Постанова
Іменем України 
14 квітня 2022 року
м. Київ
справа № 161/4212/21
провадження № 51-5162 км 21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю:
секретаря судового засідання        ОСОБА_4 ,                                         
прокурора                                             ОСОБА_5 ,             
                                       
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 22 квітня 2021 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 02 вересня 2021 року у кримінальному провадженні № 12021030580000076 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого, останнього разу за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 14 липня 2020 року за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці, звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 389-2 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 22 квітня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ст. 389-2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком від 14 липня 2020 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 4 місяці.
Ухвалою Волинського апеляційного суду від 02 вересня 2021 року апеляційну скаргу засудженого залишено без задоволення, а вирок суду першої інстанції – без зміни.
ОСОБА_7 постановою Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17 грудня 2019 року був визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.183-1 КУпАП, та до нього застосовано адміністративне стягнення у виді суспільно корисних робіт строком 200 годин.
З 09 січня 2020 року його постановлено на облік в Луцькому МРВ філії ДУ «Центр пробації» у Волинській області, належним чином письмово ознайомлено з умовами відбування адміністративного стягнення, а також про передбачену ст. 389-2 КК України кримінальну відповідальність за злісне ухилення від його відбування, про що 05 серпня 2020 року у нього відібрано розписку.
В подальшому ОСОБА_7 отримав під особистий підпис направлення на відбування суспільно корисних робіт до Торчинської селищної ради, до яких мав приступити не пізніше 06 серпня 2020 року. Проте, засуджений не прибув без поважних причин для виконання вказаних робіт у період з 06 по 27 серпня 2020 року, про причини неявки не повідомляв.
У зв`язку із цим постановою Луцького міськрайонного суду Волинської області від 22 жовтня 2020 року ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 183-2 КУпАП, та на нього накладено адміністративне стягнення у виді адміністративного арешту строком 3 доби, яке він відбув у період з 02 по 05 грудня 2020 року.
Незважаючи на це, ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що він повинен дотримуватися умов та порядку відбування адміністративного стягнення, будучи повторно належним чином ознайомлений із цим порядком, умисно, продовжив ухилятися від відбування адміністративного стягнення у виді суспільно корисних робіт, без поважних причин не з`являвся до Торчинської селищної ради у визначені дні для його відбування, про причини своєї неявки не повідомляв.
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що під час досудового розслідування та в суді було порушено право обвинуваченого на захист, оскільки йому не роз`яснили його право на залучення безоплатного захисника. Через необізнаність ОСОБА_7 у юридичних питаннях він не розумів наслідків застосування ст. 71 КК України. Також вказує на те, що суд не навів у вироку, якими доказами підтверджується факт ухилення засудженого від відбування адміністративного стягнення у виді суспільно корисних робіт, не допитав свідків, не дослідив належним чином тієї обставини, що засуджений фактично відбував це стягнення в іншому місці, що свідчить про відсутність у його діях складу кримінального правопорушення.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні, посилаючись на безпідставність доводів, викладених у скарзі захисника ОСОБА_6 , просив залишити судові рішення без зміни.  
Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
За змістом ст. 433 цього Кодексу Суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 ст. 438 КПК України підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. При перевірці доводів касаційної скарги суд виходить із фактичних обставин, встановлених судами. 
Мотиви суду
 
Доводи захисника про порушення права ОСОБА_7 на захист безпідставні.
 
Право на захист полягає у наданні підозрюваному, обвинуваченому, засудженому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, праві збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені КПК України. Тобто, право на захист включає в себе широке коло процесуальних прав та повноважень підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, спрямованих на забезпечення загальних засад кримінального провадження та права конкретної особи на справедливий судовий розгляд.
 
Право користуватися професійною допомогою захисника у кримінальному провадженні є однією з форм забезпечення права особи на захист. Положеннями ст. 48 цього Кодексу врегульоване питання залучення захисника підозрюваним, обвинуваченим або іншими особами на прохання підозрюваного чи обвинуваченого на будь-якій стадії провадження. При цьому участь у кримінальному провадженні захисника не призводить до звуження процесуальних прав підозрюваного, обвинуваченого, засудженого.
 
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 був належним чином ознайомлений зі своїми правами, у тому числі правом на захист, передбаченим статтями 20, 48, 49 КПК України. У судовому засіданні йому також було роз`яснено право користуватися послугами захисника, проте обвинувачений не заявляв про необхідність надання йому професійної правової допомоги, а також про неможливість залучення ним захисника через відсутність коштів на оплату його послуг, про що безпідставно вказує у касаційній скарзі захисник. 
 
Оскільки участь захисника у даному кримінальному провадженні не є обов`язковою, суд розглянув справу за участю лише прокурора та обвинуваченого. При цьому останньому у повній мірі було забезпечено можливість користуватися усіма процесуальними правами, у тому числі правом подавати докази, заперечувати щодо наданих доказів, а також заявляти будь-які клопотання. Отже, жодних порушень права на захист не встановлено.
Що стосуєтьсятверджень захисника про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи внаслідок того, що під час судового розгляду не досліджувалися і не перевірялися покази свідків у даному кримінальному провадженні, то вони є неприйнятними з огляду на таке. 
Приписами ч. 3 ст. 349 КПК України регламентовано, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. 
Це означає, що суд, перш ніж постановити рішення про здійснення розгляду кримінального провадження на підставі зазначеної норми процесуального закону, повинен роз`яснити їм суть даної норми, при цьому не обмежитися цитуванням самої статті, а у доступній, чіткій та конкретизованій формі викласти її зміст, тим самим дати розгорнуте пояснення сторонам. Метою такого роз`яснення є однакове, правильне і точне розуміння усіма учасниками судового провадження змісту цієї норми, виявлення її сутності, яку законодавець вклав у словесне формулювання. Водночас, суд має упевнитися і в тому, що учасниками судового провадження суть такого роз`яснення сприйнята правильно та переконатися у добровільності їх позицій.
Отже, визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України. 
Із матеріалів справи та звукозапису судового засідання в суді першої інстанції вбачається, що під час розгляду справи  ОСОБА_7 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину, погоджувався із кваліфікацією дій, підтвердив фактичні обставини, викладені в обвинувальному акті, та погодився на розгляд кримінального провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України,заявивши, що розуміє зміст цих обставин. При цьому, суд переконався у правильності розуміння  ОСОБА_7 змісту обвинувачення, у добровільності його позиції, того, що він діє з власного бажання, доброї волі, без насилля, примусу і належно роз`яснив, що у такому випадку він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Після чіткого, детального та розгорнутого пояснення судом змісту вищезазначеної норми процесуального закону, обвинувачений ОСОБА_7 ствердно заявив, що бажає здійснювати судовий  розгляд за спрощеним порядком, а також про те, що йому зрозумілі правові наслідки такого розгляду. 
Усі наведені вище обставини в своїй сукупності беззаперечно свідчать, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався процедури, передбаченої ч. 3 ст. 349 КПК України. Наведене підтверджується також тим фактом, що засуджений під час подання ним апеляційної скарги на вирок суду не заперечував фактичні обставини скоєного ним злочину, вказував, що недопрацьовані години суспільно корисних робіт він відпрацьовує у даний час та не погоджувався лише із призначеним йому покаранням у виді реального позбавлення волі.
 
Суд апеляційної інстанції у межах своїх повноважень розглянув кримінальне провадження, перевірив усі доводи апеляційної скарги та постановив відповідно до ст. 419 КПК України рішення, в якому навів докладні мотиви.
Як вірно вказав апеляційний суд, покарання за ст. 389-2 КК України у виді позбавлення волі призначене ОСОБА_7 у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією цієї статті. А оскільки він вчинив вказане кримінальне правопорушення під час іспитового строку, встановленого йому попереднім вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 14 липня 2020 року, то місцевий суд обґрунтовано призначив засудженому остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України.
При цьому суд зазначив, що вимогами ч. 3 ст. 78 КК України передбачено, що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими у статтях 71, 72 цього Кодексу, тобто за сукупністю вироків. Отже, виходячи зі змісту вищенаведеної норми закону, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину, суди мають розцінювати це як порушення умов застосування ст. 75 КК України і призначати покарання за сукупністю вироків. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.
З таким твердженням погоджується і суд касаційної інстанції та зазначає, що ОСОБА_7 при постановленні попереднього вироку від 14 липня 2020 року був ознайомлений із умовами звільнення від відбування покарання з випробуванням та наслідками порушення цих умов. А отже, твердження захисника про те, що засуджений не усвідомлював, що внаслідок вчинення ним нового злочину, він отримає покарання у виді реального позбавлення волі, є надуманими.
Матеріали провадження не містять даних про порушення вимог кримінального процесуального закону, які були би безумовними підставами для зміни або скасування постановлених відносно   ОСОБА_7 рішень, а тому підстав для задоволення  скарги немає. 
Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає. У зв`язку із цим та, керуючись статтями 434, 436,442 КПК України, колегія суддів вважає, що оскаржувані судові рішення слід залишити без зміни.
З цих підстав Суд ухвалив:
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 22 квітня 2021 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 02 вересня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6  – без задоволення. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                                  ОСОБА_2                                              ОСОБА_8