ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 серпня 2022 року
м. Київ
справа № 442/3912/19
провадження № 51-6128км21
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,                                                        
засудженого                                               ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
захисника                                                   ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
                                                                          
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого 
ОСОБА_6 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області 
від 10 червня 2021 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 02 грудня 
2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017140110001225, за обвинуваченням  
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Самбір Львівської області, жителя 
АДРЕСА_1 , такого, що не має судимостей, 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190 та ч. 3 
ст. 185 КК. 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 10 червня 
2021 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 190 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ст. 49 КК ОСОБА_6 звільнено від покарання у зв`язку із закінченням строків давності. 
Цим же вироком ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням на строк 1 рік, з покладенням на засудженого обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК.
Постановлено стягнути з засудженого ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_8 54 180 грн на відшкодування матеріальної шкоди.
Як визнав встановленим суд, на початку березня 2016 року у невстановлений досудовим слідством час ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні редакції газети «Нові горизонти», що на АДРЕСА_2 , шляхом обману заволодів грошовими коштами ОСОБА_8 у сумі 2000 доларів США, що згідно з курсом НБУ станом на 01 березня 2016 року становило 54 180 грн, які потерпілий передав ОСОБА_6 як предоплату для купівлі сонячних батарей. Однак останній наміру повертати кошти та сонячні батареї не мав, чим завдав потерпілому майнової шкоди на зазначену суму.
Крім того, у період з квітня до травня 2017 року у невстановлений досудовим слідством час ОСОБА_6 з подвір`я будинку АДРЕСА_3 таємно викрав мережевий сонячний інвертор марки «Huawei Sun 2000-23 KTL» вартістю 88 380 грн, завдавши потерпілому ОСОБА_8 значної шкоди.
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 02 грудня 2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_6 залишено без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора задоволено. Вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 у частині призначеного покарання змінено. Постановлено вважати засудженим ОСОБА_6 за ч. 1 
ст. 190 КК до покарання у виді 850 грн штрафу. На підставі ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК ОСОБА_6 звільнено від покарання у зв`язку із закінченням строків давності. 
Постановлено вважати засудженим ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням на строк 1 рік, з покладенням на засудженого обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК.
У решті вирок місцевого суду залишено без зміни. 
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі ОСОБА_6 порушує питання про скасування постановлених щодо нього судових рішень та закриття кримінального провадження з підстав, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК (у зв`язку з відсутністю в діянні складів кримінальних правопорушень).
На обґрунтування своїх вимог посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Вважає, що його вина у вчинені інкримінованих кримінальних правопорушень не доведена поза розумним сумнівом. Стверджує, що жодних коштів у потерпілого не брав, а свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 його обмовили, на час інкримінованих подій взагалі перебував у м. Миколаївці Донецької області. Зазначає, що між ним та потерпілим були цивільно-правові відносини. Також зазначає, що крадіжки інвертора потерпілого не вчиняв, гаражем, де він був вилучений, ніколи не користувався та ніяких речей там не зберігав. Крім того, вважає недопустимими такі докази: ухвалу слідчого судді від 28 грудня 
2017 року, якою надано дозвіл на проведення обшуку гаража; протоколи обшуку, пред`явлення речей для впізнання, огляду; постанову про визнання предмета як речового доказу та сам речовий доказ – інвертор марки «Huawei Sun 2000-23 KTL», а також довідку № 16/17 від 26 вересня 2017 року щодо користування ним гаражем. Стверджує, що кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 185 КК є неправильною. Вважає судові рішення такими, що не відповідають вимогам статей  370, 419 КПК.
У запереченні на касаційну скаргу потерпілий ОСОБА_8 просить залишити її без задоволення, а судові рішення щодо ОСОБА_6 – без зміни. 
Позиції учасників судового провадження
Засуджений та захисник підтримали доводи касаційної скарги.
Прокурор вважав, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду – скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції з підстав порушення вимог ст. 419 КПК.  
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
При цьому, відповідно до ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно зі ст. 412 КПК істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, зокрема, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення. 
Ухвала апеляційного суду – це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку. Отже, ухвала апеляційного суду має відповідати вимогам ст. 370 КПК.
Крім того, відповідно до вимог ст. 419 КПК в ухвалі суду апеляційної інстанції, зокрема, мають бути проаналізовані всі доводи апеляції, на кожен з яких надано вичерпну відповідь та наведено детальні мотиви прийнятого рішення. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду зазначаються підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Разом із тим, переглядаючи вирок щодо ОСОБА_6 , зокрема, за апеляційною скаргою останнього, апеляційний суд зазначених вимог закону не дотримався. 
Як убачається з апеляційної скарги ОСОБА_6 , останній, посилаючись на відсутність у його діях складів кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 
ст. 190 та ч. 3 ст. 185 КК, порушував питання про скасування вироку та закриття кримінального провадження з підстав, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК. 
При цьому ОСОБА_6 на 12 сторінках своєї апеляційної скарги наводив певні доводи на обґрунтування своїх вимог. Проте, апеляційний суд у мотивувальній частині ухвали не зазначив усіх доводів апеляційної скарги сторони захисту та не дав на них вичерпних та конкретних відповідей, скаргу розглянув формально, продублювавши вирок місцевого суду та обмежившись лише загальними висловлюваннями щодо обґрунтованості засудження ОСОБА_6 .
Так, в апеляційній скарзі ОСОБА_6 , заперечуючи вчинення ним шахрайських дій стосовно потерпілого та викладаючи свою версію подій, зазначав, що між ним та ОСОБА_8 існували цивільно-правові відносини, про що, окрім іншого,  свідчить те, що в межах спільної домовленості він почав виконувати на території домоволодіння потерпілого певні роботи, у тому числі за власні кошти. У подальшому між ними виник конфлікт, а роботи були припинені. 
Разом із тим, як видно з ухвали, ці доводи засудженого не були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який, залишаючи його апеляційну скаргу без задоволення, своїх висновків на спростування таких доводів не зробив. 
Водночас, відмежовуючи шахрайство від цивільно-правових деліктів, слід виходити з того, що отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство, якщо встановлено, що винна особа вже в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, а зобов`язання – не виконувати. Розмежування кримінально-караного злочину від цивільно-правової угоди слід проводити не по тому, як оформлені укладені між сторонами договори, а по тому, що стало результатом цієї договірної діяльності. Якщо одна сторона, приймаючи на себе зобов`язання, не має ніяких реальних можливостей і бажання їх виконувати, мова йде про шахрайство. 
Як убачається з досліджених місцевим судом доказів, між потерпілим 
ОСОБА_8 та ОСОБА_6 була домовленість про встановлення останнім енергозберігаючої системи на території домоволодіння у с. Жданівці, тобто останній взяв на себе певні зобов`язання та почав виконувати деякі роботи. 
Отже, апеляційний суд під час перегляду справи мав з`ясувати, чи мав на меті ОСОБА_6 , отримуючи від потерпілого 2000 доларів США, привласнити ці гроші, а взяті на себе зобов`язання не виконувати.
Крім того, в апеляційній скарзі ОСОБА_6 наводив доводи про те, що крадіжки інвертора потерпілого не вчиняв, гаражем, де він був вилучений, ніколи не користувався та ніяких речей там не зберігав. У зв`язку із цим звертав увагу на недопустимість ряду доказів. Зокрема, зазначав, що дозвіл на обшук надано з порушенням ст. 234 КПК, без обґрунтування його проведення в межах кримінального провадження, порушеного за ч. 1 ст. 190 КК; клопотання слідчого про проведення обшуку не відповідає вимогам ч. 3 ст. 234 КПК, його розгляд та сам обшук здійснені за відсутності власника та користувача гаражного боксу, з порушенням вимог ст. 236 КПК, а ухвала слідчого судді від 28 грудня 2017 року постановлена з грубим порушенням вимог ч. 6 ст. 234 КПК; пред`явлення речей для впізнання проведено з порушенням ст. 229 КПК, у справі відсутні докази того, що вилучений під час обшуку гаража інвертор марки «Huawei Sun 2000-23 KTL»  належить ОСОБА_8 ; довідка № 16/17 від 26 вересня 2017 року за підписом голови правління Товариства індивідуальних забудовників та експлуатації гаражів «Аерофлот – 2», у якому зазначено, що гаражний бокс № НОМЕР_1 на АДРЕСА_4 знаходиться у користуванні п. Ярослава, не може бути належним та допустимим доказом, оскільки не підтверджує право користування приміщенням. 
Проте, наведені доводи ОСОБА_6 , апеляційний суд залишив поза увагою, обмежившись лише поверхневою перевіркою його доводів стосовно недопустимості як доказу протоколу обшуку гаража від 22 січня 2018 року.
Також ОСОБА_6 не погоджувався із кваліфікацією його дій за ч. 3 ст. 185 КК. При цьому посилався на те, що місцевий суд не надав належної оцінки висновку про вартість інвертора «Huawei Sun 2000-23 KTL» від 23 квітня 2020 року, згідно з яким вона нижче, ніж зазначено у довідці № 19 від 04 квітня 2018 року, на підставі якої суд встановив розмір завданої шкоди та яку взяв до уваги при кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК.
Колегія суддів звертає увагу на те, що суд апеляційної інстанції взагалі не зробив висновків з приводу кримінально-правової кваліфікації місцевим судом дій ОСОБА_6 .
Таким чином, ураховуючи викладене, Суд дійшов висновку, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК. Оскільки допущені апеляційним судом порушення вимог процесуального закону перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване рішення, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, відповідно касаційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню.
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати наведене в постанові суду касаційної інстанції, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги ОСОБА_6 , також розглянути скаргу прокурора та прийняти рішення, яке буде відповідати вимогам статей 370, 419 КПК.
Що стосується доводів касаційної скарги засудженого про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, то з огляду на вимоги ч. 2 ст. 433 КПК, вони не можуть бути предметом перегляду суду касаційної інстанції. Такі доводи засудженого аналогічні доводам його апеляційної скарги, які мають бути перевірені під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 02 грудня 2021 року щодо 
ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.   
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                              ОСОБА_2                                         ОСОБА_3