Постанова
Іменем України
 
04 серпня 2022 року
м. Київ
 
провадження № 61-5124 ав 22
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого судді - Пророка В. В. (суддя-доповідач),
суддів:          Грушицького А. І., Петрова Є. В.,
 
за участю секретаря судового засідання - Дубась Д. О.,
 
учасники справи (сторони арбітражного розгляду):
особи, які подали апеляційну скаргу, (відповідачі в арбітражному розгляді):
| | POWER CONSTRUCTION CORPORATION OF CHINA, LIMITED (ПАУЕР КОНСТРАКШН КОРПОРЕЙШН ОФ ЧАЙНА, ЛІМІТЕД),
| | POWERCHINA HUADONG ENGINEERING CORPORATION, LIMITED (Товариство з обмеженою відповідальністю «СХІДНО-КИТАЙСЬКИЙ ІНСТИТУТ ДОСЛІДЖЕНЬ З ПРОЕКТУВАННЯ ТА РОЗВІДКИ КОРПОРАЦІЇ ПАУЕР ЧАЙНА»),
представник осіб, які подали апеляційну скаргу,
| - | адвокат Тарасенков Віктор Володимирович,
заявники (позивачі в арбітражному розгляді):
| | Товариство з обмеженою відповідальністю «ФУРСИ ЕНЕРДЖИ ГРУПП» (FURSY ENERGY GROUP LLC),
| | FAS Energy LLC (Комерційна компанія «ФАС ЕНЕРГЕТИЧНА»),
представники ТОВ «ФУРСИ ЕНЕРДЖИ ГРУПП»:
| | адвокат Войніканіс-Мирський Ян Сергійович,
| | адвокатка Жовтяк Лідія Євгенівна,
представниця Комерційної компанії «ФАС ЕНЕРГЕТИЧНА»:
| - | адвокатка Жовтяк Лідія Євгенівна,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників апеляційну скаргу POWER CONSTRUCTION CORPORATION OF CHINA, LIMITED (ПАУЕР КОНСТРАКШН КОРПОРЕЙШН ОФ ЧАЙНА, ЛІМІТЕД) та POWERCHINA HUADONG ENGINEERING CORPORATION, LIMITED (Товариства з обмеженою відповідальністю «СХІДНО-КИТАЙСЬКИЙ ІНСТИТУТ ДОСЛІДЖЕНЬ З ПРОЕКТУВАННЯ ТА РОЗВІДКИ КОРПОРАЦІЇ ПАУЕР ЧАЙНА») на ухвалу Київського апеляційного суду від 17 травня 2022 року, постановлену суддею Сліпченко О. І., у справі за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю «ФУРСИ ЕНЕРДЖИ ГРУПП» (FURSY ENERGY GROUP LLC) та FAS Energy LLC (Комерційної компанії «ФАС ЕНЕРГЕТИЧНА») про вжиття заходів забезпечення позову Товариства з обмеженою відповідальністю «ФУРСИ ЕНЕРДЖИ ГРУПП» (FURSY ENERGY GROUP LLC) та FAS Energy LLC (Комерційної компанії «ФАС ЕНЕРГЕТИЧНА») до POWER CONSTRUCTION CORPORATION OF CHINA, LIMITED (ПАУЕР КОНСТРАКШН КОРПОРЕЙШН ОФ ЧАЙНА, ЛІМІТЕД) та POWERCHINA HUADONG ENGINEERING CORPORATION, LIMITED (Товариства з обмеженою відповідальністю «СХІДНО-КИТАЙСЬКИЙ ІНСТИТУТ ДОСЛІДЖЕНЬ З ПРОЕКТУВАННЯ ТА РОЗВІДКИ КОРПОРАЦІЇ ПАУЕР ЧАЙНА»), поданого до Дубайського міжнародного арбітражного центру,
 
ІСТОРІЯ СПРАВИ
 
Короткий зміст вимог заявників
 
1.           У травні 2022 року Товариство з обмеженою відповідальністю «ФУРСИ ЕНЕРДЖИ ГРУПП» (FURSY ENERGY GROUP LLC) (далі - ТОВ «ФУРСИ ЕНЕРДЖИ ГРУПП» або Замовник) та FAS Energy LLC(Комерційна компанія «ФАС ЕНЕРГЕТИЧНА») (далі - КК «ФАС ЕНЕРГЕТИЧНА») на підставі частини третьої статті 149 Цивільного процесуального кодексу України від 18 березня 2004 року № 1618-IV(в редакції, чинній на момент відповідних процесуальних дій, далі - ЦПК України) звернулись до Київського апеляційного суду із заявою про вжиття конкретних заходів забезпечення позову (далі - Заява про забезпечення) у зв`язку із зверненням Заявника 1 та Заявника 2 (разом далі - Заявники або Ініціатори арбітражу) до The Dubai International Arbitration Centre, DIAC (Дубайського міжнародного арбітражного центру) (далі - DIAC) щодо арбітражного розгляду їх вимог до POWER CONSTRUCTION CORPORATION OF CHINA, LIMITED (ПАУЕР КОНСТРАКШН КОРПОРЕЙШН ОФ ЧАЙНА, ЛІМІТЕД) (далі - Апелянт 1 або Підрядник) та POWERCHINA HUADONG ENGINEERING CORPORATION, LIMITED (Товариства з обмеженою відповідальністю «СХІДНО-КИТАЙСЬКИЙ ІНСТИТУТ ДОСЛІДЖЕНЬ З ПРОЕКТУВАННЯ ТА РОЗВІДКИ КОРПОРАЦІЇ ПАУЕР ЧАЙНА») (далі - Апелянт 2 або Постачальник).
 
2.           На підставі арбітражної угоди (застереження), яка є складовою Остаточної угоди (Wrap Up Agreement), укладеної 20 червня 2019 року між Заявниками та Підрядником й Постачальником (далі разом - Апелянти або Відповідачі в арбітражному розгляді) щодо проектування, виготовлення, постачання, доставки, монтажу, тестування та запуску сонячної електростанції змінного струму FAS 54 МВт, що знаходиться на території Фурсівської сільради, Білоцерківського району, Київської області, Україна (далі - Остаточна угода від 20 червня 2019 року та Сонячна електростанція), Заявники ініціювали арбітражний розгляд у DIAC у зв`язку з неналежним виконанням, на їх думку, Апелянтами умов Остаточної угоди від 20 червня 2019 року, що призвело до порушення прав та інтересів Заявників (недоліки виконаних робіт та зрив строків, e тому числі завершення всього проекту з будівництва та запуску Сонячної електростанції), спричинило їм збитків.
 
3.           Зокрема, Заявники направили до DIAC заяву про арбітраж від 04 квітня 2022 року (далі - Заява про арбітраж), на підставі якої DIAC була зареєстрована та передана на розгляд арбітражу справа № 59/2022, про що Заявники отримали повідомлення DIAC від 21 квітня 2022 року. Розмір вимог, заявлених в арбітражі, Заявники попередньо оцінили у сумі 26 000 000,00 євро та вказують на те, що остаточний розмір вимог буде розраховано в ході розгляду справи.
 
4.           Остаточна угода від 20 червня 2019 року є підсумковою угодою, укладеною для комплексної організації виконання з метою будівництва та запуску Сонячної електростанції:
 
і) Договору про офшорне постачання, укладеного 20 червня 2019 року між Заявниками та Постачальником (далі - Договір постачання від 20 червня 2019 року);
 
іі) Договору про оншорне будівництво, укладеного 20 червня 2019 року між Заявниками та Підрядником Постачальником (далі - Договір будівництва від 20 червня 2019 року).
 
5.           Положення Остаточної угоди від 20 червня 2019 року превалюють над положеннями Договору постачання від 20 червня 2019 року та Договору будівництва від 20 червня 2019 року (разом далі - Договори ЕРС), у разі виникнення розбіжностей між ними.
 
6.           Відповідно до умов Остаточної угоди від 20 червня 2019 року Постачальник та Підрядник солідарно відповідають за реалізацію проекту Сонячної електростанції «під ключ».
 
7.           В Остаточній угоді від 20 червня 2019 року визначено загальну ціну проекту будівництва та введення в експлуатацію Сонячної електростанції, а також механізм оплати за Договорами ЕРС. Для забезпечення виконання умов оплати, закріплених в Остаточній угоді від 20 червня 2019 року, між Замовником чи Заявником 2 та Постачальником були укладені наступні договори забезпечення (разом далі - Договори забезпечення):
 
і) Договір застави майнових прав щодо банківських рахунків (з залученням як сторони також Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Акордбанк» (далі - ПАТ «КМ «Акордбанк»)) від 08 серпня 2019 року (далі - Договір застави майнових прав);
 
іі) Договір застави рухомого майна від 15 серпня 2019 року (далі - Договір застави рухомого майна);
 
ііі) Договір застави частки від 21 серпня 2019 року (далі - Договір застави частки);
 
іv) Договір іпотеки від 08 листопада 2019 року, посвідчений приватним нотаріусом Білоцерківського районного нотаріального округу Дерун К. А. за № 3108 (далі - Договір іпотеки).
 
8.           Разом з тим Постачальник у січні 2022 року направив Заявникам письмові вимоги про порушення зобов`язань/повідомлення про звернення стягнення, передбачені Договорами забезпечення. Загальна сума вимог Постачальника: 31 030 806,35 євро.
 
9.           Фактично відповідні вимоги Заявників про вжиття заходів забезпечення позову зводяться до тимчасової заборони реалізації заходів забезпечення, передбачених Договорами забезпечення. Заявники вважають, що їх вимога відповідає частині другій статті 149 ЦПК України, оскільки, на їх думку, невжиття заявлених заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів Ініціаторів арбітражу, за захистом яких вони звернулись до арбітражу DIAC.
 
10.        Предметом арбітражу у DIAC є вимоги про встановлення фактів неналежного виконання Відповідачами в арбітражному розгляді робіт по будівництву Сонячної електростанції та про стягнення збитків, зокрема, упущеної вигоди, тому звернення Заявників до арбітражу направлене на захист їх прав щодо отримання належного виконання за «спірними договорами» у вигляді спорудженої і підключеної до мережі (відповідно до умов договорів) Сонячної електростанції та отримання прибутків з її експлуатації. Ініціатори арбітражу очікують належного захисту таких прав, оскільки внаслідок встановлення факту порушення Відповідачами в арбітражному розгляді умов договорів [без належної конкретизації Заявниками цих договорів] вони зобов`язані будуть усунути допущені недоліки Сонячної електростанції; з них будуть стягнені завдані Ініціаторам арбітражу збитки, в тому числі, упущена внаслідок простою Сонячної електростанції вигода.
 
11.        Якщо на момент прийняття рішення арбітражем DIAC стосовно вимог Заявників звернення стягнень, передбачених Договорами забезпечення, будуть реалізовані, то ефективний захист прав Заявників, щодо яких вони звернулися до арбітражу DIAC, фактично не відбудеться, бо для захисту своїх прав вони будуть вимушені ініціювати нові довготривалі судові процеси з повернення собі стягнених за Договорами забезпечення активів. Крім того, остаточний розмір вимог Заявників у зазначеному арбітражному розгляді теоретично може перевищити вимоги Постачальника, забезпечені Договорами забезпечення, тому звернення стягнень за ними є передчасним до винесення остаточного рішення відповідним арбітражем DIAC.
 
12.        Отже, на думку Заявників, запропоновані ними заходи забезпечення позову, враховуючи їх тимчасовість, повністю відповідають вимогам, заявленим Ініціаторами арбітражу і не призведуть до непропорційного обмеження прав та інтересів Відповідачів в арбітражному розгляді, не завдадуть їм будь-яких збитків. В зв`язку із зазначеним також немає підстав для застосування зустрічного забезпечення, передбаченого статтею 154 ЦПК України.
 
13.        Відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України Підрядник має своє представництво в Україні, зокрема в місті Києві, що, з урахуванням пункту 2 частини першої статті 76 Закону України від 23 червня 2005 року № 2709-IV «Про міжнародне приватне право» (в редакції, чинній на момент виникнення відповідних правовідносин, далі - Закон про МПП) та частини третьої статті 152 ЦПК України, вказує на повноваження Київського апеляційного суду розглянути відповідну заяву Заявників про вжиття заходів забезпечення позову.
 
Короткий зміст судового рішення, прийнятого апеляційним судом як судом першої інстанції
 
14.        Київський апеляційний суд (далі - Суд першої інстанції) своєю ухвалою від 17 травня 2022 року (з урахуванням його ухвали від 24 травня 2022 року про виправлення описки) задовольнив відповідну заяву Заявників про вжиття заходів забезпечення позову та вирішив забезпечити вимоги Ініціаторів арбітражу в рамках відповідної справи №59/2022, яка перебуває на розгляді арбітражу DIAC, шляхом:
 
14.1.    Заборони Постачальнику та будь-яким третім особам вчиняти будь-які дії, спрямовані на звернення стягнення на предмет іпотеки за Договором іпотеки, який належить Замовнику, а саме:
 
і) наземну фотоелектричну сонячну електростанцію № 1 (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 2046892232204), що знаходиться за адресою: Київська область, Білоцерківський район, село Фурси, вулиця Волошкова, будинок 201 ;
 
іі) земельну ділянку загальною площею 32,4049 га (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 1765230832204, кадастровий номер: 3220488300:05:003:0300), що знаходиться за адресою: Київська область, Білоцерківський район, Фурсівська сільська рада;
 
ііі) наземну фотоелектричну сонячну електростанцію № 2 (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 2046953732204), шо знаходиться за адресою: Київська область, Білоцерківський район, село Фурси, вулиця Волошкова, будинок 203 ;
 
iv) земельну ділянку загальною площею 32,4049 га (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 1765263032204, кадастровий номер: 3220488300:05:009:0300), шо знаходиться за адресою: Київська область, Білоцерківський район, Фурсівська сільська рада;
 
v) наземну фотоелектричну сонячну електростанцію № 3 (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 2046988732204), шо знаходиться за адресою: Київська область, Білоцерківський район, село Фурси, вулиця Волошкова, будинок 199 ;
 
vi) земельну ділянку загальною площею 25,2284 га (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 1705073732204, кадастровий номер: 3220488300:05:011:0450), що знаходиться за адресою: Київська область, Білоцерківський район, Фурсівська сільська рада.
 
У тому числі заборони звернення стягнення шляхом набуття права власності на зазначений предмет іпотеки, його відчуження третім особам, вчинення виконавчих написів щодо звернення стягнення на цей предмет іпотеки, отримання його в управління, а також відступати на користь третіх осіб права іпотекодержателя за Договором іпотеки та вчиняти від імені Замовника будь-які дії, направлені на відчуження відповідного предмета іпотеки.
 
14.2.    Заборони органам та суб`єктам державної реєстрації прав, державним реєстраторам речових прав на нерухоме майно, у тому числі приватним та державним нотаріусам вчиняти будь-які реєстраційні дії щодо предмета іпотеки за Договором іпотеки, який належить Замовнику та визначений у пункті 14.1. цієї постанови.
 
14.3.    Заборони Постачальнику та будь-яким третім особам вчиняти будь-які дії, спрямовані на звернення стягнення на предмет застави за Договором застави частки, а саме: частку у статутному капіталі Замовника в розмірі 132 905 387,02 грн, що становить 100 % відповідного статутного капіталу, яка належить Заявнику 2, у тому числі заборонити звернення стягнення шляхом набуття у власність цього предмета застави, його відчуження третім особам, вчинення виконавчих написів щодо звернення стягнення на цей предмет застави, а також відступати на користь третіх осіб права заставодержателя за Договором застави частки та вчиняти від імені Заявника 2 будь-які дії, направлені на відчуження відповідного предмета застави.
 
14.4.    Заборони суб`єктам державної реєстрації, державним реєстраторам юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, які уповноважені відповідно до законодавства України проводити реєстраційні дії в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, у тому числі нотаріусам, проводити будь-які реєстраційні дії або вносити зміни у будь-який інший спосіб щодо частки у статутному капіталі Замовника в розмірі 132 905 387,02 грн, що становить 100 % відповідного статутного капіталу, яка належить Заявнику 2, у тому числі щодо зміни складу учасників (засновників) Замовника.
 
14.5.    Заборони Постачальнику та будь-яким третім особам, вчиняти будь-які дії, спрямовані на звернення стягнення на предмет застави за Договором застави майнових прав, у тому числі шляхом договірного списання коштів чи переведення на себе заставлених прав, а також вчиняти будь-які інші дії, спрямовані на обмеження Замовника у розпорядженні грошовими коштами, які розміщені на банківських рахунках, відкритих у ПАТ «КМ «Акордбанк», у тому числі:
 
і) НОМЕР_1 (Тип рахунку: поточний; Валюта рахунку: гривня);
 
іі) НОМЕР_1 (Тип рахунку: поточний; Валюта: євро);
 
ііі) НОМЕР_1 (Тип рахунку: поточний; Валюта: долар США).
 
14.6.    Заборони Постачальнику та будь-яким третім особам вчиняти будь-які дії, спрямовані на звернення стягнення на предмет застави за Договором застави рухомого майна, а саме: сукупність всього рухомого майна Замовника (яке класифікується як основні засоби відповідно до Міжнародних стандартів фінансової звітності (МСФЗ)), що належить Замовнику станом на дату укладення Договору застави рухомого майна та придбане Замовником у будь-який час протягом дії Договору застави рухомого майна, у тому числі шляхом отримання у власність, продажу будь-яким третім особам, вчинення виконавчих написів щодо звернення стягнення на предмет застави, а також відступати на користь третіх осіб права заставодержателя за Договором застави рухомого майна та вчиняти від імені Замовника будь-які дії, направлені на відчуження відповідного предмета застави.
 
14.7.    Заборони реєстраторам прав на рухоме майно, у тому числі сервісним центрам Міністерства внутрішніх справ України та нотаріусам, вчиняти будь-які реєстраційні дії щодо рухомого майна (включаючи транспортні засоби), що належать Замовнику.
 
15.        Судове рішення Суду першої інстанції мотивоване тим, що стаття 149 ЦПК України передбачає повноваження суду щодо вжиття заходів забезпечення позову щодо заявленого арбітражного розгляду. Суд першої інстанції, дослідивши докази у цій справі, погодився із заявленим предметом вимог Заявників у відповідному арбітражному розгляді DIAC, зокрема, з тим, що ефективний захист прав Заявників, за яким вони звернулись до арбітражу DIAC, не відбудеться, якщо до винесення остаточного рішення у цьому арбітражному розгляді будуть реалізовані стягнення за Договорами забезпечення на користь Постачальника.
 
16.        Постачальник розпочав процедури звернення стягнень за Договорами забезпечення попри невиконання умов Остаточної угоди від 20 червня 2019 року, а тому, враховуючи, що кінцевий розмір порушених зобов`язань Відповідачів в арбітражному розгляді до винесення арбітражем рішення в частині стягнення коштів з них фактично є невизначеним, звернення стягнень за Договорами забезпечення є передчасним.
 
17.        Керуючись статтями 149, 150, частиною третьою статті 152 та статтею 153 ЦПК України, Суд першої інстанції, з урахуванням наведених Заявниками аргументів щодо невиконання Постачальником та Підрядником умов Остаточної угоди від 20 червня 2019 року, враховуючи розмір заявлених у відповідному арбітражі вимог Заявників, дійшов висновку, що невжиття запитуваних Заявниками заходів забезпечення позову може істотно ускладнити чи унеможливити справедливий та ефективний захист їх прав, за яким вони звернулись до арбітражу DIAC. Зокрема, Заявники не зможуть їх захистити в межах одного судового провадження за їх позовом без нових звернень до суду. Запропоновані заходи забезпечення позову у вигляді заборони звернення стягнення за Договорами забезпечення у повній мірі відповідають вимогам Ініціаторів арбітражу і не призведуть до порушення прав і інтересів Відповідачів в арбітражному розгляді.
 
Короткий зміст вимог апеляційної скарги
 
18.        У червні 2022 року до Верховного Суду засобами поштового зв`язку, надійшла апеляційна скарга адвоката Тарасенкова Віктора Володимировича, який діє в інтересах Апелянтів, на зазначену ухвалу Київського апеляційного суду від 17 травня 2022 року (Постачальник заявив про своє приєднання до апеляційної скарги Підрядника відповідно до частини першої статті 363 ЦПК України).
 
19.        В апеляційній скарзі Апелянти просять Верховний Суд скасувати оскаржувану ухвалу Київського апеляційного суду та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні відповідної заяви Заявників про вжиття заходів забезпечення позову у зв`язку з арбітражною справою № 59/2022, яка знаходиться на розгляді арбітражу DIAC. Також Апелянти заявили про відшкодування судових витрат з попереднім визначенням їх суми, яка буде доводитись в подальшому відповідно до умов ЦПК України.
 
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
 
(1) Узагальнені доводи Апелянтів
 
20.        Апелянти вважають, що оскаржувана ухвала Київського апеляційного суду від 17 травня 2022 року є незаконною та необґрунтованою, прийнята з порушенням норм процесуального права, а Суд першої інстанції прийняв судове рішення щодо іноземної юридичної особи за відсутності відповідної компетенції, неправомірно не вирішив питання про встановлення зустрічного забезпечення, неповно та неправильно встановив обставини справи, зокрема, щодо відсутності співмірності та невідповідності застосованих заходів забезпечення позову змісту вимог Заявників у зазначеному арбітражному розгляді.
 
21.        Суд першої інстанції не з`ясував належним чином та не встановив зареєстроване місцезнаходження Апелянтів, що є необхідним для визначення компетенції суду на підставі частини третьої статті 152 ЦПК України. Заявники не довели належним чином, що хтось з Апелянтів має представництво в Україні. Заявники звернулись в український суд з відповідною заявою про вжиття заходів забезпечення позову щодо іноземної компанії, яка не має ані майна, ані місцезнаходження в Україні. Компетенція Суду першої інстанції розглядати відповідну заяву Заявників фактично була аргументована тим, що Підрядник має представництво в Києві, а Постачальник за умовами Остаточної угоди від 20 червня 2019 року несе з ним солідарну відповідальність за виконання їх зобов`язань за цією угодою, що не відповідає вимогам ЦПК України.
 
22.        Суд першої інстанції не дослідив належним чином структуру договірних стосунків Заявників та Апелянтів щодо будівництва Сонячної електростанції, в зв`язку з чим Суд першої інстанції проігнорував, що заявлений арбітражний розгляд жодним чином не пов`язаний з Договорами забезпечення, а звернення стягнення за цими договорами не вимагає отримання Апелянтами арбітражних рішень на свою користь. Договори забезпечення укладені для забезпечення виконання зобов`язань Замовника за пунктом 6.2. Остаточної угоди від 20 червня 2019 року, який регулює умови та порядок оплати послуг та робіт Апелянтів, передбачених Договорами ЕРС. Договори забезпечення мають власний порядок вирішення спорів, що виникають на їх підставі, який відмінний від арбітражного застереження Остаточної угоди від 20 червня 2019 року.
 
23.        Заявлені Ініціаторами арбітражу вимоги в арбітражній справі № 59/2022 стосуються порушень Остаточної угоди від 20 червня 2019 року з боку Підрядника, а не Постачальника, і фактично, в контексті очікуваного від арбітражу результату, зводяться до грошових вимог. Процедури звернення стягнень за Договорами забезпечення ініційовані на користь Постачальника, а не Підрядника, у зв`язку із порушенням Замовником пункту 6.2. Остаточної угоди від 20 червня 2019 року. Звернення Заявників до арбітражу DIAC відбулось пізніше. Сума заборгованості перед Постачальником, яка виникла через порушення Замовником вимог пункту 6.2. Остаточної угоди від 20 червня 2019 року та через яку були ініційовані Постачальником відповідні процедури звернення стягнення, не підлягає взаємозаліку та відніманню, є незалежною та безвідкличною відповідно до умов пункту 11.4 цієї угоди. Цю заборгованість Заявники не оскаржують.
 
24.        Суд першої інстанції не врахував, що право Постачальника на звернення стягнень, передбачених Договорами забезпечення, яке фактично є предметом всіх заявлених Заявниками заходів забезпечення позову, не охоплюється предметом вимог Ініціаторів арбітражу, заявлених в арбітражній справі № 59/2022. Разом з тим заходи забезпечення позову мають відповідати позовним вимогам, які є предметом зазначеного арбітражного розгляду.
 
25.        Застосування Судом першої інстанції відповідних заходів забезпечення позову призводить до несправедливого обмеження законних прав Постачальника, які випливають із Договорів забезпечення, та є неприпустимими з огляду на необхідність співмірності їх з вимогами Ініціаторів арбітражу у відповідному арбітражному розгляді, що передбачено частиною третьою статті 150 ЦПК України.
 
26.        Суд першої інстанції також порушив вимоги частини третьої статті 154 ЦПК України, оскільки не застосував зустрічне забезпечення.
 
27.        В судовому засіданні представник Апелянтів підтримав доводи апеляційної скарги.
 
(2) Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи
 
28.        05 липня 2022 року адвокат Дворцова О. Ю., яка представляє Заявників, передала до Верховного Суду відзив на апеляційну скаргу Апелянтів. 08 липня 2022 року нею було також передане до Верховного Суду клопотання про долучення доказів до матеріалів справи. Заявники вважають, що ухвала Київського апеляційного суду від 17 травня 2022 рокувідповідає вимогам законодавства та є обґрунтованою, тому апеляційна скарга Апелянтів має бути залишена без задоволення, а відповідне судове рішення без змін.
 
29.        Заявники, звертаючись до Суду першої інстанції із Заявою про забезпечення, як на підставу їх вжиття посилались виключно на наявність реальної загрози ускладнення чи унеможливлення ефективного захисту їх прав в межах зазначеної арбітражної справи № 59/2022. Показники ж фінансового стану Апелянтів, на думку Заявників, можуть мати значення для іншого критерію вжиття заходів забезпечення позову - вирішення питання ризику невиконання майбутнього рішення відповідного арбітражу.
 
30.        Суд першої інстанції дослідив договірні стосунки між Заявниками та Апелянтами в тій мірі, в якій це було необхідно для вирішення питання задоволення Заяви про забезпечення. Детальний аналіз договірних відносин Заявників з Апелянтами та встановлення фактів того, чи вони були порушені, є завданням відповідного арбітражу, а не Суду першої інстанції, оскільки він не вирішує спір по суті. Для Суду першої інстанції достатньо було встановити факт існування спору між Заявниками та Апелянтами, який переданий на розгляд арбітражу DIAC, та наявність зазначених ризиків ускладнення чи унеможливлення ефективного захисту прав Заявників в межах відповідного арбітражного розгляду. З цією метою Суд першої інстанції належним чином дослідив вимоги, викладені Заявниками у Заяві про арбітраж, про які вони заявили у Заяві про забезпечення. Зокрема, за умов позитивного рішення зазначеного арбітражу на користь Заявників, Апелянти будуть зобов`язані визнати наявність порушень Остаточної угоди від 20 червня 2019 року та усунути допущені недоліки Сонячної електростанції.
 
31.        Відповідно до умов Остаточної угоди від 20 червня 2019 року Підрядник та Постачальник несуть солідарну відповідальність за виконання умов цієї угоди, а тому цього достатньо, щоб вимоги Заявників, які заявлені у зазначений арбітраж DIAC та пов`язані з порушеннями, допущеними Підрядником, стосувались і Постачальника. Також цього достатньо для застосування частини третьої статті 152 ЦПК України за аналогією з частиною п`ятнадцятою статті 28 ЦПК України на підставі частини дев`ятої статті 10 ЦПК України (аналогія закону і аналогія права) щодо визначення компетенції Суду першої інстанції розглядати Заяву про забезпечення, оскільки Підрядник має представництво в Україні. Заявники надали додатковий доказ існування цього представництва та не погоджуються з аргументами Апелянтів щодо відсутності будь-яких представництв Апелянтів в Україні та неналежного доведення їх існування.
 
32.        Апелянти помилково тлумачать пункт 11.4 Остаточної угоди від 20 червня 2019 року, оскільки вона передбачає можливість взаємозаліків шляхом узгодження таких сум сторонами цієї угоди. Задоволені арбітражем DIAC вимоги Заявників до Відповідачів в арбітражному розгляді можуть підлягати зустрічному зарахуванню з вимогами Постачальника за Договорами забезпечення.
 
33.        Заявники не заперечують факт введення Сонячної електростанції в експлуатацію, але вважають, що це не виключає недоліки у Сонячній електростанції, допущені всупереч вимогам Остаточної угоди від 20 червня 2019 року, у тому числі не пов`язані із введенням її в експлуатацію, які підлягають усуненню (що є предметом розгляду в межах ініційованого відповідного арбітражу DIAC).
 
34.        Вимоги Апелянтів щодо застосування Судом першої інстанції зустрічного забезпечення Заявники вважають необґрунтованими, зокрема через місцезнаходження Замовника.
 
35.        Заявники заявили про відшкодування судових витрат з попереднім визначенням їх суми, яка буде доводитись в подальшому відповідно до умов ЦПК України, висловили заперечення щодо обґрунтованості попередньо визначеної суми судових витрат Апелянтів.
 
36.        В судовому засіданні представники Заявників заперечили проти апеляційної скарги, підтримавши доводи відзиву на апеляційну скаргу.
 
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
 
37.        Згідно із частиною другою статті 24 та частиною другою статті 351 ЦПК України Верховний Суд переглядає в апеляційному порядку судові рішення апеляційних судів, ухвалені ними як судами першої інстанції.
 
38.        Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених ЦПК України (згідно із частиною першою статті 81 ЦПК України).
 
39.        Суть доказів, їх належність, допустимість, достовірність та достатність, оцінка їх судом та умови їх розгляду судом визначені статтями 76-80 ЦПК України.
 
40.        Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності (частини перша та друга статті 89 ЦПК України).
 
41.        Судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні (частини перша, друга та п`ята статті 263 ЦПК України).
 
42.        Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (частини перша та друга статті 367 ЦПК України).
 
43.        Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього (частина третя статті 367 ЦПК України).
 
44.        Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (частина четверта статті 367 ЦПК України).
 
45.        За заявою сторони у справі, яка передана на розгляд міжнародного комерційного арбітражу, третейського суду, суд може вжити заходів забезпечення позову у порядку та з підстав, встановлених ЦПК України (частина третя статті 149 ЦПК України).
 
46.        Суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 150 ЦПК України заходів забезпечення позову (частина перша статті 149 ЦПК України).
 
47.        Іноземці, особи без громадянства, іноземні юридичні особи, іноземні держави (їх органи та посадові особи) та міжнародні організації (далі - іноземні особи) мають право звертатися до судів України для захисту своїх прав, свобод чи інтересів (частина перша статті 73 Закону про МПП). Процесуальна правоздатність і дієздатність іноземних осіб в Україні визначаються відповідно до права України (частина перша статті 74 Закону про МПП).
 
48.        Відповідно до сталої практики Верховного Суду при вирішенні питання про забезпечення позову обґрунтованість позову не досліджується, оскільки питання обґрунтованості заявлених позовних вимог є предметом дослідження судом під час розгляду відповідного спору та не вирішується ним під час розгляду заяви про забезпечення позову (дивитись, наприклад, постанови Верховного Суду від 22 жовтня 2018 року у справі № 910/4013/18 (пункт 25), від 14 серпня 2019 року у справі № 640/462/19 (пункт 30), від 02 березня 2020 року у справі № 911/2034/16 (пункт 4.12), від 17 вересня 2021 року у справі № 910/3547/21 (пункт 8.6), від 17 січня 2022 року у справі № 640/20750/21 (пункт 25)).
 
49.        Згідно із статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди України застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) як джерело права.
 
50.        ЄСПЛ вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення ЄСПЛ від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» (Seryavin and others v. Ukraine), заява № 4909/04, пункт 58).
 
(1) Фактичні обставини справи
 
51.        Судом першої інстанції та Верховним Судом як судом апеляційної інстанції (в тій частині, в якій це не було зроблено Судом першої інстанції) були встановлені такі обставини цієї справи.
 
52.        Замовник - ТОВ «ФУРСИ ЕНЕРДЖИ ГРУПП» (FURSY ENERGY GROUP LLC) є юридичною особою з необхідною правосуб`єктністю, створеною за законодавством України (ідентифікаційний код: 42729391), місцезнаходження - Україна (т. 1, а. с. 279-290).
 
53.        Заявник 2 - FAS Energy LLC (КК «ФАС ЕНЕРГЕТИЧНА») є юридично особою з необхідною правосуб`єктністю, створеною за законодавством Королівства Саудівської Аравії (реєстраційний номер компанії 1010391414) місцезнаходження - Королівство Саудівської Аравії (т. 1, а. с. 291-344).
 
54.        Підрядник - POWER CONSTRUCTION CORPORATION OF CHINA, LIMITED (ПАУЕР КОНСТРАКШН КОРПОРЕЙШН ОФ ЧАЙНА, ЛІМІТЕД) є юридичною особою з необхідною правосуб`єктністю, створеною за законодавством Китайської Народної Республіки (ліцензія на ведення господарської діяльності: 104027464; єдиний код громадської довіри: 91110000717825966F), місцезнаходження - Китайська Народна Республіка (т. 2, а. с. 111-113).
 
55.        Абревіатура «ЛТД» (LTD) є скороченням «Лімітед» (Limited), тому, з урахуванням інших встановлених обставин справи, застосування цієї абревіатури не може бути доказом невідповідності юридичної особи. Також Верховний Суд звертає увагу на те, що Апелянти подають як належні докази своїх аргументів копії декларацій про готовність до експлуатації об`єкта, які були зареєстровані Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області 28 листопада 2019 року (т. 2, а. с. 77-106), у яких безпосередньо зазначене представництво Підрядника. Апелянти не заперечили у судовому засіданні існування представництва Підрядника в Україні на момент звернення Заявників із відповідною заявою про вжиття заходів забезпечення позову, протилежного не довели. Отже, Верховний Суд, з урахуванням всіх обставин справи та належних доказів, дійшов висновку, що у Підрядника на момент звернення Заявників до Суду першої інстанції із Заявою про забезпечення було представництво в Україні з місцем знаходження в місті Києві.
 
56.        Постачальник - POWERCHINA HUADONG ENGINEERING CORPORATION, LIMITED (Товариство з обмеженою відповідальністю «СХІДНО-КИТАЙСЬКИЙ ІНСТИТУТ ДОСЛІДЖЕНЬ З ПРОЕКТУВАННЯ ТА РОЗВІДКИ КОРПОРАЦІЇ ПАУЕР ЧАЙНА») є юридичною особою з необхідною правосуб`єктністю, створеною за законодавством Китайської Народної Республіки (єдиний код суспільної кредитоздатності, ліцензії на ведення комерційної діяльності: 91330000142920718С) місцезнаходження - Китайська Народна Республіка (т. 2, а. с. 119-124).
 
57.        20 червня 2019 року між ТОВ «ФУРСИ ЕНЕРДЖИ ГРУПП» (FURSY ENERGY GROUP LLC), FAS Energy LLC (КК «ФАС ЕНЕРГЕТИЧНА») та POWER CONSTRUCTION CORPORATION OF CHINA, LIMITED (ПАУЕР КОНСТРАКШН КОРПОРЕЙШН ОФ ЧАЙНА, ЛІМІТЕД), POWERCHINA HUADONG ENGINEERING CORPORATION, LIMITED (Товариство з обмеженою відповідальністю «СХІДНО-КИТАЙСЬКИЙ ІНСТИТУТ ДОСЛІДЖЕНЬ З ПРОЕКТУВАННЯ ТА РОЗВІДКИ КОРПОРАЦІЇ ПАУЕР ЧАЙНА») укладена Остаточна угода (Wrap Up Agreement) щодо проектування, виготовлення, постачання, доставки, монтажу, тестування та запуску сонячної електростанції змінного струму FAS 54 МВт, що знаходиться на території Фурсівської сільради, Білоцерківського району, Київської області, Україна (т. 1, а. с. 19-71).
 
58.        Також 20 червня 2019 року між ТОВ «ФУРСИ ЕНЕРДЖИ ГРУПП» (FURSY ENERGY GROUP LLC), FAS Energy LLC (КК «ФАС ЕНЕРГЕТИЧНА») та POWER CONSTRUCTION CORPORATION OF CHINA, LIMITED (ПАУЕР КОНСТРАКШН КОРПОРЕЙШН ОФ ЧАЙНА, ЛІМІТЕД) з тією самою метою в аспекті будівництва Сонячної електростанції був підписаний Договір про оншорне будівництво (Onshore Construction Contract), який базується на типових положеннях договорів EPC (Engineering, procurement and construction - стадії комплексних проектів будівництва: інжиніринг, постачання та будівництво), розроблених The International Federation of Consulting Engineers, FIDIC (Міжнародною федерацією інженерів-консультантів), та складається з Основних та Особливих умов (т. 2, а.с. 155-178).
 
59.        Крім того, 20 червня 2019 року між ТОВ «ФУРСИ ЕНЕРДЖИ ГРУПП» (FURSY ENERGY GROUP LLC), FAS Energy LLC (КК «ФАС ЕНЕРГЕТИЧНА») та POWERCHINA HUADONG ENGINEERING CORPORATION, LIMITED (Товариством з обмеженою відповідальністю «СХІДНО-КИТАЙСЬКИЙ ІНСТИТУТ ДОСЛІДЖЕНЬ З ПРОЕКТУВАННЯ ТА РОЗВІДКИ КОРПОРАЦІЇ ПАУЕР ЧАЙНА») з тією самою метою в аспекті поставок для будівництва Сонячної електростанції був підписаний Договір про офшорне постачання (Offshore Supply Contract), який також базується на типових положеннях договорів EPC, розроблених FIDIC, та складається з Основних та Особливих умов (т. 2, а.с. 125-154).
 
60.        Відповідно до пункту 1.3. Остаточної угоди від 20 червня 2019 року до її регулювання та укладання застосовується право Англії.
 
61.        У пункті 1.5. Остаточної угоди від 20 червня 2019 року передбачено, що у разі виникнення розбіжностей між її умовами й визначеннями понять та умовами й визначеннями понять, зокрема, Договорів ЕРС (Договору постачання від 20 червня 2019 року та Договору будівництва від 20 червня 2019 року), Договорів забезпечення, превалюють положення Остаточної угоди від 20 червня 2019 року.
 
62.        Остаточна угода від 20 червня 2019 року містить вказівку різного ступеню конкретизації на солідарну відповідальність Підрядника та Постачальника у реалізації проекту Сонячної електростанції в декількох своїх положеннях. Зокрема, пунктом 2.2. цієї угоди прямо передбачена така солідарна відповідальність Підрядника та Постачальника.
 
63.        Пункт 6.2. Остаточної угоди від 20 червня 2019 року визначає загальний порядок та графік здійснення платежів Замовником, після сплати ним передбаченого цією угодою авансу, на користь Апелянтів щодо виконання останніми Договорів ЕРС (відстрочені платежі). Нездійснення передбачених цим пунктом платежів вважається суттєвим порушенням Замовником цієї угоди та Договорів забезпечення. Відповідно до інших положень Остаточної угоди від 20 червня 2019 року зазначені відстрочені платежі опосередковані механізмом видачі Замовником Сертифікатів про оплату.
 
64.        Пункт 11.4 Остаточної угоди від 20 червня 2019 року передбачає, що, незважаючи на будь-які інші положення цієї угоди, Договорів ЕРС, або будь-якого Договору забезпечення, Сертифікат про оплату та зобов`язання Замовника щодо здійснення такої оплати, передбачені в Сертифікаті про оплату, є незалежними та безвідкличними. При цьому Замовник не повинен вираховувати будь-які суми та зараховувати їх по відношенню до будь-яких сум, що підлягають сплаті та узгоджені Замовником і Підрядником. Цей пункт також передбачає, що платіж, підтверджений у Сертифікаті про оплату, Замовник має здійснити навіть після припинення дії договору, за яким цей сертифікат видавався.
 
65.        Арбітражне застереження (угода), сформульоване у пункті 15 Остаточної угоди від 20 червня 2019 року, підпорядковане матеріальному праву Англії та передбачає передачу на розгляд арбітражу (правонаступником якого є DIAС) будь-якого спору, що виник на підставі цієї угоди або стосовно неї, включно з будь-яким питанням її існування, чинності або припинення її дії. Аналогічні арбітражні застереження містяться в Договорах ЕРС (Договорі постачання від 20 червня 2019 року (пункт 17 Основних умов та пункт 20.6 Особливих умов, які є тотожними) та Договорі будівництва від 20 червня 2019 року (пункт 7 Основних умов та пункт 20.6 Особливих умов, які є тотожними).
 
66.        Відповідно до всієї структури Остаточної угоди від 20 червня 2019 року, умов взаємодії її положень з положеннями Договорів ЕРС цю угоду слід розглядати як підсумкову угоду, укладену для комплексної організації виконання Договорів ЕРС з метою будівництва та запуску Сонячної електростанції, це, зокрема, випливає з пункту 2.4. Остаточної угоди від 20 червня 2019 року.
 
67.        08 серпня 2019 року між ТОВ «ФУРСИ ЕНЕРДЖИ ГРУПП» (FURSY ENERGY GROUP LLC) як Заставодавцем, POWERCHINA HUADONG ENGINEERING CORPORATION, LIMITED (Товариством з обмеженою відповідальністю «СХІДНО-КИТАЙСЬКИЙ ІНСТИТУТ ДОСЛІДЖЕНЬ З ПРОЕКТУВАННЯ ТА РОЗВІДКИ КОРПОРАЦІЇ ПАУЕР ЧАЙНА») як Заставодержателем та ПАТ «КМ «Акордбанк» як Банком укладено Договір застави майнових прав щодо банківських рахунків (т. 1, а. с. 72-93). Відповідні банківські рахунки Замовника, які зазначені у додатку 1 до цього договору, вже зазначались у пункті 14.5. цієї постанови.
 
68.        15 серпня 2019 року між ТОВ «ФУРСИ ЕНЕРДЖИ ГРУПП» (FURSY ENERGY GROUP LLC) як Заставодавцем та POWERCHINA HUADONG ENGINEERING CORPORATION, LIMITED (Товариством з обмеженою відповідальністю «СХІДНО-КИТАЙСЬКИЙ ІНСТИТУТ ДОСЛІДЖЕНЬ З ПРОЕКТУВАННЯ ТА РОЗВІДКИ КОРПОРАЦІЇ ПАУЕР ЧАЙНА») як Заставодержателем укладено Договір застави рухомого майна (т. 1, а. с. 94-109). Об`єкти застави вже зазначались у пункті 14.6. цієї постанови.
 
69.        21 серпня 2019 року між FAS Energy LLC (КК «ФАС ЕНЕРГЕТИЧНА») як Заставодавцем та POWERCHINA HUADONG ENGINEERING CORPORATION, LIMITED (Товариством з обмеженою відповідальністю «СХІДНО-КИТАЙСЬКИЙ ІНСТИТУТ ДОСЛІДЖЕНЬ З ПРОЕКТУВАННЯ ТА РОЗВІДКИ КОРПОРАЦІЇ ПАУЕР ЧАЙНА») як Заставодержателем укладено Договір застави частки (т. 1, а. с. 110-130). Предметом застави за цим договором є частка, яка належить Заявнику 2 (Заставодавцю) у статутному капіталі Замовника та вже зазначалась, зокрема, у пункті 14.3. цієї постанови.
 
70.        08 листопада 2019 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «ФУРСИ ЕНЕРДЖИ ГРУПП» (FURSY ENERGY GROUP LLC) як Іпотекодавцем та POWERCHINA HUADONG ENGINEERING CORPORATION, LIMITED (Товариством з обмеженою відповідальністю «СХІДНО-КИТАЙСЬКИЙ ІНСТИТУТ ДОСЛІДЖЕНЬ З ПРОЕКТУВАННЯ ТА РОЗВІДКИ КОРПОРАЦІЇ ПАУЕР ЧАЙНА») як Іпотекодержателем укладено Договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Білоцерківського районного нотаріального округу Дерун К. А. за «№ 3108,3109» (т. 1, а. с. 131-153). Перелік об`єктів нерухомого майна, які були передані в іпотеку за цим договором, вже зазначався у пункті 14.1. цієї постанови.
 
71.        За змістом усіх вищезазначених Договорів забезпечення вони укладені для забезпечення виконання Замовником перед Постачальником зобов`язань, передбачених Остаточною угодою від 20 червня 2019 року, зокрема, тих, які випливають із пункту 6.2. цієї угоди.
 
72.        Порушення Замовником своїх зобов`язань щодо здійснення вищевказаних відстрочених платежів, передбачених Остаточною угодою від 20 червня 2019 року, є підставою для звернення стягнення за Договорами забезпечення.
 
73.        Кожен із Договорів забезпечення не містить арбітражного застереження, підпорядкований праву України та передбачає, що розгляд усіх спорів, які виникають на підставі такого договору, буде здійснюватися в судах України (Договір застави майнових прав − стаття 6; Договір застави рухомого майна - стаття 6; Договір застави частки: статті 9 та 10; Договір іпотеки - стаття 7).
 
74.        Відповідно до декларацій про готовність до експлуатації об`єкта, які були зареєстровані Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області 28 листопада 2019 року (т. 2, а. с. 77-106), сонячні станції, вказані у пункту 14.1. цієї постанови, які, виходячи з умов Остаточної угоди від 20 червня 2019 року та Договорів ЕРС, охоплюються поняттям Сонячна електростанція, вважаються закінченими будівництвом об`єктами, готовими до експлуатації. Згідно із відомостями з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно уповноваженими органами місцевого самоврядування усім цим трьом об`єктам присвоєні адреси (т. 1, а. с. 154-162).
 
75.        05 січня 2022 року Постачальник сформував для Замовника передбачені Договорами забезпечення письмові вимоги про усунення зобов`язань/ повідомлення про звернення стягнення (далі - Письмові вимоги) (т. 1, а. с. 206-267), отримання яких Замовник не заперечує. Письмові вимоги сформовані у зв`язку з порушенням Замовником пункту 6.2. Остаточної угоди від 20 червня 2019 року щодо передбачених цієї угодою платежів, яке, на думку Постачальника, настало та триває. Загальна сума вимог, пов`язаних саме з порушенням пункту 6.2 зазначеної угоди, щодо яких складено кожну з Письмових вимог, становить 31 030 806,35 євро. До цієї суми Постачальник включив заборгованість за підписаними Замовником Сертифіктами про оплату (т. 2, а. с. 179-210), відсотки за прострочення оплат за ними, а також суми, які вважає належними йому до сплати, але на які Замовник не видав Сертифікати про оплату, відсотки за прострочення оплат за цими сумами.
 
76.        У Сертифікатах про оплату (т. 2, а. с. 179-210), які містяться в матеріалах справи, чітко зазначено, що, незважаючи на будь-яке положення Остаточної угоди від 20 червня 2019 року, Договорів ЕРС або Договорів забезпечення, в яких може йтися про інше, це свідоцтво та зобов`язання Замовника щодо здійснення відповідної оплати, яка визначена у цьому свідоцтві, є незалежними та безвідкличними, а Замовник не може здійснювати будь-яке вирахування та зарахування вимог стосовно будь-яких сум, що підлягають сплаті.
 
77.        Заявники, вважаючи, що Підрядник порушив умови Остаточної угоди від 20 червня 2019 року, подали до DIAC на підставі її пункту 15 Заяву про арбітраж, в якій відповідачами визначили обох Апелянтів на підставі їх солідарної відповідальності за Остаточною угодою від 20 червня 2019 року (т. 1, а. с. 172-203).
 
78.        В підпункті 1 пункту 28 Заяви про арбітраж Заявники зазначають, що цілий ряд робіт, передбачених Остаточною угодою від 20 червня 2019 року та Договорами ЕРС, не виконані належним чином Підрядником, але мають характер суттєвих, що унеможливлює завершення необхідних випробувань і введення об`єктів будівництва в експлуатацію, що, в свою чергу, є необхідним для завершення будівництва Сонячної електростанції та приймання його результатів відповідно до умов зазначених договорів.
 
79.        Згідно із пунктом 42 Заяви про арбітраж Заявники оцінюють заявлені ними збитки у сумі 26 000 000,00 євро. До цих збитків включені:
 
і) відповідно до пункту 36.2. Заяви про арбітраж відшкодування витрат (2 000 000,00 євро), пов`язаних із залученням третіх осіб до проведення робіт з усунення недоліків, які Апелянти в порушення умов Остаточної угоди від 20 червня 2019 року не виконали;
 
іі) відповідно до пункту 36.3. Заяви про арбітраж упущена вигода (24 000 000,00 євро) через те, що Сонячна електростанція не запрацювала в узгоджені договірні строки і це завадило можливості використати її у той спосіб, у який це планували Заявники.
 
80.        В пункті 44 Заяви про арбітраж сформульований такий зміст позовних вимог Заявників в арбітражі:
 
і) визнати наявність у складу арбітражного суду компетенції для розгляду цього спору (відповідно до пункту 44.1);
 
іі) визнати порушення Відповідачами в арбітражному розгляді їх зобов`язань шляхом зриву передбачених відповідних договірних строків завершення робіт по проекту Сонячної електростанції (відповідно до пункту 44.2);
 
ііі) визнати порушення Відповідачами в арбітражному розгляді їх зобов`язань шляхом невиконання завершення робіт з усунення недоліків по проекту Сонячної електростанції (відповідно до пункту 44.3);
 
iv) визнати обов`язок Відповідачів в арбітражному розгляді відшкодувати упущену вигоду через несвоєчасне завершення проекту Сонячної електростанції, яка не запрацювала в узгоджені договірні строки і це завадило можливості використати її у той спосіб, у який це планували Заявники (відповідно до пункту 44.4);
 
v) зобов`язати Відповідачів в арбітражному розгляді сплатити штраф (неустойку), передбачену Остаточною угодою від 20 червня 2019 рокута Договорами ЕРС,за невчасне завершення проекту Сонячної електростанції (відповідно до пункту 44.5);
 
vi) зобов`язати Відповідачів в арбітражному розгляді відшкодувати Ініціаторам арбітражу збитки та витрати, передбачені пунктом 42 Заяви про арбітраж (відповідно до пункту 44.6);
 
vii) зобов`язати Відповідачів в арбітражному розгляді сплатити всі арбітражні витрати, у тому числі видатки та витрати юридичного представника Ініціаторів арбітражу (відповідно до пункту 44.7);
 
viii) також зобов`язати Відповідачів в арбітражному розгляді сплатити проценти, нараховані на всі вищезазначені суми, починаючи з дати, на яку ці суми підлягали сплаті, до дня їх фактичної сплати (відповідно до пункту 44.8).
 
81.        Відповідно до листа DIAC від 21 квітня 2022 року арбітражну справу за Заявою про арбітраж під номером 59/2022 було зареєстровано і передано на розгляд 13 квітня 2022 року (т. 1, а. с. 204).
 
82.        12 травня 2022 року Заявники передали до Суду першої інстанції Заяву про забезпечення (т.1 , а. с. 1-16). Заявлені Заявниками види заходів забезпечення позову відповідають статті 150 ЦПК України.
 
83.        03 серпня 2022 року Апелянти надали до Верховного Суду їх відзив у зазначеній арбітражній справі № 59/2022, датований 25 липня 2022 року.
 
(2) Оцінка аргументів учасників справи і висновків суду апеляційної інстанцій як суду першої інстанції
 
(2.1)     Щодо компетенції українських судів у цій справі
 
84.        Позови, що виникають із діяльності філії або представництва юридичної особи, а також відокремленого підрозділу органу державної влади без статусу юридичної особи, можуть пред`являтися також за їх місцезнаходженням (частина сьома статті 28 ЦПК України).
 
85.        Позови до кількох відповідачів, які проживають або знаходяться в різних місцях, пред`являються за місцем проживання або місцезнаходженням одного з відповідачів за вибором позивача (частина п`ятнадцята статті 28 ЦПК України).
 
86.        Заява про забезпечення позову у справі, яка передана на розгляд міжнародного комерційного арбітражу, третейського суду, подається до апеляційного суду за місцезнаходженням арбітражу, третейського суду, місцезнаходженням відповідача або його майна за вибором заявника (частина третя статті 152 ЦПК України).
 
87.        Підсудність судам України справ з іноземним елементом визначається на момент відкриття провадження у справі, незважаючи на те, що в ході провадження у справі підстави для такої підсудності відпали або змінилися, крім випадків, передбачених у статті 76 цього Закону (частина перша статті 75 Закону про МПП).
 
88.        Суди можуть приймати до свого провадження і розглядати будь-які справи з іноземним елементом, зокрема, якщо на території України відповідач у справі має місце проживання або місцезнаходження, або рухоме чи нерухоме майно, на яке можна накласти стягнення, або знаходиться філія або представництво іноземної юридичної особи - відповідача (пункт 2 частини другої статті 76 Закону про МПП).
 
89.        Представництво іноземного суб`єкта господарської діяльності - установа або особа, яка представляє інтереси іноземного суб`єкта господарської діяльності в Україні і має на це належним чином оформлені відповідні повноваження (абзац сорок п`ятий статті 1 Закону України від 16 квітня 1991 року № 959-XII «Про зовнішньоекономічну діяльність» (в редакції, чинній на момент виникнення відповідних правовідносин, далі - Закон про ЗЕД)).
 
90.        Суб`єктами зовнішньоекономічної діяльності в Україні є, зокрема структурні одиниці іноземних суб`єктів господарської діяльності, які не є юридичними особами згідно з законами України (філії, відділення, тощо), але мають постійне місцезнаходження на території України (абзац п`ятий частини першої статті 3 Закону про ЗЕД).
 
91.        В оскаржуваній ухвалі від 17 травня 2022 року Суд першої інстанції лише констатував зміст частини третьої статті 152 ЦПК України, а не встановив на підставі наданих доказів факт існування представництва когось з Апелянтів на території України станом на момент вирішення питання про забезпечення позову.
 
92.        Верховний Суд як суд апеляційної інстанції встановив існування представництва Підрядника в Україні (місто Київ). Жодних доказів існування в Україні представництва Постачальника, або його майна суду не надано. Верховний Суд дійшов висновку про відсутність представництва та майна Постачальника в Україні на момент звернення Заявників до Суду першої інстанції із Заявою про забезпечення.
 
93.        Частина сьома статті 28 ЦПК України не є релевантною для цієї справи, оскільки спір не виникає із діяльності філії або представництва юридичної особи.
 
94.        Частина п`ятнадцята статті 28 ЦПК України є складовою статті ЦПК України, яка регулює територіальну юрисдикцію (підсудність) справ в Україні. Диспозитивність вибору позивача у ній є загальною до переліку позовних вимог, які відповідно до умов ЦПК України допускають такий вибір позивача. Застосування цього положення до справ з іноземним елементом можливе лише через призму статті 76 Закону про МПП, зокрема пункту 2 частини другої статті 76 Закону про МПП. В свою чергу, частина третя статті 152 ЦПК України визначає міжнародну юрисдикцію українського суду, хоча вона і наділяє заявників (а не позивачів) в межах конкретної процедури звернення із заявою про забезпечення позову (а не самим позовом) певною диспозитивністю вибору саме в контексті розгляду українським судом цих заяв, за умови, що в українського суду є компетенція розглядати таку заяву (передбачена, зокрема пунктом 2 частини другої статті 76 Закону про МПП). Отже, за наявності відповідної компетенції українського суду, частина п`ятнадцята статті 28 ЦПК України може бути застосована до частини третьої статті 152 ЦПК України лише в контексті визначення територіальної юрисдикції (підсудності) щодо декількох іноземних відповідачів, які, наприклад, всі мають офіційні представництва в Україні, які розташовані в різних містах України. Підстави ж для застосування частини дев`ятої статті 10 ЦПК України (аналогія закону і аналогія права) відсутні через відсутність прогалини в правовому регулюванні.
 
95.        Враховуючи, що Верховний Суд не розглядає заявлений до відповідного арбітражу DIAC спір по суті, він не ставить собі на меті встановлення всіх особливостей реалізації солідарної відповідальності Апелянтів за невиконання Остаточної угоди від 20 червня 2019 року та Договорів ЕРС. Разом з тим пункт 2.2. Остаточної угоди від 20 червня 2019 рокудійсно містить вказівку на можливість солідарної відповідальності Апелянтів в рамках цієї угоди, яка регулюється правом Англії.
 
96.        Однак інститут солідарного обов`язку боржників (стаття 543 Цивільного кодексу України від 16 січня 2003 року № 435-IV (в редакції, чинній на момент виникнення відповідних правовідносин, далі - ЦК України) не може бути критерієм для застосування частини третьої статті 152 ЦПК України. 
 
97.        Разом з тим застосування у частині третій статті 152 ЦПК України терміну «відповідач» в однині вказує на те, що ця норма права є обов`язковою у застосуванні до кожного відповідача, якщо їх декілька, з точки зору визначення компетенції українського суду, зокрема відповідно до пункту 2 частини другої статті 76 Закону про МПП.
 
98.        Частина друга статті 76 Закону про МПП чітко вказує на застосування її до розгляду судами України будь-яких справ з іноземним елементом, у тому числі щодо вжиття заходів забезпечення позову, передбачених частиною третьою статті 152 ЦПК України.
 
99.        Враховуючи зазначене, Суд першої інстанції порушив вимоги частини третьої статті 152, пункти 1 та 4 частини першої статті 376 ЦПК України та помилково дійшов висновку про свою компетенцію розглядати Заяву про забезпечення стосовно Постачальника, щодо вимог якого за Договорами забезпечення фактично і спрямовані усі заявлені Заявниками заходи забезпечення.
 
100.     Разом з тим український суд має компетенцію розглядати Заяву про забезпечення стосовно Підрядника, хоча суд першої інстанції і не виконав свого обов`язку щодо обґрунтування власної компетенції.
 
101.     Договори забезпечення не є предметом спору, розгляд якого ініціювали в зазначеному арбітражі DIAC Заявники. Вони й не можуть бути безпосереднім предметом такого арбітражного розгляду, про що зазначено далі.
 
(2.2) Щодо розмежування механізмів захисту прав у договірних стосунках сторін спору
 
102.     Суть арбітражної угоди (застереження) визначена, зокрема, у статті 7 Типового закону ЮНСІТРАЛ про міжнародний торговий арбітраж 1985 року.
 
103.     У випадках, передбачених законом, учасники (учасник) правовідносин можуть самостійно здійснювати вибір права, що підлягає застосуванню до змісту правових відносин. Вибір права може бути здійснений щодо правочину в цілому або його окремої частини. Вибір права щодо окремих частин правочину повинен бути явно вираженим (частини перша, третя та четверта статті 5 Закону про МПП).
 
104.     Як було встановлено, Заявники звернулись до арбітражу DIAC у зв`язку з порушенням, на їх думку, Апелянтами умов Остаточної угоди від 20 червня 2019 року. Звернення Заявників до DIAC здійснене на підставі арбітражного застереження, яке міститься у пункті 15 відповідної угоди. Аналогічні арбітражні застереження містяться і в Договорі постачання від 20 червня 2019 року, і в Договорі будівництва від 20 червня 2019 року. З урахуванням пункту 1.5. та загального статусу Остаточної угоди від 20 червня 2019 року Верховний Суд не виключає обґрунтованість відповідного арбітражного розгляду щодо заявлених Ініціаторами арбітражу можливих порушень Підрядником умов, у тому числі Договору підряду від 20 червня 2019 року. Однак питання повноважень DIAC, в тому числі застосування релевантного арбітражного застереження, є компетенцією цього арбітражного центру. Верховний Суд бере до уваги сам факт існування відповідної арбітражної справи № 59/2022 та розглядає заявлені в ній вимоги Ініціаторів арбітражу в контексті їх зв`язку із заявленим в українському суді вжиттям заходів забезпечення позову.
 
105.     Разом з тим, як було встановлено, Договори забезпечення укладались на забезпечення виконання Замовником умов пункту 6.2 Остаточної угоди від 20 червня 2019 року. Договори забезпечення не містять арбітражних застережень щодо DIAC чи інших арбітражів. Вони підпорядковані праву України, спори по ним їх сторони погодили передавати на розгляд українським судам.
 
106.     Договірні відносини, які б виключали дію Договорів забезпечення щодо права, яке підлягає застосуванню, та судових інстанцій, які уповноважені розглядати спори, що виникають на їх підставі, не доведені та не встановлені. Учасники справи в судовому засіданні підтвердили, що на Договори забезпечення зазначені арбітражні застереження не розповсюджуються.
 
107.     Отже, кожне із зазначених положень Договорів забезпечення щодо права та інстанції розгляду спорів по ним є автономним стосовно арбітражних застережень Остаточної угоди від 20 червня 2019 року та Договорів ЕРС. А тому спори щодо реалізації забезпечення за Договорами забезпечення не можуть розглядатись в арбітражі DIAC, якщо сторони за взаємною згодою не змінять самі умови зазначених договорів (чого не було зроблено на момент звернення Заявників із Заявою про забезпечення). Відповідно, й висновки Суду першої інстанції про можливість застосування заявлених Заявниками заходів забезпечення позову, які спрямовані на тимчасове припинення можливості звернення стягнення за Договорами забезпечення на підставі існування арбітражного розгляду DIAC щодо солідарної відповідальності Апелянтів за порушення Підрядником умов Остаточної угоди від 20 червня 2019 року, є безпідставними, тим більше, враховуючи, що Заявники не оспорюють в жодній інстанції власне порушення пункту 6.2. Остаточної угоди від 20 червня 2019 року. Питання такого забезпечення позову мало б вирішуватись за таких обставин в межах судового спору щодо Договорів забезпечення в судах України (за наявності такого спору). Заявники не позбавлені права захищати свої відповідні права та інтереси в рамках зазначених положень Договорів забезпечення щодо права та інстанції розгляду спорів по ним.
 
108.     Отже, Суд першої інстанції в цьому аспекті порушив частину першу статті 376 ЦПК України, зокрема, неправильно застосував положення вищезазначених договорів (Остаточної угоди від 20 червня 2019 року, Договори ЕРС, Договори забезпечення), що призвело до невідповідності його оскаржуваного судового рішення вимогам частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України.
 
(2.3) Щодо відповідності заходів забезпечення позову предмету вимог, заявлених в арбітражному розгляді
 
109.     Розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам.
 
110.     Верховний Суд встановив, що твердження Заявників у Заяві про забезпечення, що вони очікують від Апелянтів, у разі позитивного рішення арбітражу DIAC на їх користь, усунення ними недоліків щодо виконання Остаточної угоди від 20 червня 2019 року та Договорів ЕРС,не відповідають змісту їх Заяви про арбітраж. Заявники в цьому аспекті вимагають від Апелянтів грошової компенсації за усунення відповідних недоліків третіми сторонами. Отже, по своїй суті вимоги Заявників, заявлені у відповідному арбітражі DIAC, дійсно зводяться лише до отримання грошового відшкодування, а вимога визнати за Апелянтами порушення умов Остаточної угоди від 20 червня 2019 року є лише передумовою для обґрунтованості отримання відповідного грошового відшкодування (підставою позову).
 
111.     Пункт 11.4. Остаточної угоди від 20 червня 2019 року передбачає незалежність та безвідкличність Сертифікатів про оплату, які оформлюються на виконання відстрочених платежів, передбачених пунктом 6.2. цієї угоди від 20 червня 2019 року. У Сертифікатах про оплату, які містяться в матеріалах справи і на підставі невиконання яких Постачальник дійшов висновку про порушення Заявниками пункту 6.2. Остаточної угоди від 20 червня 2019 року та розпочав процедури звернення стягнень за Договорами забезпечення, вказані конкретні суми заборгованості та міститься застереження про їх незалежність та невідкличність. Пункт 11.4 дійсно передбачає можливість сторін Остаточної угоди від 20 червня 2019 року здійснювати узгодження сум платежів, але таке узгодження відбувається на стадії формування сум Сертифікатів про оплату. Тобто ця можливість може реалізовуватись виключно на момент формування кожного конкретного Сертифіката про оплату. Якщо ж такий сертифікат вже сформований та підписаний Замовником, то така умова зазначеного пункту 11.4. на нього вже не діє, оскільки в іншому випадку втрачався би сенс всього механізму незалежних та безвідкличних сертифікатів про оплату, закріплений в цій угоді. Це не означає, що сторони Остаточної угоди від 20 червня 2019 року не можуть узгодити взаємозаліки між своїми вимогами шляхом укладання додаткових угод до цієї угоди, але доказів здійснення цього в матеріалах справи немає.
 
112.     Вимоги, які лежать в основі застосування механізмів Договорів забезпечення, пов`язані з пунктом 6.2. Остаточної угоди від 20 червня 2019 року, а не з вимогами, які заявляють Заявники в арбітражі DIAC на підставі тієї ж Остаточної угоди від 20 червня 2019 року, тому у разі наявності спору з приводу пункту 6.2. або пункту 11.4. сторони цієї угоди все одно будуть змушені звертатись до арбітражної установи, оскільки цей спір Заявниками на момент подання Заяви про забезпечення розгляд арбітражу DIAC не виноситься, тому реалізація Постачальником своїх прав за Договорами забезпечення на заставлені активи Замовника не пов`язана з Заявою про арбітраж з тими вимогами, з якими вона була представлена Суду першої інстанції для задоволення Заяви про забезпечення.
 
113.     Крім того, як вже було зазначено, спори щодо Договорів забезпечення все одно будуть предметом окремих судових справ, у разі їх ініціювання, оскільки підлягають розгляду українськими судами.
 
114.     Майбутнє рішення арбітражу відповідно до заявлених в межах його розгляду вимог Заявників не стосується виконання Договорів забезпечення. Звернення стягнення за Договорами забезпечення жодним чином не позбавляє Заявників можливості звернутись до арбітражу, що власне і підтверджують обставини цієї справи, а ефективність захисту їх прав в арбітражному розгляді залежить від якості їх аргументів та обґрунтованості можливих порушень Остаточної угоди від 20 червня 2019 року Підрядником.
 
115.     Отже, заявлені Заявниками відповідні заходи забезпечення позову не відповідають змісту їх вимог, які містяться в Заяві про арбітраж, та не пов`язані з предметом спору, який покладений в основу цієї заяви. Суд першої інстанції мав не просто встановити наявність між Заявниками та Апелянтами будь-якого спору щодо Остаточної угоди від 20 червня 2019 року, а встановити відповідність (належною мірою розумний зв`язок) між заходами забезпечення позову, які вимагають Заявники, та реальним змістом їх вимог в межах зазначеного арбітражу DIAC.
 
116.     Також, враховуючи зазначене, відсутні підстави говорити про передчасність вимог Постачальника до Заявників в межах Договорів забезпечення. Суд першої інстанції, аргументуючи передчасність такого звернення ще й тим, що ці вимоги Постачальник заявив попри відсутність виконання умов Остаточної угоди від 20 червня 2019 року, вийшов за межі своєї компетенції, оскільки виконання умов цієї угоди є предметом розгляду арбітражу DIAC, а висновки з цього приводу арбітражу DIAC відсутні в матеріалах справи.
 
(2.4) Щодо співмірності заявлених заходів забезпечення позову
 
117.     Заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами (частина третя статті 150 ЦПК України).
 
118.     Вирішуючи питання про забезпечення позову, суд має брати до уваги інтереси не тільки позивача, а й інших осіб, права яких можуть бути порушені у зв`язку із застосуванням відповідних заходів.
 
119.     Співрозмірність заходів забезпечення позову жодним чином не пов`язана з тимчасовим характером такого забезпечення. Співмірність передбачає співвідношення судом негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати внаслідок невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, вартості майна, на яке він заявляє клопотання накласти арешт, чи майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії (дивитись постанову Великої Палати Верховного Суду від 12 лютого 2020 року у справі № 381/4019/18 (провадження № 14-729цс19)).
 
120.     Відповідно до Письмових вимог Постачальник визначив заборгованість Заявників у сумі 31 030 806,35 євро. На момент звернення до Суду першої інстанції Заявників із Заявою про забезпечення у їх Заяві про арбітраж була визначена загальна грошова вимога до Апелянтів у сумі 26 000 000,00 євро (пункт 42 Заяви про арбітраж). Суд не вивчає обґрунтованість заявлених вимог по суті спорів, зокрема, той факт, що зазначені вимоги Постачальника ґрунтуються не лише на незалежних та безвідкличних Сертифікатах про оплату, підписаних Замовником, але керується такими загальними засадами цивільного законодавства як справедливість, добросовісність та розумність (пункт 6 частини першої статті 3 ЦК України). Сума грошових вимог Постачальника в межах заявлених стягнень за Договорами забезпечення майже на 1/5 перевищує суму грошових вимог Заявників в межах їх Заяви про арбітраж. 
 
121.     Враховуючи вищезазначене, відсутня співрозмірність між вжитими заходами забезпечення позову та вимогами Заяви про арбітраж.
 
(2.5) Щодо застосування зустрічного забезпечення
 
122.     Суд може вимагати від особи, яка звернулася із заявою про забезпечення позову, забезпечити відшкодування збитків відповідача, які можуть бути спричинені забезпеченням позову (зустрічне забезпечення). Зустрічне забезпечення застосовується тільки у випадку забезпечення позову (частини перша та друга статті 154 ЦПК України).
 
123.     Згідно із частиною третьою статті 154 ЦПК України Суд зобов`язаний застосовувати зустрічне забезпечення, якщо: 1) позивач не має зареєстрованого в установленому законом порядку місця проживання (перебування) чи місцезнаходження на території України та майна, що знаходиться на території України, в розмірі, достатньому для відшкодування можливих збитків відповідача, які можуть бути спричинені забезпеченням позову, у випадку відмови у позові; або 2) суду надані докази того, що майновий стан позивача або його дії щодо відчуження майна чи інші дії можуть ускладнити або зробити неможливим виконання рішення суду про відшкодування збитків відповідача, які можуть бути спричинені забезпеченням позову, у випадку відмови у позові.
 
124.     Розмір зустрічного забезпечення визначається судом з урахуванням обставин справи. Заходи зустрічного забезпечення позову мають бути співмірними із заходами забезпечення позову, застосованими судом, та розміром збитків, яких може зазнати відповідач у зв`язку із забезпеченням позову (частина п`ята статті 154 ЦПК України).
 
125.     Питання застосування зустрічного забезпечення вирішується судом в ухвалі про забезпечення позову або в ухвалі про зустрічне забезпечення позову (частина шоста статті 154 ЦПК України).
 
126.     Відповідно до встановлених обставин справи усі заявлені Заявниками заходи забезпечення позову стосуються активів Замовника, який є юридичною особою, зареєстрованою за законодавством України, що фактично знаходяться на території України (протилежне сторонами спору не спростоване та не доведене) в обсязі, передбаченому до стягнення за Договорами забезпечення. Зобов`язання Заявника 2, який не є резидентом України, за Договором застави частки стосуються частки у статутному капіталі Замовника. Апелянти не надали суду переконливих доказів того, що ці активи Замовника та його загальний фінансовий стан вимагали застосування зустрічного забезпечення відповідно до пункту 2 частини третьої статті 154 ЦПК України.
 
127.     Разом з тим Суд першої інстанції порушив вимоги частин третьої та шостої статті 154 ЦПК України, оскільки не зазначив у своєму оскаржуваному судовому рішенні оцінку необхідності застосування зустрічного забезпечення та підстав, з яких не застосував його.
 
128.     Відповідно до абзацу другого частини другої статті 376 ЦПК України порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
 
129.     Враховуючи, що Верховний Суд як суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність скасування оскаржуваної ухвали Суду першої інстанції з інших підстав, відповідно до частини другої статті 154 ЦПК України Верховний Суд не розглядає питання застосування зустрічного забезпечення поза межами застосування цього інституту Судом першої інстанції.
 
(3) Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги
 
130.     Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржувана ухвала Суду першої інстанції не відповідає вимогам частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України.
 
131.     Суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення (пункт 2 частини першої статті 374 ЦПК України). Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права (частина перша статті 376 ЦПК України).
 
132.     Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення осіб, які брали участь у розгляді справи, перевіривши матеріали справи, в порядку, передбаченому статтею 367 ЦПК України, на підставі здійсненої вище оцінки аргументів учасників справи, Верховний Суд, як суд апеляційної інстанції, дійшов висновку про необхідність задовольнити апеляційну скаргу Апелянтів: скасувати ухвалу Київського апеляційного суду від 17 травня 2022 року, ухвалити нове рішення, відмовивши у задоволенні зазначеної заяви Заявників про вжиття заходів забезпечення позову.
 
(4) Розподіл судових витрат
 
133.     Судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог (частина перша статті 141 ЦПК України).
 
134.     Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі задоволення позову - на відповідача (пункт 1 частини другої статті 141 ЦПК України).
 
135.     Розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду (частина восьма статті 141 ЦПК України).
 
136.     Разом з першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести в зв`язку із розглядом справи. Попередній розрахунок розміру судових витрат не обмежує сторону у доведенні іншої фактичної суми судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами за результатами розгляду справи (частини перша та третя статті 134 ЦПК України).
 
137.     Якщо сторона з поважних причин не може подати докази, що підтверджують розмір понесених нею судових витрат до закінчення судових дебатів у справі, суд за заявою такої сторони, поданою до закінчення судових дебатів у справі, може вирішити питання про судові витрати після ухвалення рішення по суті позовних вимог (частина перша статті 246 ЦПК України).
 
138.     Згідно з частинами другою та третьою статті 246 ЦПК України для вирішення питання про судові витрати суд призначає судове засідання, яке проводиться не пізніше двадцяти днів з дня ухвалення рішення по суті позовних вимог. У цьому випадку суд ухвалює додаткове рішення.
 
139.     Апелянти заявили до відшкодування їх судових витрат, пов`язаних з розглядом їх апеляції, у тому числі на професійну правничу допомогу. Згідно із частиною третьою статті 134 ЦПК України Апелянти надали попередній (орієнтовний) розрахунок суми своїх судових витрат. Також Апелянти до закінчення судових дебатів у цій справі, керуючись частиною восьмою статті 141 ЦПК України, заявили про своє право подати докази відповідних судових витрат протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду.
 
140.     Заявники заявили до відшкодування їх судових витрат, пов`язаних з розглядом апеляції Апелянтів, у тому числі на професійну правничу допомогу. Відповідно до частини третьої статті 134 ЦПК України Заявники надали попередній (орієнтовний) розрахунок суми своїх судових витрат. Також Заявники до закінчення судових дебатів у цій справі, керуючись частиною восьмою статті 141 ЦПК України, заявили про своє право подати докази відповідних судових витрат протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду.
 
141.     Відповідно до статті 246 ЦПК України для вирішення питання про розподіл судових витрат Верховний Суд призначає судове засідання у справі.
 
Керуючись частиною другою статті 24, статтею 141, статтею 246, частиною другою статті 351, статтями 374, 376, 381, 382, 384 ЦПК України,
 
ПОСТАНОВИВ:
 
1.    Задовольнити апеляційну скаргу POWER CONSTRUCTION CORPORATION OF CHINA, LIMITED (ПАУЕР КОНСТРАКШН КОРПОРЕЙШН ОФ ЧАЙНА, ЛІМІТЕД) та POWERCHINA HUADONG ENGINEERING CORPORATION, LIMITED (Товариства з обмеженою відповідальністю «СХІДНО-КИТАЙСЬКИЙ ІНСТИТУТ ДОСЛІДЖЕНЬ З ПРОЕКТУВАННЯ ТА РОЗВІДКИ КОРПОРАЦІЇ ПАУЕР ЧАЙНА»).
 
2.    Скасувати ухвалу Київського апеляційного суду від 17 травня 2022 року.
 
3.    Ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «ФУРСИ ЕНЕРДЖИ ГРУПП» та FAS Energy LLC (Комерційної компанії «ФАС ЕНЕРГЕТИЧНА») про вжиття заходів забезпечення позову Товариства з обмеженою відповідальністю «ФУРСИ ЕНЕРДЖИ ГРУПП» та FAS Energy LLC (Комерційної компанії «ФАС ЕНЕРГЕТИЧНА») до POWER CONSTRUCTION CORPORATION OF CHINA, LIMITED (ПАУЕР КОНСТРАКШН КОРПОРЕЙШН ОФ ЧАЙНА, ЛІМІТЕД) та POWERCHINA HUADONG ENGINEERING CORPORATION, LIMITED (Товариства з обмеженою відповідальністю «СХІДНО-КИТАЙСЬКИЙ ІНСТИТУТ ДОСЛІДЖЕНЬ З ПРОЕКТУВАННЯ ТА РОЗВІДКИ КОРПОРАЦІЇ ПАУЕР ЧАЙНА»), поданого до Дубайського міжнародного арбітражного центру (DIAC).
 
4.    Призначити судове засідання у справі для вирішення питання про розподіл понесених учасниками справи судових витрат на 18 серпня 2022 року о 10:00 год.
 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Повний текст постанови складений 09 серпня 2022 року.

Головуючий суддя                           /підпис/                         В. В. Пророк

Судді:                                               /підпис/                         А.І. Грушицький

                                                         /підпис/                          Є. В. Петров