П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

13 травня 2022 р.	м.Одеса	Справа № 420/18946/21	
Головуючий в 1 інстанції: Аракелян М.М.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача – Федусика А.Г.,
суддів: Бойка А.В. та Шевчук О.А.,
розглянувши в порядку письмового провадження в м.Одесі апеляційні скарги Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області та Управління реклами Одеської міської ради на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 грудня 2021 року по справі за позовом Обслуговуючого кооперативу «Жемчужина на Болгарской» до Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області про визнання протиправними та скасування рішень,-

В С Т А Н О В И В:

У жовтні 2021 року Обслуговуючий кооператив «Жемчужина на Болгарской» (далі ОК) звернувся до суду з позовом до Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області та просив суд: визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу у розмірі 5083 грн. №39 від 10.08.2021 року; визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу у розмірі 1700 грн. №45 від 10.08.2021 року.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 24 грудня 2021 року позов задоволено.
Не погоджуючись з даним рішенням суду, Головне управління Держпродспоживслужби в Одеській області та Управління реклами Одеської міської ради подали апеляційні скарги.
В апеляційних скаргах зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим апелянти просили його скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову повністю.
Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційних скарг, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для їх задоволення з огляду на таке.
Судом першої інстанції встановлено, що основним видом діяльності ОК є комплексне обслуговування об`єктів (Код ВЕД 81.10) (а.с.13-14).
29.04.2021 року на адресу ОК надійшла вимога Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області (далі ГУ) від 21.04.2021 року за №Вих-3263/05.3/25-21 (а.с.27-31), якій передувало звернення ГУ до Управління реклами Одеської міськради із запитом від 21.04.2021р., на який отримано відповідь про відсутність рішення щодо видачі дозволу на розміщення рекламного засобу за адресою вул.Болгарська, 87.
У вимозі вказано, що спеціалістами ГУ здійснювався огляд рекламних носіїв щодо дотримання суб`єктами господарювання Правил розміщення зовнішньої реклами у м. Одесі та Одеській області. За результатами огляду встановлено розміщення рекламної конструкцій «КАDORR 22» за  адресою: Одеська обл., м. Одеса, вул. Болгарська, буд. 87.
Вимогою зобов`язано ОК протягом трьох робочих днів з дня отримання цього листа надати до ГУ  документи (належним чином засвідчені копії документів):
-          виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців;
-          документи, що підтверджують вартість розповсюдженої (розміщеної) реклами (договір, акти виконаних робіт, рахунки, платіжні документи тощо);
-          дозвільну документацію на розміщення зовнішньої реклами за вищезазначеною адресою.
На виконання  вимоги ОК листом від 19.05.2021 року за вих.№19/05-21 надіслав на адресу ГУ належним чином засвідчену копію виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань від 04.04.2018 року. Також були надані пояснення про те, що позивач не є рекламодавцем та розповсюджувачем реклами, а зафіксований об`єкт не є зовнішньою рекламою, стосовно якої необхідно оформлення дозвільної документації, у зв`язку із цим її надання є неможливим в силу відсутності як такої (а.с.32).
Лист ОК від 19.05.2021 року за вих. №19/05-21 надійшов на адресу ГУ 24.05.2021 року.
05.08.2021 року на адресу ОК від ГУ надійшло повідомлення про розгляд справи за вих. № 6103/05/25 від 30.07.2021 року. Засідання у справі щодо порушення законодавства про рекламу ГУ призначило на 09.08.2021 року о 11 год. 00 хв. за адресою: м. Одеса, вул.Старопортофранківська, 8 (а.с.33-35).
Розгляд справи було проведено без участі представника ОК 09.08.2021 року, складено відповідні протоколи про порушення законодавства про рекламу, за результатом чого прийнято наступні рішення:
- №39 від 10.08.2021 року про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу у розмірі 5083,00 грн., а саме за порушення вимог ч.1  ст.16 Закону України «Про рекламу»  щодо розміщення реклами (розміщення та розповсюдження зовнішньої реклами будівельної компанії «КАDORR» у кількості 1-ї одиниці без дозвільних документів за адресою: м. Одеса, вул. Болгарська, буд. 87-А ) (а.с.37-38); 
- №45 від 10.08.2021 року про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу у розмірі 1700,00 грн., а саме за порушення вимог ч.2  ст.26 Закону України «Про рекламу»  (ненадання необхідних документів для розгляду справи, які містять інформацію про вартість розповсюдженої реклами, розташованої за адресою м. Одеса, вул. Болгарська, буд. 87-А) (а.с.39-40),  на підставі  ст.27 ЗУ «Про рекламу».
Винесення вказаних рішень і стало підставою для звернення з даним позовом до суду.
Приймаючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції виходив з того, що ОК не є ані рекламодавцем, ані розповсюджувачем реклами у розумінні вимог  Закону України «Про рекламу», а тому не мав можливості та підстав надати витребувані вимогою ГУ дозвільні документи  та документи щодо вартості реклами.
Суд зазначив, що конструкція з написом «KADОRR 22» була передана на баланс ОК згідно акту приймання-передачі житлового-комплексу або його частини з балансу на баланс від 02.05.2018 року (а.с.44-46).
У підсутмку суд дійшов висновку про відсутність підстав для застосування до ОК штрафів за порушення законодавства про рекламу, а тому оскаржувані рішення ГУ №№39, 45 від 10.08.2021 року є протиправними та підлягають скасуванню.
Колегія суддів погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції і вважає їх такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України, з огляду на таке.
Преамбулою Закону України «Про рекламу» (далі Закон) передбачено, що цей Закон визначає засади рекламної діяльності в Україні, регулює відносини, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами.
Цей Закон регулює відносини, пов`язані з виробництвом, розповсюдженням та споживанням реклами на території України (ст.2 Закону Сфера застосування)
Положеннями статті 6 Закону передбачено, що мовою реклами є державна мова.
Об`єкти права інтелектуальної власності у рекламі використовуються мовою, якою їм наданий правовий захист відповідно до законодавства про охорону прав інтелектуальної власності.
Згідно  ст.26 Закону контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснюють у межах своїх повноважень: центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів - щодо захисту прав споживачів реклами; Антимонопольний комітет України - щодо дотримання законодавства про захист економічної конкуренції; Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення - щодо телерадіоорганізацій усіх форм власності; центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну бюджетну політику у сфері управління державним боргом та гарантованим державою боргом, - щодо реклами державних цінних паперів; Національний банк України - щодо реклами на ринках фінансових послуг (у тому числі споживчого кредиту), крім фондового ринку; центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сферах будівництва, архітектури - щодо спорудження житлового будинку; центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного нагляду та контролю за дотриманням законодавства про зайнятість населення, - щодо реклами про вакансії (прийом на роботу).  На вимогу органів державної влади, на які згідно із законом покладено контроль за дотриманням вимог законодавства про рекламу, рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами зобов`язані надавати документи, усні та/або письмові пояснення, відео- та звукозаписи, а також іншу інформацію, необхідну для здійснення ними повноважень щодо контролю. Крім того, відповідний орган державної влади має право: вимагати від рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами усунення виявлених порушень вимог законодавства; вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю; надавати (надсилати) рекламодавцям, виробникам та розповсюджувачам реклами обов`язкові для виконання приписи про усунення порушень; приймати рішення про визнання реклами недобросовісною, прихованою, про визнання порівняння в рекламі неправомірним з одночасним зупиненням її розповсюдження; приймати рішення про зупинення розповсюдження відповідної реклами. Органи державної влади зобов`язані повідомляти рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справ про порушення ними вимог законодавства про рекламу не менше ніж за п`ять робочих днів до дати розгляду справи. Рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами під час розгляду питання про порушення цього  Закону  мають право: бути присутніми на засіданні державного органу під час розгляду питання про порушення ними цього  Закону; подавати необхідні документи, давати пояснення; отримувати копію протоколу засідання та рішення державного органу, прийнятого щодо них; оскаржувати дії чи бездіяльність зазначеного державного органу та його посадових осіб до суду.
Відповідно до ч.1  ст.16 Закону  розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів - на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, а на території Автономної Республіки Крим - Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України. Під час видачі дозволів на розміщення зовнішньої реклами втручання у форму та зміст зовнішньої реклами забороняється. Розміщення зовнішньої реклами у межах смуги відведення автомобільних доріг здійснюється відповідно до цього  Закону  на підставі зазначених дозволів, які оформляються за участю центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері дорожнього господарства та управління автомобільними дорогами, або їх власників та центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері безпеки дорожнього руху. Зовнішня реклама на територіях, будинках та спорудах розміщується за згодою їх власників або уповноважених ними органів (осіб). Стягнення плати за видачу дозволів забороняється.
Зі змісту статті 27 Закону вбачається, що особи, винні у порушенні законодавства про рекламу, несуть дисциплінарну, цивільно-правову, адміністративну та кримінальну відповідальність відповідно до закону.
Відповідальність за порушення законодавства про рекламу несуть:
1) рекламодавці, винні:
у замовленні реклами продукції, виробництво та/або обіг якої заборонено законом;
у наданні недостовірної інформації виробнику реклами, необхідної для виробництва реклами;
у замовленні розповсюдження реклами, забороненої законом;
у недотриманні встановлених законом вимог щодо змісту реклами та у замовленні розповсюдження реклами, в якій не дотримано встановлені законом вимоги щодо її змісту;
у порушенні порядку розповсюдження реклами, якщо реклама розповсюджується ними самостійно;
2) виробники реклами, винні у порушенні прав третіх осіб при виготовленні реклами;
3) розповсюджувачі реклами, винні в порушенні встановленого законодавством порядку розповсюдження та розміщення реклами.
З метою захисту інтересів суспільства, держави, споживачів реклами і учасників рекламного ринку, державні органи, зазначені у  статті 26  цього Закону, можуть звертатися до суду з позовами про заборону відповідної реклами та її публічне спростування.
Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, за поданням державних органів, зазначених у  статті 26  цього Закону, або самостійно у випадках, передбачених цією статтею, крім тих, які віднесено виключно до компетенції Антимонопольного комітету України та які регулюються законодавством з питань авторського права та суміжних прав, накладає штрафи у  порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, на:
рекламодавців за вчинення дій, передбачених  пунктом 1  частини другої цієї статті, - у розмірі п`ятикратної вартості розповсюдженої реклами;
виробників реклами за вчинення дій, передбачених  пунктом 2  частини другої цієї статті, - у розмірі п`ятикратної вартості виготовлення реклами;
розповсюджувачів реклами за вчинення дій, передбачених  пунктом 3  частини другої цієї статті, - у розмірі п`ятикратної вартості розповсюдження реклами.
За неподання, несвоєчасне подання або подання завідомо недостовірної інформації про вартість розповсюдженої реклами та/або виготовлення реклами, та/або вартість розповсюдження реклами, а також інформації, передбаченої  частиною другою  статті 26 цього Закону, центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, необхідної для здійснення ними передбачених цим Законом повноважень, на рекламодавців, виробників реклами та розповсюджувачів реклами накладається штраф у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, може вимагати від рекламодавців публікації відомостей, що уточнюють, доповнюють рекламу, та звертатися з позовом до суду щодо протиправних дій рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами.
Так, приймаючи спірні рішення, ГУ виходило з того, що дахові конструкції з написом «KADОRR 22», розміщені на будівлі за адресою: м. Одеса, вул. Болгарська, 87, є зовнішньою рекламою, оскільки вони спрямовані на необмежене коло осіб-споживачів реклами, формують та підтримують їх обізнаність та інтерес щодо учасника ринку будівництва нерухомості - «Корпорація «KADORR GROUP», а отже її розміщення потребує дозволу.
Колегія суддів не погоджується з таким твердженням та зазначає, що згідно положень ст.1 Закону реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару; зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг; розповсюджувач реклами - особа, яка здійснює розповсюдження реклами.
При цьому, положеннями статті 9 Закону визначено, що не є рекламою: вивіска чи табличка з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщена на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення, не вважається рекламою.
Відповідно до абзацу 8 п.2 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених  Постановою КМУ від 29 грудня 2003 року №2067  вивіска чи табличка - елемент на будинку, будівлі або споруді з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать такій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщений на зовнішній поверхні будинку, будівлі або споруди не вище першого поверху або на поверсі, де розташовується власне чи надане у користування особі приміщення (крім, випадків, коли суб`єкту господарювання належить на праві власності або користування вся будівля або споруда), біля входу у таке приміщення, який не є рекламою.
Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції правильно застосував правову позицію Верховного Суду (у постанові по справі № 323/809/17 від 11 серпня 2021 року) з приводу того, що реклама - це інформація, а вивіска (табличка) - спосіб розміщення інформації. Вивіска (табличка) може мати як рекламний характер, так і інформаційний. Різниця полягає у змісті інформації, а не способі її представлення.
При цьому, слід зазначити, що інформація про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, а також інформація, розміщена на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу у таке приміщення, яка не містить закликів придбавати товар або послугу, що реалізується суб`єктом, не є рекламою у розумінні частини сьомої статті  8  та частини шостої статті  9 Закону України «Про рекламу».
Відповідачем зазначено, що дахові конструкції з написом «KADORR 22» є зовнішньою рекламою, яка формує та підтримує їх обізнаність та інтерес щодо учасника ринку будівництва нерухомості не тільки міста Одеси, а й всієї України, який використовує ідентифікацію себе на ринку нерухомості як «Корпорація «KADORR GROUP» (веб-сайт https://kadorrgroup.com/), що об`єднує ряд суб`єктів господарювання - забудовників.
З огляду на зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що конструкція з написом «KADORR 22» не є інформацією, яка призначена сформувати або підтримати обізнаність осіб та їх інтерес щодо «KADORR GROUP», тобто не є рекламою, оскільки вказана конструкція може бути кваліфікована, як інформація про виробника товару.
Також, слід зазначити, що конструкція з написом «KADОRR 22» була передана на баланс ОК згідно акту приймання-передачі житлового-комплексу або його частини з балансу на баланс від 02.05.2018 року, що свідчить про те, що ОК не є ні рекламодавцем, ні розповсюджувачем реклами у розумінні вимог Закону, тим більше з урахуванням того факту, що основним видом діяльності ОК є комплексне обслуговування об`єктів (Код ВЕД 81.10). Жодних інших доказів з приводу того, що ОК повністю або частково здійснює виробництво реклами, є замовником реклами для її виробництва та/або розповсюдження або є особою, яка здійснює розповсюдження реклами, відповідачем надано не було.
Крім того, відповідно до положень ст.26 Закону на вимогу органів державної влади, на які згідно із законом покладено контроль за дотриманням вимог законодавства про рекламу, рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами зобов`язані надавати документи, усні та/або письмові пояснення, відео- та звукозаписи, а також іншу інформацію, необхідну для здійснення ними повноважень щодо контролю.
Органи державної влади зобов`язані повідомляти рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справ про порушення ними вимог законодавства про рекламу не менше ніж за п`ять робочих днів до дати розгляду справи.
Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що  повідомлення про розгляд  справи направлено позивачу відповідачем  02.08.2021 р., отримано 05.08.2021 р., а розгляд справи відбувся 09.08.2021р., що свідчить про те, що відповідачем порушено вимоги ч.2 ст.26 Закону, оскільки повідомлення позивача відбулося менше ніж за 5 робочих днів до дати розгляду справи про порушення вимог законодавства про рекламу, в зв`язку з чим колегія суддів зазначає про протиправність спірних рішень відповідача і з цих підстав.
Таким чином, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку щодо спірних правовідносин.
Доводи апеляційних скарг, яким була дана оцінка в мотивувальній частині рішення, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скаргах доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційні скарги задоволенню не підлягають.
З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін відповідно до приписів статті 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.
Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області та Управління реклами Одеської міської ради - залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 грудня 2021 року – без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Головуючий суддя 	 	Федусик А.Г.	
Судді	    	Бойко А.В.    Шевчук О.А.