ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 серпня 2022 року 
м. Київ

cправа №  904/8383/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Малашенкової Т.М. (головуючий), Бенедисюка І.М., Булгакової І.В., 

за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,

представників учасників справи:
позивача - Фізичної особи-підприємця Мороза Ігоря Леонідовича (далі -                           ФОП Мороз І.Л., скаржник, позивач) - не з`явився, 
відповідача - Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - АМК України, відповідач) - Пащенка М.В. (самопредставництво),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу ФОП Мороза І.Л.
на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.02.2022 (суддя: Новікова Р.Г.) 
та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 22.06.2022 (колегія суддів: Березкіна О.В.(головуючий), судді: Антонік С.Г., Іванов О.Г.)

у справі № 904/8383/21

за позовом ФОП Мороза І.Л.
до АМК України 
про визнання протиправним та скасування рішення адміністративної колегії.

ВСТУП

Причиною виникнення спору є наявність/відсутність підстав передбачених частиною першою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) для визнання рішення АМК в частині визнання дій Товариства як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

ІСТОРІЯ СПРАВИ
1.          Короткий зміст позовних вимог

1.1. ФОП Мороз І.Л. звернувся з позовом до суду про визнання протиправним та скасування рішення адміністративної колегії АМК України «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» від 02.09.2021 №54/1-21 (далі - Рішення).

1.2. Відповідно до уточнених позовних вимог ФОП Мороз І.Л. просив визнати недійсним та скасувати Рішення АМК України в частині:
- пункту 1, в якому вказано, що ФОП Мороз І.Л. вчинив порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру (торгу) проведеного Комунальним підприємством «Міська інфраструктура» Дніпровської міської ради на закупівлю «Капітальний ремонт центральної алеї парку Зелений Гай у м. Дніпро» (оголошення №UA-2017-08-31-000831-a);
- пункту 2, яким за порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини Рішення, накладений штраф у розмірі 68     000 грн на ФОП Мороза І.Л.;
- пункту 4, в якому вказано, що ФОП Мороз І.Л. вчинив порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру (торгу) проведеного Комунальним підприємством «Центральний міський дитячий парк Лазаря Глоби» Дніпровської міської ради на закупівлю «Послуги з будівництва та поточного ремонту «Арки центрального входу (ворота)» (оголошення №UA-2017-09-08-000988-c);
- пункту 5, яким за порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини Рішення, накладений штраф у розмірі 39     090 грн на ФОП Мороза І.Л.

2.     Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

2.1. Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 07.02.2022, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 22.06.2022, у справі №904/8383/21 у задоволені позову відмовлено повністю.

2.2. Оскаржувані рішення обґрунтовані відсутністю підстав передбачених частиною першою статті 59 Закону для визнання рішення АМК в частині визнання дій як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій.

3.     Короткий зміст вимог касаційних скарг

3.1.    У касаційній скарзі до Верховного Суду ФОП Мороз І.Л. просив скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.02.2022 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 22.06.2022 у справі №904/8383/21, ухвалити нове рішення суду, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4.     Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

4.1.     На обґрунтування своєї правової позиції у поданій касаційній скарзі                         ФОП Мороз І.Л. із посиланням на пункт 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України)      вказує, що на даний час відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме щодо застосування пункту 8 Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 23.02.2001 №32-р, та пункту 13 Положення про порядок проведення перевірок додержання законодавства про захист економічної конкуренції, затвердженого Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 25.12.2001 №182-р.

5.     Позиція інших учасників справи, викладена у відзивах на касаційні скарги

5.1.     АМК України 01.08.2022 (згідно з поштовими відмітками на конверті) направило на адресу Верховного Суду відзив на касаційну скаргу, який зареєстровано Верховним Судом 03.08.2022, у якому АМК просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін. 

6.     СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

6.1.      На виконання доручення Антимонопольного комітету України від 13.08.2019 №13-01/805 Дніпропетровським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України проводилось дослідження щодо дотримання законодавства про захист економічної конкуренції у публічних закупівлях, проведених:
- Комунальним підприємством «Міська інфраструктура» Дніпровської міської ради на закупівлю «Капітальний ремонт центральної алеї парку Зелений Гай у м. Дніпро», оголошення №UА-2017-08-31-000831-а (далі - процедура закупівлі-1);
- Комунальним підприємством «Центральний міський дитячий парк Лазаря Глоби» Дніпровської міської ради на закупівлю «Послуги з будівництва та поточного ремонту «Арки центрального входу (ворота)», оголошення №UА-2017-09-08-000988-с (далі - процедура закупівлі-2).

6.2. Відповідно до підпункту 7.5. пункту 7 Розпорядження Антимонопольного комітету України від 28.11.2019 №23-рп «Про реорганізацію територіальних відділень Антимонопольного комітету України» (зі змінами), 15.06.2020 відбулась зміна найменування з Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на Південно-східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України.

6.3. За результатом проведеного дослідження розпорядженням адміністративної колегії АМК України від 15.01.2021 №54/1-рп/к розпочато розгляд справи №54/1-21 за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом першим статті 50 Закону, визначеного пунктом четвертим частини другої статті 6 цього Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб`єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів, зокрема у діях ФОП Мороза І.Л. під час участі у процедурах закупівель 1, 2.

6.3.1. Листами від 17.08.2021 №54-02/3047 та від 25.08.2021 №54-02/3188 відповідач повідомляв позивача про час та дату засідання адміністративної колегії АМК України.

6.3.2. За результатами розгляду справи №54/1-21 Рішенням адміністративної колегії АМК України, зокрема дії ФОП Мороза І.Л. визнано узгодженими антиконкурентними діями, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) проведених Комунальним підприємством «Міська інфраструктура» Дніпровської міської ради на закупівлю «Капітальний ремонт центральної алеї парку Зелений Гай у м. Дніпро» (оголошення №UА-2017-08-31-000831-а) та Комунальним підприємством «Центральний міський дитячий парк Лазаря Глоби» Дніпровської міської ради на закупівлю «Послуги з будівництва та поточного ремонту «Арки центрального входу (ворота)» (оголошення №UА-2017-09-08-000988-с); визнано такі дії порушенням, передбаченим пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції». 

6.3.3. На підставі викладеного, а також враховуючи:
- лист ГУ ДПС у Дніпропетровській області від 05.03.2021 №8896/6/04-36-24-04-18 щодо доходу (виручки) за 2020 рік ТОВ «Промпроектенергобуд» та ФОП Мороз І.Л.,
- факт, що порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ФОП Морозом І.Л. вчинено вперше, 
- факт, що дії ФОП Мороза І.Л. призвели до усунення конкуренції між цими суб`єктами господарювання під час підготовки та участі у процедурах закупівель 1-2,
- враховуючи обсяги задіяних ринків, уповноважений орган наклав штрафи, зокрема на  ФОП Мороза І.Л. у розмірі 68     000 грн та 39     090 грн.

6.3.4. Витяг з Рішення адміністративної колегії АМК України позивач отримав 03.09.2021.

6.4. Щодо закупівлі -1:
Відповідно до Рішення АМК України замовником за процедурою закупівлі-1  є Комунальне підприємство «Міська інфраструктура» Дніпровської міської ради.

Відповідно до оголошення №UА-2017-08-31-000831-а про проведення відкритих торгів очікувана вартість за процедурою закупівлі-1 складала - 19 053 312 грн.

Інформація про предмет закупівлі: Капітальний ремонт центральної алеї парку Зелений Гай у м. Дніпро.

Строк виконання робіт (надання послуг): 30 вересня 2018.

Розмір мінімального кроку пониження ціни: 95     267 грн або 0,50%.

Для участі у процедурі закупівлі-1 пропозиції подали: 
-          ФОП Мороз І.Л. (17.09.2017 о 23:49) та 
-          ТОВ "Промпроектенергобуд" (17.09.2017 о 00:53).
Аукціон за процедурою закупівлі-1 проведено 19.09.2017 (завершено о 15:24).

Між замовником - Комунальним підприємством «Міська інфраструктура» Дніпровської міської ради та переможцем аукціону - ТОВ «Промпроектенергобуд» 10.10.2017 укладено договір на суму 18 958     045 грн.

6.5. Щодо закупівлі-2:
Замовником за процедурою закупівлі-2 є Комунальне підприємство «Центральний міський дитячий парк Лазаря Глоби» Дніпровської міської ради.

Відповідно до оголошення №UА-2017-09-08-000988-с про проведення відкритих торгів очікувана вартість за процедурою закупівлі-2 складала - 261     000 грн.

Інформація про предмет закупівлі: Послуги з будівництва та поточного ремонту «Арки центрального входу (ворота)».

Розмір мінімального кроку пониження ціни 100 грн або 0,04%.
Для участі у процедурі закупівлі-2 пропозиції подали: 

-          ФОП Мороз І.Л. (23.09.2017 об 11:19) та 
-          ТОВ "Промпроектенергобуд" (23.09.2017 об 11:30).
Аукціон за процедурою закупівлі-2 проведено 25.09.2017 (завершено о 15:17).

Між замовником - Комунальним підприємством «Центральний міський дитячий парк Лазаря Глоби» Дніпровської міської ради та переможцем аукціону - ФОП Морозом І.Л. 10.10.2017 укладено договір на суму 260     600 грн.

6.6. За результатом проведеного аналізу матеріалів процедур закупівель 1, 2 в оспорюваному Рішенні встановлені наступні характерні спільні особливості при оформленні учасниками тендерних пропозицій, а саме:

1. Взаємозв`язок ФОП Мороза І.Л. та ТОВ "Промпроектенергобуд" через третіх осіб.
На підставі відомостей, викладених у листі ТОВ «Закупки.Пром.Уа» від 03.04.2020 №414/04, листі Головного управління Пенсійного фонду України у Дніпропетровській області від 28.05.2021 №0400-010704-5/72641, листі Головного управління ДПС у Дніпропетровській області від 10.06.2021 №36574/6/04-36-12-04-05, листі Південно - східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції від 19.04.2021 №6445/503/05.1-42, відомостей на сайті «Прозорро», викладених учасниками закупівлі №UА-2016-09-14-000346-с, відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань встановлено, що: 
- реєстраційні дані на електронному майданчику закупівель                                                    ТОВ «Промпроектенергобуд» (дані про контактну особу - ОСОБА_1 та номер телефону) співпадають з даними, зазначеними ТОВ ТПК «Аурум ЛТД» у закупівлі №UА-2016-09-14-000346-с (інша процедура закупівлі з сайту «Прозорро»), де ОСОБА_1 був представником. На час проведення цієї закупівлі директором ТОВ ТПК «Аурум ЛТД» був Мороз І.Л. ; 
- директор ТОВ «Промпроектенергобуд» ОСОБА_1 та ФОП Мороз І.Л. були знайомі ще до початку проведення процедур закупівель 1, 2. Це свідчить про наявність умов для обміну інформацією, зокрема під час підготовки та участі у процедурах закупівель 1, 2;
- адреси ТОВ «Промпроектенергобуд» та ТОВ ТПК «Аурум ЛТД» (директором якого був Мороз І.Л. протягом підготовки та участі у процедурах закупівель 1, 2) ідентичні;
- ТОВ «Промпроектенергобуд» у документах, які складали частину тендерної пропозиції процедур закупівель 1, 2, вказувало адресу/місцезнаходження ідентичну до домашньої адреси ОСОБА_3 , який разом із ФОП Морозом І.Л. є співзасновником ФГ «Сура», та які перебувають у родинних стосунках та є пов`язаними фізичними особами;
- ТОВ ТПК «Аурум», ФОП Мороз І.Л. та ТОВ «Промпроектенергобуд» використовували для подачі звітності однакову електронну поштову скриньку у період з липня по листопад 2017.

2. Наявність спільних працівників.
ФОП Мороз І.Л. та ТОВ «Промпроектенергобуд», учасники процедур закупівель 1,2, планували залучати для виконання робіт одну й ту саму особу (Ковальова В.В.) для виконання робіт, строк виконання яких перетинався та яка була відповідальна у                 ТОВ «Промпроектенергобуд» у процедурі закупівлі-1.

3. Наявність фінансової допомоги.
На підставі відомостей, викладених в листі Акціонерного товариства Комерційний банк «ПриватБанк» від 30.06.2020 №2.1.0.0.0/7-200617/6297, встановлено, що протягом серпня - жовтня 2017 року між ФОП Мороз І.Л., ТОВ «Промпроектенергобуд» та ТОВ ТПК «Аурум ЛТД» здійснювались операції з надання поворотної фінансової допомоги.

Надання учасниками закупівель поворотної безвідсоткової фінансової допомоги свідчить про єдність економічних інтересів та відсутність конкуренції між ними.
4. Використання ФОП Морозом І.Л. та ТОВ «Промпроектенергобуд» одних і тих же ІР-адрес при подачі тендерних пропозицій.
На підставі інформації, викладеної в листі ТОВ «Закупки.пром.УА» від 03.04.2020 №414/04, листах ТОВ «Воля-Кабель» від 23.06.2020 №344/ВК та від 20.11.2020 №668/ВК, встановлено, що:
- у процедурах закупівель 1, 2 учасники подавали, редагували тендерні пропозиції в один і той же день, з незначною різницею у часі, з однієї ІР-адреси. Під час проведення процедури закупівлі-1 завантаження пропозиції                                                   ТОВ «Промпроектенергобуд» здійснено 17.09.2017 о 00:53:35, редагування пропозиції - 17.09.2017 о 23:03:45, з ІР-адреси НОМЕР_1 ; завантаження пропозиції                        ФОП Мороза І.Л. здійснено 17.09.2017 о 23:49:17, з ІР-адреси НОМЕР_1 . Під час проведення процедури закупівлі-2 завантаження пропозиції ТОВ «Промпроектенергобуд» здійснено 23.09.2017 об 11:30:55, з ІР-адреси НОМЕР_1 ; завантаження пропозиції ФОП Мороза І.Л. здійснено 23.09.2017 об 11:19:03, з ІР-адреси НОМЕР_1 ;
- ІР-адреса НОМЕР_1 - належить до динамічного пулу ІР-адрес підприємства. Подача та/або редагування пропозицій у процедурах закупівель 1, 2 здійснювалась з однієї динамічної ІР-адреси з невеликим проміжком часу. Тобто такі дії здійснювались     ФОП Морозом І.Л. та ТОВ «Промпроектенергобуд» з одного пристрою або з однієї мережі.

5. Синхронність створення файлів та їх однакові властивості.
За результатами аналізу тендерних пропозицій встановлено спільні особливості при оформленні ФОП Мороз І.Л. та ТОВ «Промпроектенергобуд» своїх пропозицій у процедурах закупівель 1, 2: 
- схожість метаданих завантажених документів. У складі тендерних пропозицій процедур закупівель 1, 2 завантажено файли, створені в один і той же день, майже в один і той же час, автором яких зазначено «Люда»;
- схожість в оформлених проектах договорів.

6.7. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, господарські суди виходили з того, що обставини справи в сукупності (взаємозв`язок учасників закупівель через третіх осіб, синхронність створення файлів та їх однакові властивості, наявність фінансової допомоги, використання одних і тих же ІР-адрес при подачі тендерних пропозицій) свідчать про те, що під час підготовки та участі у торгах ФОП Мороз І.Л. та Товариство з обмеженою відповідальністю "Промпроектенергобуд" (далі -                                                    ТОВ "Промпроектенергобуд") під час підготовки документації для участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі".

6.8. При цьому, судами також встановлено, що доводи позивача про те, що спільні особливості при оформленні ФОП Мороза І.Л. та ТОВ «Промпроектенергобуд» своїх пропозицій у процедурах закупівель 1, 2 обумовлені тим, що подачу та/або редагування пропозицій в процедурах закупівель надавала третя особа (ФОП Ільяшенко Л.І.), і ТОВ Промпроектенергобуд випадково виявився одним з контрагентів даної особи., спростовуються з огляду на дані з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, де вказано, що ФОП Ільяшенко Л.І. не здійснювала підприємницьку діяльність в період з 22.02.2017 по 12.11.2021 (у спірний період).

6.9. Суди також відзначили, що при ухваленні рішення АМК України діяло у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом; викладені у Рішенні висновки відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими; позивачем належними та допустимими доказами викладені у Рішенні обставини спростовані не були, відтак, позовні вимоги задоволенню не підлягають.

6.10. Суд апеляційної інстанції відзначив про безпідставність доводів апелянта щодо того, що відповідачем не проведено перевірку його господарської діяльності у відповідності до вимог «Положення про порядок проведення перевірок додержання законодавства про захист економічної конкуренції», затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 25.12.2001 №182-р, оскільки суд дійшов висновку, що у даному випадку відбувалось дослідження відповідачем процедур закупівлі на предмет дотримання законодавства про захист економічної конкуренції учасниками, а не проведення перевірок органами Антимонопольного комітету України (планових та позапланових), яке потребує здійснення певної процедури та певного оформлення (наказ на проведення перевірки, план перевірки акт перевірки тощо).

7.     Порядок та межі розгляду справи судом касаційної інстанції

7.1. Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 13.07.2022 для розгляду касаційної скарги у справі №904/8383/21 визначено колегію суддів у складі: Малашенкової     Т.М.                - головуючий, Бенедисюк І.М., Колос І.Б.

7.2. Ухвалою Верховного Суду від 19.07.2022 відкрито касаційне провадження у справі №904/8383/21 за касаційною скаргою ФОП Мороза І.Л. на підставі пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України.

7.3. Розпорядженням заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 08.08.2022 у зв`язку з перебуванням судді   Колос І.Б. у відпустці призначено повторний автоматичний розподіл судової справи 904/8383/21  відповідно до якого визначено склад колегії суддів: Малашенкова Т.М. (головуючий), судді: Бенедисюк І.М., Булгакова І.В.

7.4.     Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

7.5. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
8.     Джерела права та акти їх застосування. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

8.1. Щодо доводів, визначених у пункті 4.1 цієї постанови у контексті підстави касаційного оскарження, Верховний Суд відзначає таке.

8.2. Відповідно до приписів Закону №2210: 
- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1); 
- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5); 
- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);
- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6); 
- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50); 
- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51); 
- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону №2210.

8.2.1.     Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція є послідовною і висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи  №924/381/17, від 12.06.2018 зі справи  № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи                      №916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи                   №924/552/19, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи                  №910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи               №914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, і підстави для відступу від неї відсутні.

8.2.2. Колегія суддів також звертається до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 25.01.2022 у справі №910/1490/21, згідно з якою: "Узгоджена поведінка учасників аукціону не відповідає його суті: підтримання реального балансу між інтересами організатора - продаж за максимальною ціною - та інтересами учасників - придбання за мінімальною ціною в умовах вільної конкуренції з іншими учасниками з різними можливостями. При цьому добровільна участь в Аукціоні має свідчити про відповідний намір - придбання товару - із свідомим ставленням до наявності елементу непередбачуваності, що змушує покупців змагатись за придбання шляхом підняття ціни. У такому випадку вільна конкуренція слугує дієвим механізмом підвищення ціни продажу та визначення реальної ринкової ціни. Разом з тим узгоджена поведінка учасників зменшує для них можливі ризики, підвищує прогнозованість та можливу доходність, проте й викривляє процедуру визначення ринкової ціни та, будучи спрямованою виключно на зниження ціни придбання, не відповідає самому сенсу Аукціону (торгів), що спотворює його результати, та є порушенням правил ринкової поведінки - конкуренції" (пункт 6.8 постанови). "Змагання у проведенні аукціону забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників аукціону з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої цінові пропозиції у вигляді ставок окремо, без обміну інформацією. Отже, Аукціон передбачає здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця. Змагальність учасників таких процедур ґрунтується на тому, що кожен з них, не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умови, в цьому випадку - щодо ціни. У разі коли учасники домовляються між собою щодо умов своїх цінових пропозицій, усувається невпевненість, а отже, і конкуренція між ними. Така домовленість проявляється обміном інформацією, шляхом спільної підготовки та документів, надання у будь-якій формі допомоги потенційному конкуренту, пов`язаністю суб`єктів господарювання та наявністю у них спільних працівників тощо. Якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції. Таким чином, узгодження учасниками аукціону своєї поведінки усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже, спотворює результат, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише реальної конкуренції "

8.2.3. Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті торгів (тендерів).

8.2.4. Закон України «Про захист економічної конкуренції» не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Зазначена правова позиція Верховного Суду є сталою та послідовною. 

Про необхідність врахування наведеної правової позиції у застосуванні приписів статті 86 ГПК України зазначалося у низці постанов Верховного Суду, зокрема, від 22.10.2019 зі справи №910/2988/18, від 05.08.2019 зі справи №922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи  №914/1696/18, від 11.06.2020 зі справи №910/10212/19, від 02.07.2020 зі справи №927/741/19, від 26.01.2021 зі справи №910/2576/20, від 04.02.2021 у справі №910/17126/19, від 23.03.2021 у справі №910/4542/20 .

8.2.5. Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

8.2.6. Для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

8.3. Постановляючи оскаржувані судові рішення суди попередніх інстанцій, перевіривши подані сторонами доказами, з дотриманням приписів норм матеріального та процесуального права,  встановили, що:

- факти у своїй сукупності свідчать про узгодження (координацію) позивачем своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах (тендері), зокрема про обмін інформацією з ТОВ «Промпроектенергобуд»;

- наданими доказами підтверджується, що під час підготовки документів для участі у процедурах закупівлі позивач діяв не самостійно, а узгоджував свої дії з                              ТОВ «Промпроектенергобуд» та не змагався з ним, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі»;          

- вказаними діями позивач усунув конкуренцію та змагальність, а, отже, спотворив результати проведення замовниками торгів, порушивши права замовників на отримання найбільш ефективного для них результату і відтак вчинив антиконкурентні узгоджені дії, заборонені      Законом № 2210-III;

- відповідачем прийнято оспорюване Рішення у межах наданих йому повноважень та без порушення приписів чинного законодавства, а тому відсутні передбачені статтею 59 Закону № 2210-III підстави для визнання оспорюваного рішення протиправним;

8.4. Таким чином, Верховний Суд зазначає, що під час розгляду справи №904/8383/21, судами попередніх інстанцій надано оцінку всім встановленим обставинам справи у відповідності до вимог статті 86 ГПК України у сукупності з іншими доказами та поясненнями сторін, здійснено аналіз, зокрема поведінки ФОП Мороза І.Л. у контексті синхронності його дій та встановлено наявність обставин, які дали можливість дійти висновку про обмін, зокрема ФОП Морозом І.Л. інформацією під час підготовки до участі у торгах та узгодження своєї поведінки під час підготовки у торгах; що внаслідок такої поведінки названих суб`єктів господарювання не було створено конкурентного середовища у сфері закупівель та не було дотримано принципу добросовісної конкуренції серед учасників; і наведене давало можливість дійти висновку про наявність, зокрема, у діях ФОП Мороза І.Л. складу правопорушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Щодо доводів касаційної скарги ФОП Мороза І.Л. стосовно відсутності правового висновку Верховного Суду у подібних правовідносинах колегія суддів зазначає таке.
8.5. Положення     пункту 3 частини другої статті 287     ГПК України спрямовані на формування єдиної правозастосовчої практики шляхом висловлення Верховним Судом висновків щодо питань застосування тих чи інших норм права, які регулюють певну категорію правовідносин, та підлягають застосуванню господарськими судами під час вирішення спору.

У разі подання касаційної скарги на підставі     пункту 3 частини другої статті 287     ГПК України, крім встановлення відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, обов`язковому дослідженню підлягає також питання щодо необхідності застосування таких правових норм для вирішення спору з огляду на встановлені фактичні обставини справи.

8.6. Так, у поданій касаційній скарзі скаржник відзначає, що на даний час відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме щодо застосування пункту 8 Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 23.02.2001 №32-р, та пункту 13 Положення про порядок проведення перевірок додержання законодавства про захист економічної конкуренції, затвердженого Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 25.12.2001 №182-р. На думку скаржника, у даному випадку законодавство вимагає проведення саме перевірки, а не дослідження, яке проводив відповідач, а тому, рішення про притягнення до відповідальності позивача є протиправним.

8.6.1. За приписами статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).

8.6.2. Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

8.6.3. Згідно з пунктом 8 Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 23.02.2001 №32-р до повноважень Голови  відділення під час реалізації завдань, покладених на відділення, зокрема належить: проводити, організовувати розслідування за заявами про порушення законодавства про захист економічної  конкуренції, дослідження за заявами про надання дозволу,  попередніх висновків стосовно  узгоджених дій,  що підвідомчі адміністративним колегіям територіального відділення,  а за  дорученням  Голови  чи  органів Комітету - розслідування  за  заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, дослідження за заявами і справами про надання дозволу  на  узгоджені  дії, концентрацію, підвідомчими цим органам; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження; проводити перевірки суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого  самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог  законодавства  про   захист   економічної конкуренції  та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; тощо.

8.6.4. Згідно зі статтею 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України, зокрема, має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій; проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження); визначати наявність або відсутність контролю між суб`єктами господарювання або їх частинами та склад групи суб`єктів господарювання, що є єдиним суб`єктом господарювання.

8.6.5. Відповідно до статті 37 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи.

8.6.6. Відповідно до статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" в результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про: визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу; тощо.

8.6.7. Поряд з цим Верховний Суд відзначає, що ключовим елементом принципу правової визначеності є однозначність та передбачуваність, правові норми та судова практика підлягають застосуванню таким чином, яким вони є найбільш очевидними та передбачуваними для учасників цивільного обороту в Україні.

8.6.8. Також не є прийнятним посилання скаржника на Положення про порядок проведення перевірок додержання законодавства про захист економічної конкуренції, затвердженого Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 25.12.2001 №182-р. Згідно з пунктом 2 цього Положення воно встановлює порядок проведення уповноваженими працівниками Комітету і його територіальних відділень планових і позапланових виїзних перевірок додержання законодавства про захист економічної конкуренції при, зокрема, здійсненні господарської діяльності.

8.6.9. Однак з матеріалів даної справи не вбачається, що територіальним відділенням АМК України проводилась саме виїзна перевірка щодо позивача у даній справі, - чи то планова, чи позапланова. Таким чином, підстав застосування до спірних правовідносин Положення про порядок проведення перевірок додержання законодавства про захист економічної конкуренції немає.

8.6.10. Верховний Суд виходить з того, що в даному випадку відбулось дослідження відповідачем процедур закупівлі на предмет дотримання законодавства про захист економічної конкуренції учасниками, а не здійснювалось проведення виїзних перевірок органами АМК України (планових та позапланових), яке потребує здійснення певної процедури та певного оформлення у відповідності до Положення про порядок проведення перевірок додержання законодавства про захист економічної конкуренції. 

8.7. Щодо інших аргументів касаційної скарги, то вони переважно стосуються заперечення обставин, встановлених судами попередніх інстанцій, та спростування здійсненої ними оцінки доказів у справі.

Разом з тим, суд касаційної інстанції в силу положень частини другої статті 300 ГПК України позбавлений права самостійно досліджувати, перевіряти та переоцінювати докази, самостійно встановлювати по-новому фактичні обставини справи, певні факти або їх відсутність.

8.8. Верховний Суд у прийнятті даної постанови керується й принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини від 09.11.2004 у справі "Науменко проти України", від 19.02.2009 у справі "Христов проти України", від 03.04.2008 у справі "Пономарьов проти України", в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у даній справі скаржником не зазначено й не обґрунтовано.

Верховний Суд зазначає, що повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок і недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень, наявність яких скаржником у цій справі аргументовано не доведено.

8.9. Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" (№4241/03, §54, ЄСПЛ, 28 жовтня 2010 року) Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Верховний Суд звертає увагу на те, що хоча поняття «обґрунтованого» рішення не можна тлумачити як таке, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент учасників справи, а міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення, проте суд у будь-якому випадку, навіть без відображення окремих аргументів у своєму рішенні (якщо він вважає їх такими, що не впливають на     правильне рішення     спору або не відносяться до суті справи), в силу імперативних приписів статті 236 ГПК України повинен під час розгляду справи надати оцінку особливо тим аргументам учасників справи, оцінка яких є необхідною для правильного вирішення спору.

Суд зауважує, що чітке обґрунтування та аналіз є базовими вимогами до судових рішень та важливим аспектом права на справедливий суд.

Гарантуючи право на справедливий судовий розгляд, стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод не встановлює жодних правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є компетенцією виключно національних судів першої та апеляційної інстанцій. Проте зважаючи на прецедентну практику Європейського суду з прав людини, суд зобов`язаний мотивувати свої дії та рішення, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

8.10. Колегія суддів касаційної інстанції з огляду на викладене зазначає, що надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а інші доводи, викладені у касаційній скарзі, не спростовують вказаного висновку.

8.11. Водночас суд касаційної інстанції приймає доводи, наведені у відзиві АМК України на касаційну скаргу, у тій мірі, в якій вони узгоджуються з викладеним у цій постанові.

9.          Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

9.1. Доводи скаржника про порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права (у тій частині, що оскаржуються скаржником), при ухваленні оскаржуваного судового рішення за результатами перегляд справи в касаційному порядку не знайшли свого підтвердження з мотивів, викладених у розділі 8 цієї постанови. 

9.2. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій без змін, а скаргу - без задоволення.

9.3. За змістом частини першої статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

9.4. З урахуванням меж перегляду справи в касаційній інстанції колегія суддів вважає, що доводи, викладені у касаційній скарзі, не підтвердилися та не спростовують висновків господарських судів попередніх інстанцій, а тому касаційну скаргу ФОП Мороза І.Л. слід залишити без задоволення.

10. Судові витрати

10.1. Судові витрати у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції покладаються на ФОП Мороза І.Л., оскільки Касаційний господарський суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги та залишає без змін судові рішення попередніх інстанцій.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд, 

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Фізичної особи-підприємця Мороза Ігоря Леонідовича на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.02.2022 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 22.06.2022 у справі №904/8383/21  залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.02.2022 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 22.06.2022 у справі №904/8383/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                               Т. Малашенкова 

Суддя                                                                                               І. Бенедисюк

Суддя                                                                                                І. Булгакова