постанова
Іменем України 
 
13 липня 2022 року
м. Київ
 
справа № 522/2003/15-к
провадження № 51-9773км18
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
виправданого                                  ОСОБА_6 ( у режимі відеоконференції),
захисника                                         ОСОБА_7 ( у режимі відеоконференції),
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Ананіївського районного суду Одеської області від 8 червня 2018 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 1 грудня 2021 року щодо
 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
 
який обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі – КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Ананіївського районного суду Одеської області від 8 червня 2018 року  ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК та виправданого через недоведеність вчинення ним кримінального правопорушення.
 
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що він, обіймаючи посаду заступника начальника відділу ? завідувача сектору державного земельного кадастру відділу Держгеокадастру в Ананьївському районі Одеської області, голови комісії з реорганізації відділу Держземагенства в Ананьївському районі Одеської області та виконуючи обов`язки начальника відділу Держгеокадастру у Ананьївському районі Одеської області, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, 20 липня 2015 року, діючи з корисливих мотивів, всупереч покладених на нього обов`язків служби, висунув незаконну вимогу керівнику ТОВ «Аіст-1» ОСОБА_8 про передачу йому в якості неправомірної вигоди грошових коштів у розмірі 3 000 дол. США за державну реєстрацію земельних ділянок на території Романівської сільради Ананьївського району Одеської області та видачу витягів на них у кількості 27 одиниць, на що останній вимушено погодився.
 
27 липня 2015 року о 12:00 ОСОБА_8 прибув у відділ Держземагенства в Ананьївському районі Одеської області за адресою: м. Ананьїв, вул. Леніна, 48, де повідомив останньому, що готовий виконати його вимоги щодо передачі неправомірної вигоди.
 
Після чого ОСОБА_6 вказав ОСОБА_8 пройти з ним до внутрішнього подвір`я Держземагенства, де, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на отримання неправомірної вигоди за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого службового становища, одержав від ОСОБА_8 3 000 дол. США (за курсом НБУ станом на 27 липня 2015 року складає 66 220,50 грн) за державну реєстрацію земельних ділянок та видачу витягів на них у кількості 27 одиниць, запевнивши останнього, що видасть витяги наступного дня.
 
Дії  ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 3 ст. 368 КК, як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
 
Апеляційний суд Одеської області ухвалою від 6 серпня 2018 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишив без змін. 
 
Верховний Суд постановою від 4 червня 2019 року ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 6 серпня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасував і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
 
Одеський апеляційний суд ухвалою від 1 грудня 2021 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишив без змін.
 
Вимоги та доводи особи, яка подала касаційну скаргу
 
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати вирок Ананіївського районного суду Одеської області від 8 червня 2018 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 
1 грудня 2021 року. Прокурор вказує, що вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду підлягають скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Скаржник вказує, що апеляційний суд не був позбавлений процесуальної можливості дослідити докази та надати їм оцінку без клопотання сторони обвинувачення. Апеляційний суд за власною ініціативою дослідив протокол аудіо-, відеоконтролю за особою від 18 серпня 2015 року та реєстр матеріалів досудового розслідування і дав оцінку безпідставності доводів прокурора про незаконність визнання судом першої інстанції недопустимим доказом вини ОСОБА_6 фактичних даних отриманих під час проведення НСРД з підстав невідкриття стороні захисту ухвали апеляційного суду про надання дозволу на проведення НСРД та ненадання її суду для безпосереднього дослідження. Зазначає про те, що судом не враховано заяву ОСОБА_8 про скоєння ОСОБА_6 кримінального правопорушення. Також вказує на те, що рапорт оперуповноваженого ОСОБА_9 датований до написання заяви ОСОБА_8 про вчинення злочину 
21 липня 2015 року не може бути визнано неналежним доказом, оскільки це технічна помилка, так як рапорт в ЖЕО зареєстровано 22 липня 2015 року. Не надано оцінки даним протоколу огляду місця події з відеозаписом та протоколу освідування і затримання ОСОБА_6 , оскільки з дослідженого в судовому засіданні відеозапису зафіксовано ознайомлення останнього з постановою про проведення освідування, яка була проголошена в голос. Довідка як документ, що підтверджує суму отриманої неправомірної вигоди у перерахунку на гривню, не може впливати на доведеність чи недоведеність отримання ОСОБА_6 неправомірної вигоди. Також не враховано послідовність дій оперативного підрозділу щодо складання протоколу огляду та повернення грошових коштів. Апеляційним судом не спростовано доводи про безпідставне визнання недопустимими доказами фактичних даних протоколів про результати контролю за вчиненням злочину, складених оперуповноваженим ОСОБА_10 через можливу наявність родинних зав`язків між ним та засновником ТОВ “Аіст-1” ОСОБА_11 , оскільки з довідки ДРАЦС, яку надала сторона захисту, не можливо встановити родинні зв`язки останніх. Також вказує про ненадання оцінки листу Апеляційного суду Одеської області № 8636т, що дозвіл на НСРД надавався. Звертає увагу, що суд у порушення вимог КПК визнав неналежним доказом висновок криміналістичної експертизи № 4304/17. Також суд першої інстанції невірно зазначив, що виправданий не є суб`єктом злочину (обвинувачення в якому було пред`явлене), оскільки ОСОБА_8 усвідомлював значущість посади ОСОБА_6 , що він був керівником реєстратора ОСОБА_12 , а також не врахував з цього приводу показання свідка ОСОБА_13 . Крім того, стверджує про порушення судом першої інстанції таємниці нарадчої кімнати. Вказує, що згідно вироку суду його ухвалено 8 червня 2018 року, а відповідно до журналу судового засідання ? 11 червня 2018 року, про те звукозапис судового засідання від 8 червня 2018 року відсутній. Скаржник покликається, що виправданий з метою уникнення покарання під час досудового розслідування будь-яких показань не давав.
 
ОСОБА_6 у письмових поясненнях детально описав фактичні обставини і їх аналіз у вироку суду першої інстанції, ухвалах апеляційного суду та постанові Верховного Суду, просить касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а виправдальні рішення щодо нього без зміни.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
У судовому засіданні прокурор частково підтримала касаційну скаргу, просила скасувати ухвалу апеляційного суду і направити справу на новий розгляд у суд апеляційної інстанції.
 
Виправданий та його захисник просили залишити рішення судів без зміни. 
 
Мотиви Суду
 
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, захисника та виправданого, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи викладені у скарзі, письмові пояснення, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню у зв`язку з таким.
Відповідно до вимог ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі ? КПК) підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
 
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
Ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду стосовно законності й обґрунтованості судового рішення, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. Крім того, за змістом вона має відповідати вимогам ст. 419 КПК.
 
Як передбачено ч. 2 ст. 419 КПК, при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
 
За статтею 370КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
 
Згідно зі ст. 62 Конституції України, положеннями ст. 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановленого законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.
 
Відповідно до змісту ст. 92 КПК обов`язок доказування покладено на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було.
 
За частиною 4 ст. 95 КПК суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.
 
Як убачається з обвинувального акта, що міститься у матеріалах кримінального провадження, дії  ОСОБА_6  органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 3 ст. 368 КК, як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
 
Районний суд постановив виправдувальний вирок щодо ОСОБА_6 у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення. Вирок залишено без зміни за ухвалою апеляційного суду. Верховним Судом була розглянута касаційна скарга прокурора, який оскаржував лише ухвалу апеляційного суду, при цьому вирок не оскаржувався. 
 
Апеляційний суд повторно розглянувши апеляційну скаргу, прийшов до наступних висновків.
 
У зв`язку з відсутністю належного обґрунтованого клопотання прокурора про повторне дослідження доказів по справі та відповідного доведення своїх доводів, апеляційний суд вичерпав всі визначені законом можливості для з`ясування обставин справи, зокрема перевірки доводів апеляційної скарги, а з урахуванням положень 
ст. 2, 7, 22, 26 КПК, у відповідності до яких на суд не може бути покладена функція збирання доказів, а також за умови відсутності обґрунтованих клопотань сторін кримінального процесу щодо повторного дослідження доказів в апеляційного суду відсутні законні підстави повторно досліджувати докази в кримінальному провадженні, оскільки таким чином буде порушено принцип змагальності та диспозитивності.
 
При цьому апеляційний суд вказав, що зміст такої засади, як безпосередність дослідження доказів судом апеляційної інстанції, відрізняється від змісту цієї засади в суді першої інстанції, оскільки апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 КПК. Ця відмінність зумовлена функцією суду апеляційної інстанції ? перегляд вироку суду в апеляційному порядку, а не вирішення кримінального провадження по суті, що дублює функції суду першої інстанції.
 
Суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення.
 
Тобто, на відміну від суду першої інстанції, апеляційний суд здійснює перегляд вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому повноваження суду апеляційної інстанції стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги, з урахуванням наявності або відсутності обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження щодо повторного дослідження доказів.
 
Отже, відсутність обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження про дослідження доказів, за умови того, що в оскарженому вироку судом дана оцінка всім доказам, на невірну оцінку яких посилається сторона на стадії апеляційного оскарження вироку, не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та не створює передумов для використання апеляційним судом свого права дослідити нові докази за наявності підстав, регламентованих положеннями ч. 3 ст. 404 КПК.
 
Апеляційний суд вказав, що рівність сторін перед судом є одним зі складників справедливого судового розгляду, що містить фундаментальне право на змагальність кримінального провадження (п. 37 рішення ЄСПЛ від 24 лютого 
1998 року у справі «Бельзюк проти Польщі»).
 
За таких обставин, за відсутності мотивованого клопотання про повторне дослідження доказів, яке обов`язково має відповідати положенню ч. 3 ст. 404 КПК, апеляційний суд не повинен досліджувати ці докази, оскільки протилежне, без дотримання принципів закріплених в положенням зазначеної норми процесуального закону, може перетворити апеляційний перегляд судового рішення в повторний розгляд кримінального провадження по суті, що фактично нівелює принцип інстанційності судочинства.
 
Разом з тим апеляційний суд врахував правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 20 жовтня 2021 року у справі № 180/1597/17, стосовно права апеляційного суду за власною ініціативою безпосередньо дослідити докази без відповідного клопотання сторін про повторне дослідження доказів.
 
Однак апеляційний суд зазначив, що вказана постанова Верховного Суду не може бути врахована у цьому кримінальному провадженні, адже в даному випадку предметом розгляду є апеляційна скарга прокурора на виправдувальний вирок.
 
Таким чином, початок дослідження доказів апеляційним судом за власною ініціативою означав би, що суд підмінив би прокурора та здобував би докази винуватості ОСОБА_6 , що є неприпустимим, суперечить завданню кримінального судочинства, порушує принцип доведеності вини стороною обвинувачення поза розумним сумнівом, не відповідає засадам об`єктивності та неупередженості суду та буде неправомірним обмеженням права обвинуваченого на справедливий суд, яке передбачено ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.
 
Апеляційний суд був позбавлений процесуальної можливості перевірити доводи апеляційної скарги прокурора про невірне надання оцінки доказам обвинувачення судом першої інстанції.
 
Також апеляційний суд з врахуванням вимог КПК та установленої судової практики прийшов до обґрунтованого висновку про те, що підстав, передбачених ст. 415 КПК, для скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, як про це просить прокурор, не встановлено, а постановити новий вирок апеляційний суд позбавлений можливості, оскільки прокурор в апеляційній скарзі про це не просить.
 
Водночас законодавцем у ч. 1 ст. 415 цього Кодексу недвозначно визначено підстави для призначення апеляційним судом нового розгляду в суді першої інстанції, їх перелік є вичерпним. Оскільки жодної з цих підстав не було встановлено під час перегляду, апеляційний суд не мав і процесуальної можливості скасувати оспорюваний вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, як на цьому наполягала сторона обвинувачення.
 
Так, ст. 415 КПК передбачає виключний перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, зокрема, якщо: 
встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу;
в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою;
судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.
 
Переглянувши оскаржений вирок, апеляційний суд перевірив доводи щодо скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, наведені в апеляційній скарзі прокурора, й відмовив у їх задоволенні.
 
Оскільки прокурор не ставив перед судом апеляційної інстанції вимог про ухвалення нового вироку, з огляду на приписи ч. 2 ст. 404, п. 3 ч. 1 ст. 407, ст. 415 КПК, апеляційний суд не мав такої процесуальної можливості за відсутності відповідного апеляційного приводу та клопотання про безпосереднє дослідження доказів в апеляційному розгляді.
 
Вказана практика є сталою, підстав відступати від неї колегія суддів Верховного Суду не вбачає.
 
Апеляційний суд вказав, що єдиним доводом призначення нового розгляду в суді першої інстанції прокурор вказав невідповідність дати ухвалення вироку, яка у ньому зазначена, фактичній даті проголошення вироку, що, на думку прокурора, є порушенням таємниці наради суддів.
 
Однак, зазначеному доводу дана обґрунтована оцінка, а саме, що дійсно датою ухвалення вироку слід вважати день підписання його складом суду. Час наради суддів фіксується в журналі судового засідання. Так, згідно журналу судового засідання, вирок було проголошено судом 11 червня 2018 року, тоді як у вступній частині вироку зазначено дату його ухвалення – 8 червня 2018 року.
 
Верховний Суд погоджується, що такі недоліки вироку не є істотними, мають технічний характер і можуть бути виправлені ухвалою про виправлення описки того ж суду та пояснюються тим, що у п`ятницю 8 червня 2018 року суд вийшов до нарадчої кімнати для ухвалення вироку та у понеділок 11 червня 2018 року суд повернувся з нарадчої кімнати для його проголошення, помилково зазначивши дату ухвалення вироку – 8 червня 2021 року.

Таким чином, не встановивши передбачених ст. 415 КПК підстав для скасування вироку та будучи позбавленим через позицію прокурора, який не ставив питання про винесення нового вироку, винести такий вирок, апеляційний суд прийшов до обґрунтованого висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
 
Апеляційний суд врахував позицію Верховного Суду про неправильність висновку суду першої інстанції про здійснення досудового розслідування з порушенням правил територіальної підслідності, разом з цим з урахуванням вищевказаних обставин цей помилковий висновок суду першої інстанції не впливає на інші висновки суду першої інстанції та не дає правових підстав для скасування вироку та направлення справи на новий судовий розгляд.
 
З врахуванням того, що прокурором своєчасно не вживалось необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту та відповідні ухвали апеляційного суду не були надані прокурором під час розгляду справи в судах першої та апеляційної інстанцій, висновки апеляційного суду щодо недопустимості фактичних даних отриманих під час проведення НСРД не протирічать висновкам Великої Палати Верховного Суду в постановах від 16 жовтня 2019 року у справі 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19) та від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к (провадження № 13-37кс18).
 
Відповідно, апеляційний суд, не встановивши передбачених ст. 415 КПК підстав для скасування вироку місцевого суду, з урахуванням принципу недопустимості погіршення правового становища обвинувачуваного, докази у справі повторно не досліджував та, керуючись положеннями ст. 404 КПК, переглянув вказане судове рішення за апеляційною скаргою прокурора з дотриманням приписів вказаних статей. 
 
З прийнятим рішенням апеляційного суду погоджується колегія суддів Верховного Суду, а тому не вбачає підстав для перевірки доводів прокурора про незаконність вироку місцевого суду, оскільки доводи прокурора пов`язані з переоцінкою доказів, їх достовірності, повнотою судового розгляду, що не відноситься до повноважень Верховного Суду і пов`язане з дотриманням вимог статей 404, 415 КПК та принципу інстанційності судочинства.
 
Ухвала суду апеляційної інстанції є належно обґрунтованою та вмотивованою і за змістом відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
 
Інші доводи прокурора про неправильні висновки апеляційного суду щодо повноважень  ОСОБА_6 , допустимість фактичних даних протоколів про результати контролю за вчинення злочину, складених оперативним працівником ОСОБА_10 , не впливають на висновок про законність прийнятого рішення судом апеляційної інстанції в цілому, який погодився з вироком місцевого суду.
 
Суд касаційної інстанції не виявив таких порушень норм матеріального або процесуального права, які би тягнули за собою зміну чи скасування оскаржуваних судових рішень щодо ОСОБА_6 , а тому підстав для задоволення касаційної скарги прокурора колегія суддів не вбачає. 
 
Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд 
 
ухвалив:
 
Вирок Ананіївського районного суду Одеської області від 8 червня 2018 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 1 грудня 2021 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора ? без задоволення.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає. 
 
Судді:

ОСОБА_1                            ОСОБА_2                        ОСОБА_3