративного правопорушення та навіть не зазначена фабула адміністративного правопорушення щодо нарахування податків, розміри яких відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення, були занижені.
З матеріалів справи вбачається, що крім протоколу про адміністративне правопорушення, доказом вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 163-1 КУпАП, є акт від 21 квітня 2021 року № 32485/ж5/26-15-07-06-01-10/42109243 про результати документальної планової виїзної перевірки ТОВ «ГРАНБУД ЛІДЕР», який і покладені в основу висновку суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні указаного адміністративного правопорушення.
Відповідно до статті 56 ПК України, рішення, прийняті контролюючим органом, можуть бути оскаржені в адміністративному або судовому порядку; при зверненні платника податків до суду з позовом щодо визнання недійсним рішення контролюючого органу грошове зобов`язання вважається неузгодженим до дня набрання судовим рішенням законної сили.
08 червня 2021 року ТОВ «ГРАНБУД ЛІДЕР» оскаржило податкові рішення-повідомлення від 26 травня 2021 року № 0040604/0706, № 0040601 /0706 та №0040603/0706 до ГУ ДФС України.
Рішенням № 19690/6/99-00-06-01-01-06 від 30 серпня 2021 року про результати розгляду скарги ДПС України частково задовольнив скаргу ТОВ «ГРАНБУД ЛІДЕР» та скасовано податкове повідомлення-рішення № 0040604/0706 від 26 травня 2021 року та залишило податкові повідомлення-рішення ГУ ДПС у місті Києві від 26 травня 2021 року № 0040601 /0706 та №0040603/0706 без змін.
ТОВ «ГРАНБУД ЛІДЕР» звернулося до Окружного адміністративного суду м. Києва з адміністративним позовом про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень від 26 травня 2021 року за                              № 0040601/0706, №0040603/0706.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 жовтня 2021 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 640/30154/21 за позовом ТОВ «ГРАНБУД ЛІДЕР» про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень.
Диспозиція частини 1 статті 163-1 КУпАП має бланкетний характер і передбачає відповідальність за вчинення ряду окремих незаконних діянь, які врегульовані законодавством України.
У цьому випадку в діях ОСОБА_1 відсутня об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого частиною статті 163-1 КУпАП, у тому розумінні, як викладено у протоколі про адміністративне правопорушення та оскаржуваній постанові суду першої інстанції.
Підставою притягнення до адміністративної відповідальності є протокол про адміністративне правопорушення.
Відповідно до частини 1 статті 256 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення як документ, що засвідчує факт неправомірних дій та є одним з основних джерел доказів, складається за встановленою формою і має містити дані, необхідні для вирішення адміністративної справи.
Визнаючи вину ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 163-1 КУпАП, доведеною, суд першої інстанції виходив з того, що визнав встановленими обставини указані в протоколі про адміністративне правопорушення відносно                       ОСОБА_1 , у якому зазначено про порушення ним порядку ведення податкового обліку.
Однак, судом першої інстанції не взято до уваги, що рішенням ДФС України скасовано податкове повідомлення-рішення № 0040604/0706 від                        26 травня 2021 року, а отже і частково обставини протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене частиною 1 статті 163-1 КУпАП відносно ОСОБА_1 .
Враховуючи положення частини 1 статті 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також на практику Європейського суду з прав людини у справах «Лучанінова проти України», «Малофєєва проти Росії», суд виходить з того, що, як і у кримінальному провадженні, суд у цій справі має бути неупередженим і безстороннім і не вправі самостійно змінювати на шкоду особі формулювання правопорушення, викладене у фабулі протоколу про адміністративне правопорушення. Відповідне формулювання слід вважати по суті викладенням обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення, винуватість у скоєнні якого має бути доведено не судом, а перед судом у змагальному процесі. Суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки таким чином, неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Таким чином, оскільки протокол про адміністративне правопорушення не містить всіх конкретних даних, у такому вигляді через його істотні недоліки не може бути предметом судового розгляду, оскільки викликає обґрунтовані сумніви, які, відповідно до положень частини 3 статті 62 Конституції України, тлумачаться на користь ОСОБА_1 .
Зазначені недоліки протоколу залишилися поза увагою суду першої інстанції. 
Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування постанови суду першої інстанції та закриття провадження у справі на підставі пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 163-1 КУпАП.
 
Керуючись статтею 294 КУпАП, суд, -
у х в а л и в :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову Печерського районного суду міста Києва від 26 січня                           2022 рокускасувати та закрити провадження у справі про притягнення  ОСОБА_1  до адміністративної відповідальності за частиною 1 статті 163-1 КУпАП, на підставі пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

 
 
Суддя                                                                                        Г.І. Мостова