ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

23 червня 2022 року	  м. Одеса	Справа № 916/1261/20	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Богатиря К.В.
суддів: Таран С.В., Філінюка І.Г.

секретар судового засідання Арустамян К.А.

за участю представників сторін у справі:
Від ДП "Миколаївський морський торговельний порт" – Бабич В.О.
Від ТОВ "Смартом" -  Свида К.В.

розглянувши апеляційні скарги: 
- Товариства з обмеженою відповідальністю «Смартом»
- Державного підприємства «Миколаївський морський торговельний порт»
на рішення Господарського суду Одеської області від 12.10.2021 (суддя суду першої інстанції – Петров В.С., час і місце оголошення ухвали: 12.10.2021 (повний текст складено – 22.10.2021), м. Одеса, просп. Шевченко, 29, Господарський суд Одеської області)
по справі № 916/1261/20
за позовом Державного підприємства «Миколаївський морський торговельний порт» 
до Товариства з обмеженою відповідальністю «Смартом»
про стягнення 296230,09 грн. 

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Смартом» 
до Державного підприємства «Миколаївський морський торговельний порт»
про стягнення заборгованості в загальному розмірі 1 627 032,98  грн., 

ВСТАНОВИВ:

Описова частина.
Короткий зміст позовних вимог.
Державне підприємство «Миколаївський морський торговельний порт» звернулось до господарського суду Одеської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю «Смартом» про стягнення штрафу за порушення термінів виконання робіт в сумі 118563,22 грн. та пені за несвоєчасне виконання робіт в розмірі 177666,87 грн.
Позивач посилається на п. 8.3 договору, згідно якого за порушення строків виконання робіт з підрядника стягується пеня в розмірі 0,1% вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання робіт, за кожний день прострочення до повного виконання зобов`язань, враховуючи день виконання зобов`язань, а за прострочення понад 30-ть календарних днів додатково стягується штраф у розмірі 7% вказаної вартості.
За ствердженнями позивача, із підписаних сторонами актів та календарного плану виконаних робіт вбачається, що частина робіт була виконана з простроченням, а частина - взагалі не була виконана.
Відтак, позивачем нараховані відповідачу штраф за порушення термінів виконання робіт в сумі 118563,22 грн. та пеню за несвоєчасне виконання робіт в розмірі 177666,87 грн.

05.06.2020 Товариство з обмеженою відповідальністю «Смартом» подало до господарського суду Одеської області зустрічну позовну заяву (вх. № 1667/20) до Державного підприємства «Миколаївський морський торговельний порт», відповідно до якої товариство просить суд стягнути з Державного підприємства «Миколаївський морський торговельний порт» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Смартом» суму заборгованості з урахуванням встановленого індексу інфляції та 3% річних в загальній сумі 1482113,37 грн. за договором № 1-КС на реконструкцію нежитлової будівлі їдальні від 21.01.2019.
При цьому в обґрунтування зустрічних позовних вимог ТОВ «Смартом» посилається на те, що позивач відмовився підписати і оплатити частину актів виконаних робіт, а саме акти приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 р. №№ 17, 18, 19, 1-А, 2-А (форми № КБ-2в) і довідки про вартість виконаних робіт (форми № КБ-3). 
Відповідно до заяви про збільшення позовних вимог від 08.09.2021 від ТОВ «Смартом» просив суд стягнути з Державного підприємства «Миколаївський морський торговельний порт» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Смартом» заборгованість в загальному розмірі 1627032,98 грн., із яких 1397072,92 грн. – заборгованість за фактично виконані роботи з реконструкції, 166097,23 грн. – інфляційні збитки, 63862,83 грн. – 3 % річних. 
Вказана заява судом першої інстанції була прийнята до розгляду.    

Короткий зміст оскаржуваного рішення суду першої інстанції. 
Рішенням Господарського суду Одеської області від 12.10.2021 вирішено:
1.          Первісний позов Державного підприємства «Миколаївський морський торговельний порт» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Смартом» про стягнення 296230,09 грн. задовольнити.
2.          Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Смартом» на користь Державного підприємства «Миколаївський морський торговельний порт» пеню в розмірі 177 666,87 грн., штраф в сумі 118 563,22 грн., витрати по сплаті судового збору в розмірі 4 443,45 грн.
3.          Зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Смартом» до Державного підприємства «Миколаївський морський торговельний порт» про стягнення заборгованості в загальному розмірі 1 482 113,37 грн. задовольнити частково.
4.          Стягнути з Державного підприємства «Миколаївський морський торговельний порт» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Смартом» заборгованості за фактично виконані роботи з реконструкції в розмірі 603 219,81 грн., 3% річних в сумі 25 695,43 грн., інфляційні втрати в розмірі 65 147,73 грн., витрати по сплаті судового збору в розмірі 10 410,94 грн.
5.          В задоволенні решти зустрічних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Смартом» до Державного підприємства «Миколаївський морський торговельний порт» відмовити.
6.          В порядку ч. 11    ст. 238 Господарського процесуального кодексу України    провести зустрічне зарахування грошових сум, що підлягають до стягнення за первісним і зустрічним позовами, стягнувши різницю на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Смартом», а саме після проведення зустрічного зарахування грошових сум та судових витрат:
Стягнути з Державного підприємства «Миколаївський морський торговельний порт» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Смартом» заборгованості в загальному розмірі 397 832,88 грн., витрати по сплаті судового збору в розмірі 5   967,48 грн.
Задовольняючи вимоги первісного позову, суд першої інстанції керувався тим, що відповідачем не були своєчасно виконані зобов`язання за спірним договором № 1-КС на реконструкцію нежитлової будівлі їдальні від 21.01.2019 щодо виконання робіт у встановлений строк, тому позивачем правомірно покладено на відповідача відповідальність у вигляді нарахування пені згідно п. 8.3 договору в сумі 177666,87 грн. та штрафу в сумі 118563,22 грн., розрахунки яких здійснено позивачем вірно, а відтак останні підлягають стягненню з відповідача.
Частково задовольняючи зустрічний позов, суд першої інстанції керувався тим, що висновком експертизи № 20-5630 від 21.07.2021 р. у повному обсязі підтверджені роботи згідно спірних актів №№ 17 (64023,80 грн.) та 18 (285163,98 грн.), при цьому роботи за актом № 19 підтверджені частково на суму 254032,03 грн., сума завищення по ньому становить 7186,43 грн. Та враховуючи висновок експертизи, складений на виконання вимог ухвали від 06.08.2020 про призначення судової будівельно-технічної експертизи, враховуючи відсутність в матеріалах справи будь-яких інших доказів на підтвердження факту виявлення недоліків у виконаних ТОВ “Смартом” підрядних роботах згідно актів №№ 17, 18, 19,    господарський суд дійшов висновку про виконання робіт за вказаними актами саме в межах спірного договору № 1-КС на реконструкцію нежитлової будівлі їдальні від 21.01.2019 відповідно до погодженої сторонами проектно-кошторисної документації в межах загальної суми договору в загальному розмірі 603219,81 грн. (64023,80 грн. + 285163,98 грн. + 254032,03 грн. (за виключенням суми завищення згідно акту № 19 в розмірі 7186,43 грн.)).
Суд першої інстанції також вказав, що підстави для стягнення з Державного підприємства «Миколаївський морський торговельний порт» вартості виконаних додаткових робіт за актом № 2-А приймання виконаних будівельних робіт в розмірі 793 853,11 грн. відсутні, оскільки ТОВ «Смартом» виконало вказані в акті № 2-А роботи без вирішення із замовником питання стосовно внесення вказаних змін в проектно-кошторисну документації, а тому він як підрядник не вправі вимагати від замовника плату за виконані додаткові роботи.

Аргументи учасників справи.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги Державного підприємства «Миколаївський морський торговельний порт» (ДП «ММТП», Апелянт-1, Позивач) та узагальнення її доводів.
Апелянт-1 вказує, що ТОВ «СМАРТОМ» не надано належних доказів про отримання ДП «ММТП» листа від 27.02.2020 №04/02/21-С. Та навіть, якщо вважати, що вищевказаний лист був направлений ТОВ «СМАРТОМ» та дійсно отриманий ДП «ММТП», вирішальним для появи обов`язку у ДП «ММТП» для проведення сплати виконаних Робіт за Договором є дотримання з боку ТОВ «СМАРТОМ» порядку оформлення та надіслання документів, передбачених пунктами 3.4. та 3.5. Договору.
Апелянт-1 зазначає, що ДП «ММТП» не оскаржує сам факт виконання робіт, вказаних в актах приймання виконаних будівельних робіт КБ-2в №№ 17, 18, 19 від 24.12.2019 в обсягах, підтверджених судовою експертизою. Проте, ДП «ММТП» не погоджується з тим, що зі свого боку допустило порушення зобов`язання по сплаті за такі Роботи, адже ТОВ «СМАРТОМ» не доведено, а судом не досліджено додержання порядку оформлення та надіслання документів, після отримання яких і з`являється зобов`язання ДП «ММТП» по сплаті.
На думку Апелянта-1, при вирішенні справи суд першої інстанції не повно встановив обставини, які мають значення для справи, не дослідив у повній мірі докази та не надав належної правової оцінки факту відсутності визначеності, які саме Довідки про вартість виконаних будівельних робіт КБ-3 вказані у пунктах 4 та 11 опису до листа від 27.02.2020 № 04/02/20-С та, начебто, надсилались на адресу ДП «ММТП».
Апелянт-1 вважає, що судом першої інстанції було безпідставно та необгрунтовано вирішено стягнути з нього 3% річних та інфляційні втрати у порядку ст.625 ЦК України, з огляду на недоведеність з боку ТОВ «СМАРТОМ» дотримання процедури оформлення виконаних Робіт згідно умов Договору та, як наслідок, появи обов`язку сплати вартості таких Робіт у ДП «ММТП».
Керуючись викладеним вище, Апелянт-1 просить Задовольнити апеляційну скаргу та скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 12.10.2021 у справі № 916/1261/20 в частині задоволення зустрічних позовних вимог товариства з обмеженою відповідальністю «СМАРТОМ» (пункти 3, 4, 6 Рішення), в іншій частині залишити Рішення без змін.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «СМАРТОМ» (Апелянт-2, відповідач) та узагальнення її доводів.
Апелянт-2 вказує, що позивач не міг здійснювати розрахунок штрафних санкцій за прострочення підрядником виконання робіт за договором, виходячи з позицій локальних кошторисів на будівельні роботи, не міг змінювати порядок нарахування пені, спотворюючи саму суть застосування неустойки, а до розрахунку штрафних санкцій протиправно включив роботи, які фактично були виконані, а також роботи, виконані в строк.
Апелянт-2 зазначає, що він звертав увагу суду на невірність здійсненого позивачем розрахунку з огляду не лише на включення до розрахунку вартості зворотних матеріалів, що є недопустимим, але й те, що позивач включив до строку, за який ним здійснено розрахунок пені та штрафу, день фактичного виконання умов договору відповідачем.
Апелянт-2 також вказує, що практично всі позиції розрахунку позивачем пені мають порушення строку нарахування, оскільки включають день виконання зобов`язання. Представник відповідача також звертав увагу суду першої інстанції на те, що по деяким позиціям позивач нарахував штрафні санкції за роботи, які вчасно були виконані відповідачем і за якими сторонами були підписані акти приймання виконаних будівельних робіт.
Апелянт-2 вказує, що зазначені в акті КБ-2В №2а за 2019 додаткові роботи були технологічно необхідні для здійснення подальших робіт, а без їх здійснення було б неможливим проведення наступного етапу робіт з реконструкції, а відтак і досягнення мети договору.
Апелянт-2 також вказує, що суд першої інстанції в порушення вимог ч. 5 cт. 99 ГПК України невмотивовано відхилив ті питання, які пропонувало поставити експерту ТОВ «Смартом» та які мають значення для правильного вирішення спору, а також в порушення ч. З cт. 86 ГПК України не врахував та не надав оцінки листам, якими ТОВ «Смартом» повідомляло ДП «ММТП» про здійснення додаткових робіт.
На думку апелянта-2 висновок суду першої інстанції стосовно моменту виникнення прострочення ДП «ММТП» з оплати за виконані роботи - з 07.04.2020, є нічим іншим, як припущенням та не ґрунтується на належних та допустимих доказах, що є неприпустимим, а самостійний перерахунок відсотку річних та інфляційних збитків ТОВ «Смартом», починаючи з вказаної дати - 07.04.2020 - також є невірним.
Керуючись викладеним вище, апелянт просить:
-  рішення Господарського суду Одеської області від 12.10.2021 у справі №916/1261/20 в частині задоволення позовних вимог Державного підприємства «Миколаївський морський торговельний порт» про стягнення 296230,09 грн. – змінити; позовні вимоги Державного підприємства «Миколаївський морський торговельний порт» задовольнити частково, зменшити розмір штрафних санкцій, які підлягають стягненню з ТОВ «Смартом» до 1 грн.;
- рішення Господарського суду Одеської області від 12.10.2021 у справі №916/1261/20 в частині відмови у задоволенні зустрічних позовних вимог ТОВ «Смартом» -скасувати;   ухвалити в цій частині нове рішення, яким позовні вимоги ТОВ «Смартом» задовольнити повністю та стягнути з Державного підприємства «Миколаївський морський торговельний порт» на користь ТОВ «Смартом» 793853,11 грн. витрат на проведення додаткових робіт;
- рішення Господарського суду Одеської області від 12.10.2021 у справі №916/1261/20 щодо часткового задоволення позовних вимог ТОВ «Смартом» про стягнення 3% річних та інфляційних втрат – змінити; ухвалити в цій частині нове рішення, яким позовні вимоги ТОВ «Смартом» про стягнення 3% річних та інфляційних втрат задовольнити повністю.

Короткий зміст відзиву Товариства з обмеженою відповідальністю «Смартом» на апеляційну скаргу  Державного підприємства «Миколаївський морський торговельний порт».
Відповідач вказав, що чинне законодавство та умови договору встановлюють лише два варіанта поведінки замовника: прийняти роботи або надати письмову відмову від їх прийняття з обґрунтуванням причин відмови. Єдиною підставою для відмови замовника від прийняття виконаних робіт (етапу робіт) є виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені. При цьому всі недоліки, наявність яких, на переконання замовника, є підставою для відмови у прийнятті робіт, мають бути ним доведені до відома підрядника письмово з відповідним обґрунтуванням.
Відповідач вказав, що ДП «ММТП» в апеляційній скарзі сам зазначив, що «не оскаржує сам факт виконання робіт, вказаних в актах приймання виконаних будівельних робіт КБ-2в №17, 18, 19», проте навів причини не підписання наданих йому документів, а саме нерозшифрування в описі вкладення до цінного листа довідки про вартість виконаних будівельних робіт та направлення актів приймання виконаних будівельних робіт в одному примірнику.
Відповідач також зазначив, що ТОВ «Смартом» неодноразово 24.12.2019, 10.01.2020, 27.02.2020 повідомляло замовника про завершення чергового етапу реконструкції, однак замовник безпідставно, без будь-якого обгрунтування відмовився від прийняття цих робіт та їх оплати, ДП «ММТП» не надав відповідних доказів для спростування наведених обставин, більше того, наводить кожного разу абсолютно різні обставини.
Керуючись викладеним вище, відповідач просить у задоволенні апеляційної скарги ДП «ММТП» на рішення господарського суду Одеської області від 12.10.2021 у справі №916/1261/20 відмовити.

Короткий зміст відзиву Державного підприємства «Миколаївський морський торговельний порт» на апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Смартом».
Позивач вказав, що виходячи з аналізу тексту підписаного Сторонами Договору можна стверджувати, що під поняттям «роботи» мається на увазі все, що вказано в локальних кошторисах до Договору: і роботи, і матеріали, і обладнання тощо, так як суто роботи не можливо виконати без будівельних матеріалів, обладнання та інше. Отже, твердження TOB «СМАРТОМ» про те, що нарахування пені та штрафу, передбачених п. 8.3. Договору, нараховується тільки на вартість робіт (без врахування матеріалів, обладнання та ін.), не ґрунтується на фактичних обставинах справи та матеріалах, що містяться у справі.
Позивач вказав, що виходячи з того, що виконання Робіт за Договором передбачало під собою в тому числі закупівлю відповідних матеріалів, устаткування та інвентарю, ДП «ММТП» здійснило розрахунки пені та штрафу за кожною із позицій, зазначених у Додатках №№ 1-8, з урахуванням обсягів виконаних робіт без прострочення та з простроченням, та взагалі не виконаних робіт по 31.12.2019.
Позивач також вказав, що нараховані ДП «ММТП» штрафні санкції є не бажанням збагатитись, як це намагається показати ТОВ «СМАРТОМ», а є лише наслідком не сумлінного виконання Договору з боку самого ТОВ «СМАРТОМ» та значного й численного прострочення виконання робіт.
Окрім того, позивач зазначив, що ДП «ММТП» не отримував жодного повідомлення та не надавав відповіді щодо проведення додаткових робіт, не передбачених Договором. Також ДП «ММТП» не отримувало від ТОВ «СМАРТОМ» пропозиції щодо внесення змін до Договору або кошторисної документації стосовно проведення додаткових робіт, не передбачених Договором.
Позивач також послався на те, що питання виконання яких-небудь додаткових робіт, не передбачених Договором, не виникало протягом всього року, а сам ТОВ «СМАРТОМ» вказує їх лише щодо кінця грудня 2019 року. Тобто, незрозуміло, якщо ці додаткові роботи, про які згадує ТОВ «СМАРТОМ», були настільки вкрай необхідні, то чому їх не виконали раніше.
Керуючись викладеним вище, позивач просить залишити без змін рішення Господарського суду Одеської області від 12.10.2021 у справі № 916/1261/20 в частині задоволення позовних вимог ДП «ММТП» про стягнення 296230,09 грн., залишити без змін рішення Господарського суду Одеської області від 12.10.2021 у справі № 916/1261/20 в частині відмови у задоволенні частини зустрічних позовних вимог та пропорційного зменшення 3% річних та інфляційних втрат та відмовити у задоволенні апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю «СМАРТОМ» від 11.11.2021 на рішення Господарського суду Одеської області від 12.10.2021 у справі № 916/1261/20.
25.01.2022 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшли додаткові пояснення Державного підприємства «Миколаївський морський торговельний порт».
Позивач зазначає, що необхідною підставою для виникнення зобов`язання оплати за виконані Роботи, є надіслання Підрядником (ТОВ «СМАРТОМ») відповідних первинних облікових документів за примірними формами КБ-2в, КБ-3 та їх отримання Замовником (ДП «ММТП»). ДП «ММТП» вказує, що не отримувало від ТОВ «СМАРТОМ» первинні облікові документи за примірними формами КБ-2в, КБ-3 щодо спірних Робіт.
З огляду на таке, ДП «ММТП» вважає, що відповідно до Договору, у нього досі не виникло зобов`язання щодо оплати Робіт, обсяги та вартість яких було встановлено за результатами судової експертизи.?Нараховувати суми 3% річних та інфляції відповідно до положень ст. 625 ЦК України можливо тільки у випадку прострочення грошового зобов`язання. На думку ДП «ММТП», так як не виникло зобов`язання щодо оплати за Роботи, то і не можна говорити про прострочення виконання такого зобов`язання.

Рух справи у суді апеляційної інстанції.
До Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Державного підприємства "Миколаївський морський торговельний порт" на рішення Господарського суду Одеської області від 12.10.2021 по справі №916/1261/20.
На момент надходження апеляційної скарги, матеріали справи № 916/1261/20 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду не надходили.

23.11.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 25.11.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Державного підприємства "Миколаївський морський торговельний порт" на рішення Господарського суду Одеської області від 12.10.2021 по справі №916/1261/20; призначено справу № 916/1261/20 до розгляду на 21 грудня 2021 о 15:00.
Крім того, до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Смартом" на рішення Господарського суду Одеської області від 12.10.2021 по справі №916/1261/20.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 25.11.2021 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Смартом» на рішення Господарського суду Одеської області від 12.10.2021 по справі №916/1261/20   - залишено без руху; встановлено Товариству з обмеженою відповідальністю «Смартом» строк для усунення недоліків при поданні апеляційної скарги шляхом надання Південно-західному апеляційному господарському суду доказів сплати судового збору у сумі 27   656,99 грн. – протягом 10 днів з дня вручення цієї ухвали; роз`яснено Товариству з обмеженою відповідальністю «Смартом», що при невиконанні вимог даної ухвали, апеляційна скарга вважається неподаною та повертається апелянту.
08.12.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду від ТОВ «Смартом» надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги до якої були додані докази сплати судового збору у встановленому законом розмірі. Таким чином, недоліки апеляційної скарги було усунуто.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 09.12.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Смартом» на рішення Господарського суду Одеської області від 12.10.2021 по справі №916/1261/20; об`єднано апеляційні скарги Державного підприємства «Миколаївський морський торговельний порт» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Смартом» в одне провадження для сумісного розгляду у судовому засіданні 21 грудня 2021 року о 15:00 год.
21.12.2021 у судовому засіданні було оголошено перерву до 18 січня 2022 року о 16:00.
18.01.2022 у судовому засіданні було оголошено перерву до 10 лютого 2022 року о 12:00.
У зв`язку з відпусткою головуючого судді Богатиря К.В., та судді Бєляновського В.В. судове засідання 10.02.2022 у справі № 916/1261/20 не відбулось.
Розпорядженням керівника апарату Південно-західного апеляційного господарського суду № 179 від 22.02.2022, у зв`язку зі звільненням судді ОСОБА_1 у відставку призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 916/1261/20.
Відповідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.02.2022 справу № 916/1261/20 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючий суддя - Богатир К.В., судді Таран С.В., Філінюк І.Г.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.02.2022 прийнято апеляційні скарги Державного підприємства «Миколаївський морський торговельний порт» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Смартом» на рішення Господарського суду Одеської області від 12.10.2021 по справі №916/1261/20 до провадження колегією суддів у складі: головуючого судді – Богатиря К.В., суддів: Таран С.В., Філінюк І.Г.; призначено розгляд апеляційних скарг Державного підприємства «Миколаївський морський торговельний порт» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Смартом» на рішення Господарського суду Одеської області від 12.10.2021 по справі №916/1261/20 на 10 березня 2022 року о 16:00 год.
Судове засідання по справі №916/1261/20, призначене на 10 березня 2022 року о 16:00 не відбулося.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 22.03.2022 визначено, що про дату, час та місце судового засідання учасники справи будуть повідомлені додатково.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 25.05.2022 призначено справу №916/1261/20 за апеляційними скаргами Державного підприємства «Миколаївський морський торговельний порт» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Смартом» на рішення Господарського суду Одеської області від 12.10.2021 до розгляду на 23 червня 2022 року о 11:30 год.
23.06.2022 у судовому засіданні прийняли участь представник ДП "Миколаївський морський торговельний порт" – Бабич В.О. та представник ТОВ "Смартом" -  Свида К.В.

У зв`язку з введенням на території України воєнного стану справу №916/1261/20 за апеляційними скаргами Державного підприємства «Миколаївський морський торговельний порт» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Смартом» на рішення Господарського суду Одеської області від 12.10.2021 було розглянуто Південно-західним апеляційним господарським судом у розумний строк, відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Щодо клопотання про призначення додаткової судової будівельно-технічної експертизи.
Разом з апеляційною скаргою від ТОВ «Смартом» до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшло клопотання про призначення додаткової судової будівельно-технічної експертизи. На вирішення даної експертизи відподвіач просив поставити наступні питання:
1) чи відповідає Технічне завдання проектно-кошторисній документації до договору на реконструкцію нежитлової будівлі їдальні від 21.01.2019 №1-КС, укладеному між ТОВ «Смартом» і ДП «ММТП», якщо не відповідає, то в чому полягають невідповідності?
2) чи можливе було виконання будівельних робіт згідно проектно-кошторисній документації до договору на реконструкцію нежитлової будівлі їдальні від 21.01.2019 № 1 - КС, укладеному між ТОВ «Смартом» і ДП «ММТП», у відповідності до вимог нормативно- правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП, стандартам, технічним умовам і т.д.) без виконання додаткових робіт, якщо ні, то які додаткові будівельні роботи необхідно було провести?
Дане клопотання відповідача обґрунтовано тим, що без дослідження вказаних питань суд не може встановити обставини справи, які стосуються вимог ТОВ «Смартом» щодо стягнення з ДП «ММТП» додаткових витрат та вирішити, підлягають такі вимоги задоволенню або не підлягають.
В свою ДП «ММТП» заперечувало проти задоволення клопотання про призначення експертизи, мотивуючи це тим, що питання, які пропонує ТОВ «СМАРТОМ» для додаткової експертизи не мають суттєвого значення для вирішення справи, адже, з боку ТОВ «СМАРТОМ» не дотримано саму процедуру погодження змін до Договору та виконання додаткових робіт, а отже, навіть отримання відповідей на поставлені запитання не надасть прав ТОВ «СМАРТОМ» на отримання оплати за непогоджені роботи.
Розглянувши дане клопотання, колегія суддів відмовила у його задоволенні (ухвала від 18.01.2022 в протокольній формі) з огляду на наступне.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.
Згідно роз`яснень, що містяться в п. 2, 6 постанови Пленуму Вищого господарського суду України “Про деякі питання практики призначення судової експертизи” від 23.03.2012 р. № 4, судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.
Відповідно до ст. 107 ГПК України якщо висновок експерта є неповним або неясним, за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити додаткову експертизу, яка доручається тому самому або іншому експерту (експертам). За наявності сумнівів у правильності висновку експерта (необґрунтованість, суперечність з іншими матеріалами справи тощо) за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити повторну експертизу, доручивши її проведення іншим експертам.
Під час розгляду справи № 916/1261/20 судом першої інстанції було проведено судову будівельно-технічну експертизу за результатами якої було складено Висновок експертів Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз від 21.07.2021 № 20-5630.
На вирішення даної експертизи судом першої інстанції було поставлено наступні питання:
1) Який перелік та об`єми виконаних в межах договору № 1-КС від 21.01.2019 будівельних робіт з реконструкції?;
2) Яка вартість виконаних в межах договору № 1-КС від 21.01.2019 робіт з реконструкції?;
3) Чи відповідають виконані в межах договору № 1-КС від 21.01.2019 будівельні роботи проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП, стандартам, технічним умовам тощо)? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?;
4) Чи відповідають обсяги та вартість виконаних в межах договору № 1-КС від 21.01.2019 робіт з реконструкції обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною або первинною звітною документацією з будівництва? Якщо не відповідають, то які обсяги та вартість робіт, виконаних з недоліками (в т.ч. завищення обсягів робіт)?
Питання запропоновані відповідачем на вирішення даної експертизи поставлені не були. В свою чергу, як вбачається з матеріалів справи ТОВ «Смартом» не оскаржувало ухвалу Господарського суду Одеської області від 06.08.2020, якою було призначено по справі експертизу.
Колегія суддів вважає, що питання винесені відповідачем на додаткову експертизу не можуть вплинути на вирішення спору по суті, адже у даному випадку не вирішується питання відповідності Технічного завдання проектно-кошторисній документації, укладеному між ТОВ «Смартом» і ДП «ММТП». Окрім того, можливість чи не можливість виконання будівельних робіт згідно проектно-кошторисній документації до договору на реконструкцію нежитлової будівлі їдальні від 21.01.2019 № 1 - КС без виконання додаткових робіт, також не відноситься до предмету доказування при вирішенні зустрічного позову. Адже зустрічний позов стосується саме стягнення коштів за роботи виконані на підставі договору підряду, перелік таких робіт чітко визначено в проектно-кошторисній документації. Однак, сторони у договорі не передбачили виконання додаткових робіт.
Обов`язок підрядника повідомити замовника про виявлення не врахованих проектною документацією робіт та необхідність у зв`язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, прямо передбачений ч. 3 ст. 877 ЦК України. Вказана норма закону також містить обов`язок підрядника у разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Частиною 4 статті 877 ЦК України встановлено, якщо підрядник не виконав обов`язку, встановленого частиною третьою цієї статті, він позбавляється права вимагати від замовника плату за виконані додаткові роботи і права на відшкодування завданих цим збитків, якщо не доведе, що його негайні дії були необхідними в інтересах замовника, зокрема у зв`язку з тим, що зупинення роботи могло призвести до знищення або пошкодження об`єкта будівництва.
Умовами Договору не передбачено можливості коригування договірної ціни за договором в бік збільшення вартості виконаних робіт в процесі виконання робіт з врахуванням вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.
21 січня 2019 року між Державним підприємством «Миколаївський морський торговельний порт» (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Смартом» (підрядник) був укладений договір № 1-КС на реконструкцію нежитлової будівлі їдальні, відповідно до п. 1.1 якого підрядник за завданням замовника зобов`язується на свій ризик, своїми силами та із своїх матеріалів виконати «Реконструкцію» ДК 021:2015 код (СРУ) 45454000-4, а замовник зобов`язаний прийняти роботи, передбачені цим договором, та оплатити їх вартість згідно з умовами цього договору.
Згідно п. 1.2 договору найменування та мета робіт: реконструкція нежитлової будівлі їдальні (Інв. Ж 50140), розташованої за адресою м. Миколаїв, вул. Заводська, Ж 25А, (надалі - об`єкт), згідно до затвердженої проектно-кошторисної документації та об`ємів згідно додатків №№ 1, 2, 3,4, 5,6, 7, 8), (надалі - роботи), які є невід`ємною частиною договору.
Відповідно до п. 1.3 договору роботи за договором виконуються відповідно до проектно-кошторисної документації згідно технічних вимог замовника (додаток № 9), який є невід`ємною частиною договору.
В п. 1.4 договору визначено, що підрядник діє відповідно до ліцензії, виданої Державною архітектурно-будівельною інспекцією України згідно наказу від 31.01.2018 № 5-Л та реєстраційного запису 2013047431 від 07.02.2018.
Пунктом 2.1 договору передбачено, що строк виконання робіт за договором визначається календарним планом виконання робіт (Додаток № 10), який є невід`ємною частиною договору. Час початку виконання робіт узгоджується із замовником та рахується з моменту підписання акта прийому-передачі будівельного майданчика.
Підрядник має право дострокового завершення робіт, передбачених умовами договору. Датою закінчення робіт вважається дата їх прийняття замовником за первинними обліковими документами за примітними формами КБ-2в, КБ-3, з підсумковою відомістю ресурсів, підписаними уповноваженими представниками сторін та погоджений технічним наглядом (п. 2.2 договору).
За умовами п. 2.3 договору строки виконання робіт можуть бути змінені (з оформленням додаткової угоди) у разі:
- виникнення обставин непереборної сили;
- в залежності від обсягів фактичного фінансування замовника;
- внесення змін до кошторисної документації;
- потреби в усуненні недоліків робіт, що виникли внаслідок невідповідності встановленим вимогам кошторисної документації;
- виникнення інших обставин, що можуть вплинути на строки виконання робіт.
Згідно п. 2.4 договору замовник може приймати рішення про уповільнення темпів виконання робіт, їх зупинення або прискорення, з внесенням відповідних змін у договір в односторонньому порядку.
В п. 3.1 договору сторони погодили, що загальна сума договору складає 2900000,00 грн. без урахування ПДВ. Загальна сума договору складає 3480000,00 грн., у тому числі ПДВ 580000,00 грн., що визначається договірною ціною (додаток № 11), який є невід`ємною частиною договору.
За положеннями п. 3.2 договору договірна ціна за договором визначається сторонами та може коригуватися (в бік зменшення вартості виконаних робіт) в процесі виконання робіт у випадках, передбачених ст. 36 ЗУ «Про публічні закупівлі».
Згідно п. 3.4 договору підрядник після закінчення виконання робіт на кожному етапі виконання робіт згідно календарного плану виконання робіт протягом 5-ти робочих днів надає замовнику на підписання первинні облікові документи за примірними формами КБ-2в, КБ-3. Замовник не пізніше 20-ти робочих днів з моменту отримання від підрядника первинних облікових документів за примірними формами КБ-2в, КБ-3 зобов`язаний підписати їх та повернути підряднику, або у цей же строк дати у письмовій формі мотивовану відмову від прийняття.
Відповідно до п. 3.5 договору замовник сплачує вартість прийнятих робіт не пізніше 3-х банківських днів з дати підписання первинних облікових документів за примірними формами КБ-2в, КБ-3 та отримання належним чином оформленого рахунку.
В п. 4.1 договору визначено, що роботи виконуються власними силами підрядника. Підрядник несе відповідальність за неналежну якість використаних ним матеріалів.
Підрядник забезпечує повне, якісне та своєчасне ведення виконавчої документації, передбаченої чинним законодавством та умовами договору, призначає наказом осіб, відповідальних за її ведення та направляє копії наказів замовнику (п. 4.2 договору).
В п. 5.2 договору передбачені обов`язки замовника, а саме: 
-          сприяти підряднику у виконанні робіт (п.п. 5.2.1); 
-          сплачувати вартість виконаних робіт на підставі підписаних первинних облікових документів за примірними формами КБ-2в, КБ-3 (п.п. 5.2.2); 
-          негайно, письмово, з обґрунтуванням, повідомити підрядника про виявлені недоліки в роботі (п.п. 5.2.3); 
-          виконувати належним чином інші зобов`язання, передбачені договором, Цивільним і Господарським кодексами України, іншими актами законодавства (п.п. 5.2.4);
-          узгодити підряднику час початку виконання робіт (п.п. 5.2.5). 
За умовами п. 5.3 договору підрядник має право: 
-          на відшкодування завданих йому збитків відповідно до законодавства та договору (п.п. 5.3.1); 
-          ініціювати внесення змін у договір, але в межах, передбачених статтею 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (п.п. 5.3.2); 
-          підрядник має право також інші права, передбачені договором, Цивільним і Господарським кодексами України, іншими актами законодавства (п.п. 5.3.3).
Згідно п. 5.4 договору підрядник зобов`язаний, зокрема: 
-          виконати роботи відповідно до проектно-кошторисної документації (п.п. 5.4.1);
-          виконати роботи в термін, визначений пунктом 2.1. цього договору (п.п. 5.4.2);
-          здійснювати замовлення, постачання, приймання, розвантажування, складування, збереження та подачу на будівельний майданчик будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, виконувати контроль за їх якістю та комплектацією. Всі матеріали та конструкції, які застосовуються при виконанні робіт, повинні відповідати кошторисній документації та мати сертифікати якості виробника або інший документ, що підтверджує відповідність вимогам ДСТУ, або встановленим до нього загальнообов`язковим на території України нормам і правилам, оформлений відповідно до вимог чинного законодавства України. У разі використання еквіваленту матеріалів, та обладнання, що передбачені в кошторисній документації, узгоджувати з замовником необхідну закупівлю. Здійснювати закупівлю таких матеріалів та обладнання тільки з письмового дозволу замовника. Матеріали та обладнання повинні бути новими, сертифікованими і мати дозвіл для використання в Україні (п.п. 5.4.3); 
-          за свій рахунок усунути дефекти та недоліки виконаних робіт, що виникли з вини підрядника і які можуть бути виявлені під час приймання об`єкта та в гарантійний термін. Вказані дефекти та недоліки оформлюються відповідними актами, підписаними уповноваженими представниками сторін (п.п. 5.4.4); 
-          підрядник зобов`язується оформити всю виконавчу документацію по об`єкту згідно з діючими нормативними актами (п.п. 5.4.5); 
-          письмово інформувати замовника про готовність здачі прихованих робіт, приймання яких оформлюється актами прихованих робіт (п.п. 5.4.6); 
-          гарантувати надійність і якість виконавчих робіт протягом гарантійного строку (п.п. 5.4.7); 
-          кошти, виділені на виконання робіт, використовувати за цільовим призначенням (п.п. 5.4.8); 
-          передати замовнику у порядку, передбаченому законодавством та договором, закінчені роботи (п.п. 5.4.10); 
-          забезпечити ведення та передачу замовнику в установленому порядку документів про виконання договору (п.п. 5.4.11); 
-          виконувати належним чином інші зобов`язання, передбачені договором, Цивільним і Господарським кодексами України, іншими актами законодавства (п.п. 5.4.12); 
-          узгодити із замовником час початку виконання робіт (п.п. 5.4.13).
За положеннями п. 7.1 договору підрядник гарантує якість закінчених робіт і змонтованих конструкцій (обладнання), досягнення показників, визначених у проектно-кошторисній документації та можливість їх експлуатації протягом гарантійного строку.
Відповідно до п. 8.1 договору порушення зобов`язань сторін за даним договором є підставою для застосування штрафних та оперативно-господарських санкцій, передбачених Господарським кодексом України, іншими законами.
В п. 8.3 договору сторони погодили, що за порушення строків виконання робіт з підрядника стягується пеня в розмірі 0,1% вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання робіт, за кожний день прострочення до повного виконання зобов`язань, враховуючи день виконання зобов`язань, а за прострочення понад 30-ть календарних днів додатково стягується штраф у розмірі 7 %, вказаної вартості.
В п. 8.4 договору визначено, що у разі несвоєчасної оплати вартості робіт із замовника стягується пеня у розмірі 10% облікової ставки НБУ, що діяла у період за який стягується пеня, включаючи день сплати. Пеня стягується в претензійно-позовному порядку.
У випадках, необговорених цим договором, відповідальність настає відповідно до чинного законодавства України (п. 8.5 договору).
Згідно п. 11.1 договору його сторони погоджуються докладати максимум зусиль для вирішення спорів шляхом переговорів.
Відповідно до п. 11.2 договору якщо відповідний спір не можливо вирішити шляхом переговорів, він вирішується в судовому порядку відповідно до чинного законодавства України
В п. 12.1 договору сторони погодили, що цей договір набирає чинності з моменту підписання його обома сторонами і діє по 31.12.2019 включно, а в частині розрахунків договір діє до повного виконання сторона ми своїх зобов`язань.
В п. 12.2 договору сторони, керуючись положенням частини першої статті 212 Цивільного кодексу України, домовились, що права та обов`язки по даному договору виникнуть між ними лише після отримання замовником погодження титулу об`єкта будівництва Міністерством інфраструктури України.
За положеннями п. 13.1 договору всі зміни і доповнення до цього договору повинні бути оформлені додатковими угодами і підписані уповноваженими представниками сторін.
Згідно п. 13.2 договору внесення змін у договір допускається тільки за згодою сторін, крім випадків, передбачених діючим законодавством України та даним договором. У разі відсутності такої згоди заінтересована особа має право звернутися до суду.
Також із матеріалів справи вбачається, що сторонами погоджено та підписано додатки до договору, а саме: 
-          додаток № 1 – «Локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-1 на реконструкцію (І черга)»; 
-          додаток № 2 – «Локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-2 на топкова (І черга)»;
-          додаток № 3 – «Локальний кошторис на будівельні роботи № 2-2-1 на реконструкцію (ІІ черга)»; 
-          додаток № 4 – «Локальний кошторис на будівельні роботи № 2-2-2 на опалення, вентиляцію та кондиціонування (ІІ черга)»; 
-          додаток № 5 – «Локальний кошторис на будівельні роботи № 2-2-3 на електромонтажні роботи (ІІ черга)»; 
-          додаток № 6 – «Локальний кошторис на будівельні роботи № 2-2-5 на водопровід і каналізацію (ІІ черга)»; 
-          додаток № 7 – «Локальний кошторис на будівельні роботи № 2-3-1 на реконструкцію (ІІІ черга)»; додаток № 8 – «Локальний кошторис на придбання устаткування, меблів та інвентарю № 2-2-4 на придбання устаткування (ІІ черга)»; 
-          додаток № 9 – «Технічні вимоги на виконання робіт ДК 021:2015 код (CPV) 45454000-4 «Реконструкція нежитлової будівлі їдальні (інв. № 50140), розташованої за адресою м. Миколаїв, вул. Заводська, № 25А»; 
-          додаток № 10 – «Календарний план виконання робіт»; 
-          додаток № 11 – «Договірна ціна на будівництво «Реконструкція нежитлової будівлі їдальні (інв. № 50140), розташованої за адресою м. Миколаїв, вул. Заводська, № 25А», що здійснюється в 2019 році».
Додатковою угодою № 1 від 03.05.2019 до договору № 1-КС на реконструкцію нежитлової будівлі їдальні від 21.01.2019 внесені зміни в календарний план виконання робіт (додаток № 10) договору та викладено його в новій редакції.
Календарним планом виконання робіт (додаток № 10 до договору) в редакції додаткової угоди № 1 від 03.05.2019 сторони погодили строки виконання робіт за спірним договором, а саме:
І. Демонтажні роботи:
1. Демонтажні роботи: 09.04.2019 – 27.06.2019 
1.1 Опалення: 09.04.2019 – 06.05.2019
Водопостачання та водовідведення
Підлога
Стеля
Стіни та перегородки
Прорізи
Грати
1.2 Підлога: 06.05.2019 – 27.06.2019
Сходова клітина 
2. Демонтаж обладнання: 09.04.2019 – 06.05.2019
3. Стіни та перегородки: 09.04.2019 – 06.05.2019
4. Димова труба: 06.05.2019 – 27.06.2019 
4.1 Фундамент
4.2 Каркас С-1 та С-2
4.3 Кріплення
5. Інші роботи: 01.06.2019 – 27.06.2019

ІІ. Монтажні роботи:
Електромонтажні роботи:
1. Кабельно-провідникові роботи: 20.05.2019 – 27.06.2019
2. Електровстановлюючі вироби: 01.08.2019 – 01.11.2019
3. Світильник: 01.08.2019 – 01.11.2019
4. Щіпок розподільчий ЩР-1: 01.08.2019 – 01.11.2019

Водопровід та каналізація:
1. Водопровід господарсько-питний В1:    20.05.2019 – 01.08.2019
2. Водомірний вузол ВВ:                              20.05.2019 – 01.08.2019
3. Водопровід протипожежний В2:             20.05.2019 – 01.09.2019
4. Каналізація господарсько-побутова К1: 20.05.2019 – 01.09.2019

Опалення:
1. Опалення:                  20.05.2019 – 27.09.2019
2. Вузол керування:     21.07.2019 – 27.09.2019
3. Вентиляція:               01.08.2019 – 27.09.2019
4. Кондиціювання:       20.05.2019 – 27.09.2019

III. Топкова: 20.05.2019  – 01.09.2019
Реконструкція:             
1. Стіни та перегородки: 06.05.2019 – 27.06.2019
2. Підлога
3. Стіни і перегородки
4. Прорізи
Двері
Перемички
5. Спорядження внутрішнє:  06.05.2019 – 15.09.2019
Стеля
Стіни Венеціанська штукатурка
Фарбування
Склошпалери
Керамічна плитка
Укоси внутрішні
6. Оздоблення зовнішніх стін
1. Підлога тип 01.06.2019 – 01.11.2019
2. Плінтус 01.06.2019 – 01.11.2019
3. Опорядження приміщень, стеля 01.06.2019 – 01.11.2019
4. Стіни Венеціанська штукатурка 01.06.2019 – 01.11.2019
5. Склошпалери 01.06.2019 – 01.11.2019
Як вбачається з матеріалів справи, на виконання умов вказаного договору № 1-КС на реконструкцію нежитлової будівлі їдальні від 21.01.2019 між позивачем та відповідачем були складені акти приймання виконаних будівельних робіт (ф.КБ-2в), а саме: № 1 за травень 2019 року від 02.05.2019; № 2 за травень 2019 року від 14.05.2019; № 3 за червень 2019 року від 18.06.2019; № 4 за червень 2019 року від 18.06.2019; № 5 за червень 2019 року від 18.06.2019; № 6 за червень 2019 року від 27.06.2019; № 7 за червень 2019 року від 27.06.2019; № 8 за червень 2019 року від 27.06.2019; № 13 за листопад 2019 року від 22.11.2019; № 14 за листопад 2019 року від 22.11.2019; № 15 за листопад 2019 року від 22.11.2019; № 16 за грудень 2019 року від 16.12.2019; за серпень 2019 року від 30.08.2019; за серпень 2019 року від 30.08.2019; за жовтень 2019 року від 21.10.2019; за жовтень 2019 року від 21.10.2019, які було підписано сторонами та завірено їхніми печатками (а.с. 94-171 т. 1).
У даному випадку вимоги первісного позову базуються на порушенні строків виконання підрядних робіт або невиконання таких робіт взагалі.

Згідно зі ст. 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є: договори та інші правочини. 
Частиною 1 статті 626 ЦК України передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Частина 1 статті 202 ЦК України визначає, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. 
При цьому за правилами статті 14 Цивільного кодексу України цивільні обов`язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства.
Відповідно до статті 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.
Ч. 1 ст. 173 ГК України встановлено, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
Частиною 1 ст. 174 ГК України встановлено, що господарські зобов`язання можуть виникати з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.
Згідно з частиною 1 статті 175 ГК України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. 
Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. 
Відповідно до ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Укладений між сторонами по справі договір на реконструкцію нежитлової будівлі їдальні, який за своєю суттю є договором будівельного підряду, є підставою для виникнення у сторін договору господарських зобов`язань відповідно до ст.ст. 173, 174 ГК України (ст.ст. 11, 202, 509 ЦК України). В свою чергу згідно ст. 629 ЦК України вказаний договір є обов`язковим для виконання його сторонами.
Статтею 875 Цивільного кодексу України  передбачено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього  Кодексу, якщо інше не встановлено законом.
Відповідно до ч. 1 ст. 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. При цьому, до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.
Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 ЦК України).
Пунктом 2.1 договору передбачено, що строк виконання робіт за договором визначається календарним планом виконання робіт (додаток № 10), який є невід`ємною частиною договору. Час початку виконання робіт узгоджується із замовником та рахується з моменту підписання акта прийому-передачі будівельного майданчика.
Згідно приписів ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
04.09.2019 ТОВ «Смартом» звернулось листом за вих. № 04/09/19-1 до ДП «ММТП», в якому на підставі пунктів 1.3, 2.3, 12.2 договору № 1-КС від 21.01.2019 висловило прохання внести зміни в календарний план виконання робіт (додаток № 10), а саме продовжити строки виконання деяких робіт з огляду на неможливість встановлення котла, передбаченого проектно-кошторисною документацією, через поставлення у чергу замовлення позивача на збірку котла на ПП «Укртермо».
У відповідь на вказаний вище лист № 04/09/19-1 Державне підприємство «Миколаївський морський торговельний порт» листом від 12.09.2019 вих. № 06/1185 повідомило ТОВ «Смартом» про відмову у внесенні змін до календарного плану виконання робіт (додаток № 10) та вимагало від останнього дотримання графіку виконання робіт, зазначеного у ньому.
18.09.2019 ТОВ «Смартом» звернулось до ДП «Миколаївський морський торговельний порт» із листом за вих. № 18/09/19-3, в якому було запропоновано замінити котел Gefest Profi U, який зазначений у проектно-кошторисній документації, на котел моделі «Укртермо 200А», тому Товариство просило узгодити встановлення зазначеного котла. 
Листом від 24.09.2019 № 06/1229 ДП «ММТП» було відмовлено відповідачу у заміні котла, передбаченого проектно-кошторисною документацією до договору, на інший, а також зазначено, що відповідно до п. 5.4.1. договору підрядник зобов`язаний виконати роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, при цьому відповідно до календарного плану виконання робіт (додаток № 10) закінчення виконання робіт з опалення має відбутись до 27.09.2019.
При цьому листом від 24.09.2019 вих. № 24/09/19-3 ТОВ «Смартом» повторно звернулось до ДП «ММТП» із проханням замінити котел Gefest Profi U, який передбачений проектно-кошторисною документацією, на котел моделі «Укртермо 200А», з підстав великої черги на поставку моделі котла Gefest Profi U, тому Товариство просило узгодити встановлення зазначеного котла. 
На вказаний лист відповідача позивач в листі від 26.09.2019 за вих. № 06/1237 зазначив, що ДП «ММТП» листом від 24.09.2019 № 06/1229 надало розгорнуту та обґрунтовану відповідь щодо питання встановлення іншого обладнання, ніж те, що передбачене умовами договору на реконструкцію нежитлової будівлі їдальні № 1-КС від 21.01.2019, та повторно не погодило відповідачу встановлення обладнання, що не передбачене договором та проектною документацією, та вимагало дотримуватись погодженого календарного плану виконання робіт.
ТОВ «Смартом» в черговий раз звернулось до ДП «ММТП» з листом від 02.10.2019 за вих. № 02/10/19-В, в якому просило внести зміни до календарного плану виконання робіт із укладенням відповідної додаткової угоди до договору, вказавши, що обставини, що вплинули на строки виконання робіт, сталися не з вини підрядника, та спричинили за собою зміщення строків виготовлення та поставки складного технологічного та габаритного обладнання постачальниками, оскільки замовлення обладнання можливо було тільки після затвердження календарного плану виконання робіт 03.05.2019, зокрема, роботи зі збірки обладнання припали на літній період, коли потужності підприємства перенавантажені.
09.10.2019 відповідач втретє звернувся до позивача в листі за вих. 09/10/19-КП із проханням внести зміни до календарного плану виконання робіт та викладення його у новій редакції, посилаючись на несприятливі погодні умови під час проведення робіт з опорядження приміщень.
Листом від 15.10.2019 за вих. № 06/1308 ДП «Миколаївський морський торговельний порт» була надана Товариству з обмеженою відповідальністю «Смартом» відповідь на його лист від 09.10.2019 за вих. 09/10/19-КП, в якій позивач з посиланням на умови договору зазначив, що відповідно до укладеної 03.05.2019 додаткової угоди № 1 до договору додаток № 10 було викладено у новій редакції, згідно якої строки виконання робіт були відкладені (продовжені) у зв`язку із наявністю обставин, що об`єктивно вплинули на строки виконання певних видів робіт. При цьому позивач вказав, що зазначена додаткова угода була підписана обома сторонами договору, а відтак, підписуючи її, ДП «ММТП» та ТОВ «Смартом» погоджувалися з тими строками, що були в ній зазначені, з огляду на що мають виконувати взяті на себе обов`язки належним чином.
ДП «Миколаївський морський торговельний порт» звернулось до ТОВ «Смартом» із вимогою за вих. № 06/1401 від 06.11.2019, в якій позивач вимагав до закінчення строку дії договору, а саме до 31.12.2019, виконати та передати всі роботи, передбачені договором. 
В свою чергу ТОВ «Смартом» звернулось до ДП «ММТП» з листом від 23.12.2019 за вих. № 231219-Д, в якому просило внести зміни до договору в частині продовження строків виконання робіт на 60 днів та строку дії договору по 29.02.2020, посилаючись на неодноразове повідомлення замовника про необхідність надання згоди на встановлення котлу моделі «Укртермо 200А», оскільки встановлення котлу Gefest Profi U є неможливим з міркувань безпеки та його невідповідності проектному завданню, проте станом на 23.12.2019 ТОВ «Смартом» не отримало такого погодження. Відтак, як вказав відповідач, дані обставини призвели до затримки також інших робіт, які пов`язані між собою.
З огляду на викладене вище, колегія суддів зазначає, що відповідач протягом дії договору № 1-КС на реконструкцію нежитлової будівлі їдальні від 21.01.2019 неодноразово звертався до позивача із проханнями здійснити заміну котла марки Gefest Profi U на котел моделі «Укртермо 200А», а також внести зміни до календарного плану виконання робіт (додаток № 10) і викласти його у новій редакції. В свою чергу позивач не погоджував заміну котла, передбаченого проектно-кошторисною документацією, на інший, не погоджував внесення змін до календарного плану виконання робіт (додаток № 10), натомість висловлював прохання та вимагав виконувати відповідачем передбачені спірним договором зобов`язання вчасно згідно графіку, визначеного Календарним планом (додаток № 10 до договору).

Як вбачається з матеріалів справи та не було спростовано відповідачем, обумовлені спірним договором роботи не були виконані відповідачем у встановлений сторонами строк, що стало підставою для нарахування позивачем штрафних санкцій, розрахунок яких додано до позову (а.с. 235-249 т. 1, а.с.1-57 т. 2).     
В п. 8.3 договору передбачена відповідальність за порушення строків виконання робіт з підрядника, а саме пеня в розмірі 0,1% вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання робіт, за кожний день про строчення до повного виконання зобов`язань, враховуючи день виконання зобов`язань, а за прострочення понад 30-ть календарних днів додатково стягується штраф у розмірі 7% вказаної вартості.
Такі строки передбачені в п. 2.1 договору, згідно якого строк виконання робіт за договором визначається календарним планом виконання робіт (додаток № 10), який є невід`ємною частиною договору. Час початку виконання робіт узгоджується із замовником та рахується з моменту підписання акта прийому-передачі будівельного майданчика.
Згідно ч. 1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. 
При цьому невиконання зобов`язання або виконання зобов`язання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання), згідно ст. 610 Цивільного кодексу України є порушенням зобов`язання, зокрема з боку відповідача.
В свою чергу у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки (п. 3 ч. 1 ст. 611 ЦК України).
Як передбачено частиною 1 ст. 548 Цивільного кодексу України, виконання зобов`язання (основного зобов`язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом. В силу ч. 1 ст. 546 Цивільного кодексу України виконання зобов`язання може забезпечуватися, зокрема, неустойкою (штраф, пеня).
Згідно положень ст. 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Як передбачає частина 1 ст. 551 ЦК України, предметом неустойки може бути грошова сума, рухоме і нерухоме майно.
Крім того, згідно ч. 2 ст. 193 ГК України кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором. 
Відповідно до положень ч. 1 ст. 229 ГК України учасник господарських відносин у разі порушення ним грошового зобов`язання не звільняється від відповідальності через неможливість виконання і зобов`язаний відшкодувати збитки, завдані невиконанням зобов`язання, а також сплатити штрафні санкції відповідно до вимог, встановлених цим Кодексом та іншими законами. 
Ч. 1, 2, 4 ст. 217 ГК України передбачають, що господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції. Господарські санкції застосовуються у встановленому законом порядку за ініціативою учасників господарських відносин. 
В силу положень ст. 230 ГК України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання. 
Згідно ч. 2 ст. 231 ГК України у разі якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у такому розмірі: за порушення строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.
Нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано (ч. 6 ст. 232 ГК України).
При цьому пунктом 8.3 договору сторони погодили, що за порушення строків виконання робіт з підрядника стягується пеня в розмірі 0,1% вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання робіт, за кожний день прострочення до повного виконання зобов`язань, враховуючи день виконання зобов`язань.
Відповідно до ч. 2 ст. 218 ГК України учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення.
Як було встановлено судом вище, позивач неодноразово звертався до відповідача з вимогами виконувати передбачені спірним договором зобов`язання вчасно та в строки, передбачені Календарним планом (додаток № 10 до договору). 
При цьому в підпункті 5.4.2 пункту 5.4 договору відповідач зобов`язався виконати роботи в термін, визначений пунктом 2.1 цього договору.
Перевіривши нараховані позивачем штрафні санкції, колегія суддів частково погоджується з доводами ТОВ «Смартом» про наявність помилок у даних розрахунках.
Зокрема судом апеляційної інстанції було виявлені наступні помилки:
-          у п. 11 таблиці розрахунку штрафних санкцій за прострочення виконання робіт за локальним кошторисом 2-1-1 було безпідставно нараховано штрафні санкції за розбирання стяжки підлоги 120,00 мм – 30,0 м3, оскільки виконання таких робіт підтверджується Актом приймання виконаних робіт № 2 від 14.05.2019;
-          у п. 54 таблиці розрахунку штрафних санкцій за прострочення виконання робіт за локальним кошторисом 2-1-1 було невірно визначено прострочення виконання робіт по демонтажу котла електричного, адже такі роботи було виконано відповідно до акту приймання виконаних робіт №3 від 18.06.2019. Таким чином строк прострочення становить 42 дні, а сума пені, що підлягає нарахуванню – 27,37 грн.
-          у п. 91, 92 розрахунку штрафних санкцій за прострочення виконання робіт за локальним кошторисом 2-1-1 було безпідставно нараховано штрафні санкції за навантаження сміття екскаватором на автомобілі-самоскиди та перевезення сміття, оскільки виконання таких робіт підтверджується Актом приймання виконаних робіт № 1 від 02.05.2019.
-          у п. 11 таблиці розрахунку штрафних санкцій за прострочення виконання робіт за локальним кошторисом 2-3-1 було невірно визначено об`єм та строк прострочення виконання робіт по керамогранітній плиткі ГРЕС 12 мм, оскільки відповідно до акту приймання виконаних робіт за червень 2019 від 22.11.2019 № 15 було виконано 51,14 м2 даних робіт, а не 8,16 м2, тому сума пені за прострочення складає 1402,48 грн., а не 224,27 грн., як зазначено у розрахунку. В той же час сума взагалі невиконаних робіт даного виду складає, 18,016 м2, а не 60,996 м2, як зазначено у розрахунку, відповідно сума пені за частину невиконаних робіт становить 610,92 грн, а не 2072,71 як зазначено у розрахунку.
Інших помилок у розрахунку позивача колегією суддів не було виявлено. 
У даному випадку у матеріалах справи відсутній контррозрахунок ТОВ «Смартом», хоча відповідач в своїй апеляційній скарзі вказував, що надав його до суду першої інстанції 12.10.2021. З протоколу судового засідання по справі №916/1261/20 від 12.10.2021 не вбачається, що представник відповідача клопотав прийняти до розгляду додаткові докази, а суд прийняв від представника відповідача контррозрахунок до позовних вимог.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що виконання робіт за договором передбачало під собою, в тому числі, закупівлю відповідних матеріалів, устаткування та інвентарю, тому позивачем було правомірно здійснено розрахунки пені та штрафу за кожною із позицій, зазначених у додатках №№ 1-8, з урахуванням обсягів виконаних робіт без прострочення та з простроченням, а також невиконаних робіт по 31.12.2019, оскільки відповідач зобов`язаний був здійснювати передбачені договором будівельні роботи відповідно до погодженого сторонами календарного плану.
Колегія суддів погоджується також з крайньою датою нарахування штрафних санкцій, а саме 31.12.2019, оскільки це дата закінчення строку дії договору.
Окрім того, проаналізувавши розрахунок, колегія суддів дійшла висновку, що позивач правомірно нараховував пеню на день виконання зобов`язання, адже відповідний порядок був прямо передбачений сторонами у пункті 8.3. Договору, тому відповідні посилання апелянта не приймаються колегією суддів до уваги.
Доводи відповідача стосовно відсутності підстав для нарахування штрафних санкцій з огляду на безпідставне ухилення замовника від прийняття виконаних підрядником робіт за актами №№ 17, 18, 19, 1-А та 2-А, колегією суддів до уваги не приймаються. 
У даному випадку відповідачем не було спростовано факт прострочення виконання робіт, про що свідчать акти №№ 1-16 та акти за серпень і жовтень 2019 року на загальну суму 1505762,26 грн. без ПДВ, копії яких додано до позовної заяви.
Більше того акти №№ 17, 18, 19, 1-А та 2-А були направлені відповідачем на адресу Порту лише у лютому 2020 року, тоді як останній строк виконання робіт за Календарним планом був до 01.11.2019, а штрафні санкції нараховувалися до 31.12.2019 включно. Тобто на момент закінчення нарахування штрафних санкцій, прийняття робіт за актами №№ 17, 18, 19, 1-А та 2-А не могло відбутися, адже вказані акти було надано значно пізніше.
Таким чином, наявність актів №№ 17, 18, 19, 1-А та 2-А жодним чином не впливає на суму штрафних санкцій, нарахованих позивачем, адже роботи за даними актами було виконано з простроченням. Тому посилання апелянта на хибність розрахунку позивача у зв`язку з неврахуванням наведених вище актів колегією суддів не приймається до уваги.
Перевіривши розрахунок позивача, врахувавши заперечення відповідача та власні розрахунки, колегія суддів приходить до висновку, що суми штрафних санкцій становлять:
- по локальному кошторису на будівельні роботи № 2-1-1 пеня становить 16 849,70 грн., а штраф – 6 696,27 грн.;
- по локальному кошторису на будівельні роботи № 2-1-2 пеня становить 19 658,22 грн., а штраф – 11 372,52 грн.; 
- по локальному кошторису на будівельні роботи № 2-2-1 пеня становить 9 029,30 грн., а штраф – 10 202,23 грн.;
- по локальному кошторису на будівельні роботи № 2-2-2 пеня становить 17 397,11 грн., а штраф – 20 493,06 грн.;
- по локальному кошторису на будівельні роботи № 2-2-3 пеня становить 7908,36 грн., а штраф – 8969,68 грн.; 
- по локальному кошторису на будівельні роботи № 2-2-4 пеня становить 2 173,40 грн., а штраф – 2 535,64 грн.;
- по локальному кошторису на будівельні роботи № 2-2-5 пеня становить 11 197,26 грн., а штраф – 6 720,51 грн.; 
- по локальному кошторису на будівельні роботи № 2-3-1 пеня становить 89 441,30 грн., а штраф – 50 164,80 грн.
За таких обставин, суд вважає, що оскільки в порушення обумовлених договором строків виконання робіт відповідачем не виконані відповідні роботи, позивачем правомірно нараховано відповідно до п. 8.3 договору пеню та штраф. Однак, позивачем було допущено помилки у розрахунку, тому сума пені, що підлягає стягненню становить 117   154,71 грн., а сума штрафу становить 173   654,65 грн.
Оцінюючи наявні в матеріалах справи докази в сукупності, колегія суддів вважає, що позовні вимоги Державного підприємства «Миколаївський морський торговельний порт» обґрунтовані та відповідають вимогам чинного законодавства і фактичним обставинам справи, однак у зв`язку з помилкою у розрахунку підлягають частковому задоволенню, тому рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає скасуванню, а апеляційна скарг ТОВ «Смартом» частковому задоволенню.

Щодо зустрічних позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Смартом» (з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог від 08.09.2021) про стягнення з Державного підприємства «Миколаївський морський торговельний порт» заборгованості в загальному розмірі 1 627 032,98 грн., із яких 1 397 072,92 грн. – заборгованість за фактично виконані роботи з реконструкції, 166 097,23 грн. – інфляційні збитки, 63 862,83 грн. – 3 % річних, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ст. 843 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.
Відповідно до ч.ч. 1, 2  ст. 844 Цивільного кодексу України ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором. 
За положеннями п. 3.1 договору загальна сума договору складає 2900000,00 грн. без урахування ПДВ, а з ПДВ сума договору складає 3480000,00 грн. (у т.ч. ПДВ 580000,00 грн.), що визначено договірною ціною (додаток № 11), який є невід`ємною частиною договору.
Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 877 ЦК України підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.
Відповідно до ч.ч. 1, 4 статті 882 Цивільного кодексу України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.
Пунктом 3.4 договору сторони погодили, що підрядник після закінчення виконання робіт на кожному етапі виконання робіт згідно календарного плану виконання робіт протягом 5-ти робочих днів надає замовнику на підписання первинні облікові документи за примірними формами КБ-2в, КБ-3. Замовник не пізніше 20-ти робочих днів з моменту отримання від підрядника первинних облікових документів за примірними формами КБ-2в, КБ-3 зобов`язаний підписати їх та повернути підряднику, або у цей же строк дати у письмовій формі мотивовану відмову від прийняття.
Як зазначено в п. 6.4.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», які затверджено наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013, при визначенні вартості виконаних обсягів робіт і проведенні взаєморозрахунків за виконані роботи по об`єктах будівництва, зведення яких здійснюється за рахунок державних коштів, застосовуються примірні форми первинних облікових документів «Акт приймання виконаних будівельних робіт» (примірна форма № КБ-2в) і «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» (примірна форма № КБ-3), які наведено у додатку Т або У.
Таким чином, безумовною підставою для здійснення розрахунків в даному випадку є акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ-3).
На підтвердження виконання своїх зобов`язань за договором № 1-КС на реконструкцію нежитлової будівлі їдальні від 21.01.2019 Товариством з обмеженою відповідальністю «Смартом» надано до матеріалів справи копії актів приймання виконаних будівельних робіт №№ 17, 18, 19, 1-А, 2-А (форма КБ-2в), а також довідки про вартість виконаних  робіт (форма КБ-3).
ТОВ «Смартом» у зустрічному позові з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог заявлено вимоги про стягнення заборгованості за виконані роботи в розмірі 1   397   072,92 грн. по наступним актам:
- акт № 17 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року у розмірі 64023,80 грн.; 
- акт № 18 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року в сумі 285163,98 грн.; 
- акт № 19 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року в розмірі 254032,03 грн.; 
- акт № 2-А приймання виконаних будівельних робіт в розмірі 793853,11 грн.
З огляду на заперечення ДП «Миколаївський морський торговельний порт» щодо обсягів виконаних ТОВ «Смартом» будівельних робіт в межах договору № 1-КС від 21.01.2019, вартість яких заявлена до стягнення у зустрічному позові, для встановлення фактичного переліку та об`єму виконаних ТОВ «Смартом» в межах вказаного договору № 1-КС від 21.01.2019 будівельних робіт з реконструкції та відповідності вказаних виконаних будівельних робіт проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва, а також встановлення вартості виконаних в межах договору № 1-КС від 21.01.2019 робіт з реконструкції, ухвалою Господарського суду Одеської області від 06.08.2020 призначено по справі судову будівельно-технічну експертизу, на вирішення якої поставлені наступні питання: 1) Який перелік та об`єми виконаних в межах договору № 1-КС від 21.01.2019 будівельних робіт з реконструкції?; 2) Яка вартість виконаних в межах договору № 1-КС від 21.01.2019 робіт з реконструкції?; 3) Чи відповідають виконані в межах договору № 1-КС від 21.01.2019 будівельні роботи проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП, стандартам, технічним умовам тощо)? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?; 4) Чи відповідають обсяги та вартість виконаних в межах договору № 1-КС від 21.01.2019 робіт з реконструкції обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною або первинною звітною документацією з будівництва? Якщо не відповідають, то які обсяги та вартість робіт, виконаних з недоліками (в т.ч. завищення обсягів робіт)?
Висновком експертів Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз № 20-5630 від 21.07.2021, складеного за результатами проведення будівельно-технічної експертизи, встановлено, зокрема:
- «Вартість фактично виконаних робіт з реконструкції об`єкта «Нежитлова будівля їдальні» за адресою: м. Миколаїв, вул. Заводська, 25-А в межах договору № 1-КС від 21.01.2019 складає 3 203 987,65 грн., що не суперечить п.п. 3.1, 3.2 зазначеного договору в частині зменшення договірної ціни рівній 3480000 грн.
- Будівельні роботи з реконструкції об`єкта «Нежитлова будівля їдальні» за адресою: м. Миколаїв, вул. Заводська, 25-А, які виконані в межах договору № 1-КС від 21.01.2019, відповідають проектно-кошторисної документації і вимогами нормативно-правових актів в галузі будівництва.
- Не відповідають: «Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» п. 4 - в частині відсутності оплати замовником за виконані роботи без поважних причин відповідно до п. 5.2.3 договору (відсутнє письмове повідомлення, адресоване підряднику про причини несплати).
- Обсяги і вартість фактично виконаних робіт з реконструкції об`єкта «Нежитлова будівля їдальні» за адресою: м. Миколаїв, вул. Заводська, 25-А, не відповідає обсягам, вартості робіт, які зазначені в актах приймання-передачі виконаних будівельних робіт форми КБ-2В та довідки про вартість виконаних робіт та витрат форми КБ-3.
- Сума завищення обсягів (вартості) виконаних робіт складає: 7186 грн. 43 коп., що виражається в наступних обсягах непідтверджених робіт і вартості матеріалів: вартість радіаторних секцій без урахування монтажу – 21 шт., монтаж розеток – 25 шт., вартість розеток – 25 шт.».
При цьому у висновку експертизи зазначено, що при зіставленні переліку фактично виконаних будівельних робіт в межах договору № 1-КС від 21.01.2019 з переліком робіт, який наведено в актах приймання виконаних будівельних робіт, які були надані експертам для дослідження (1-19 акти, акт б/н на доп. роботи), було встановлено наступні невідповідності: були підтверджені роботи згідно актів КБ-2В з 1 по 18 акти; додаткові роботи б/н; акт КБ-2в № 19 був підтверджений частково, сума завищення складає 7186,43 грн.
Вказаним висновком експертизи № 20-5630 від 21.07.2021 у повному обсязі підтверджені роботи згідно спірних актів №№ 17 (64023,80 грн.) та 18 (285163,98 грн.), при цьому роботи за актом № 19 підтверджені частково на суму 254032,03 грн., сума завищення по ньому становить 7186,43 грн. Крім того, підтверджені додаткові роботи за актом № 2-А приймання виконаних будівельних робіт на суму 793 853,11 грн.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що висновок експертів Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз № 20-5630 від 21.07.2021, складений за результатами проведення будівельно-технічної експертизи, призначеної ухвалою Господарського суду Одеської області від 06.08.2020, є належним, допустимим та достатнім доказом виконання відповідачем робіт за актами №№ 17, 18, 2-А в повному обсязі, а також за актом № 19 частково за вирахуванням завищення робіт на суму 7186,43 грн.
Відповідно до ч. 1 ст. 857 Цивільного кодексу України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру.
За приписами  ст. 858 Цивільного кодексу України якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором. Підрядник має право замість усунення недоліків роботи, за які він відповідає, безоплатно виконати роботу заново з відшкодуванням замовникові збитків, завданих простроченням виконання. У цьому разі замовник зобов`язаний повернути раніше передану йому роботу підрядникові, якщо за характером роботи таке повернення можливе. Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.
Відповідно до ч. 6 ст. 882 Цивільного кодексу України замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.
Підпунктом 5.2.3 пункту 5.2 договору сторони погодили, що замовник зобов`язаний негайно, письмово, з обґрунтуванням повідомити підрядника про виявлені недоліки.
Відповідно до п. 3.4 спірного договору замовник не пізніше 20-ти робочих днів з моменту отримання від підрядника первинних облікових документів за примірними формами КБ-2в, КБ-3 зобов`язаний підписати їх та повернути підряднику, або у цей же строк дати у письмовій формі мотивовану відмову від прийняття.
Згідно листа від 27.02.2020 за вих. № 04/02/20-С ТОВ «Смартом» було направлено на адресу Державного підприємства «Миколаївський морський торговельний порт» акти приймання-передачі виконаних будівельних робіт №№ 17, 18, 19, 1-А, 2-А разом з рахунками на оплату № 01/24/12 від 24.12.2019, № 02/24/12 від 24.12.2019, № 03/24/12 від 24.12.2019, № 01/25/02 від 25.02.2020, № 02/25/02 від 25.02.2020, довідками про вартість виконаних будівельних робіт за формою КБ-3, підсумковими відомостями ресурсів на додаткові ресурси та інші докази, що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями опису вкладення до цінного листа від 27.02.2020, накладної № 6507807154655 від 27.02.2020 та фіскального  чеку № 3000514702 від 27.02.2020 (а.с. 152-157 т. 3). 
Колегія суддів не приймає до уваги посилання апелянта на те, що ДП «ММТП» не отримувало такого листа з посиланнями на те, що жоден з уповноважених осіб не здійснював отримання вказаного поштового відправлення, про що свідчить журнал реєстрації вхідної кореспонденції у період з 27.02.2020 по 03.03.2020, а також з посиланнями  на неспівпадіння при підрахунку загальної кількості направлених аркушів, зазначених у описі вкладення до цінного листа. 
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що твердження уповноважених осіб ДП «ММТП» про неотримання поштового відправлення за № 6507807154655 від 27.02.2020 та відсутність відповідного запису в журналі реєстрації вхідної кореспонденції у період з 27.02.2020 по 03.03.2020, не свідчать про ненаправлення вказаного листа ТОВ «Смартом», оскільки його відправлення здійснено у відповідності до п. 61 Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених Постановою  Кабінету Міністрів України від 05.03.2009 № 270, зокрема, на описі вкладення міститься підпис працівника поштового зв`язку, проставлений відбиток календарного штемпеля, а також на примірнику опису працівник поштового зв`язку зазначив номер поштового відправлення. При цьому відправлення товариством вказаного листа було здійснено на юридичну адресу Державного підприємства «Миколаївський морський торговельний порт»: 54020, м. Миколаїв, вул. Заводська, буд. 23/14. Стосовно неспівпадіння при підрахунку загальної кількості направлених аркушів, зазначених у описі вкладення до цінного листа, колегія суддів зазначає, що таке неспівпадіння можливе з підстав одностороннього або двостороннього друку відповідних документів.
З огляду на викладене вище, у матеріалах справи наявні докази направлення актів на адресу замовника, однак відсутнє письмове обґрунтоване повідомлення Державного підприємства «Миколаївський морський торговельний порт» про виявлені недоліки виконаних підрядником – Товариством з обмеженою відповідальністю «Смартом» будівельних робіт з реконструкції нежитлової будівлі їдальні (інв. № 50140), розташованої за адресою: м. Миколаїв, вул. Заводська, 25А.
Передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акта і виникнення за таким актом прав та обов`язків можливе у разі реального виконання робіт за договором у випадку неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт у строк, визначений у договорі. Натомість проведеною судовою експертизою факт виконання ТОВ «Смартом» спірних робіт встановлено та не спростовано Портом належними та допустимими доказами. Окрім того зі змісту апеляційної скарги ДП «ММТП» вбачається, що порт не заперечує факт виконання таких робіт.
Відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта. У свою чергу, обов`язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника. Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду  від 24.10.2018 р. у справі № 910/2184/18, від 21.08.2019 у справі № 917/1489/18).
Виконання підрядником робіт за договором, за відсутності заперечень замовника щодо якості таких робіт, мотивованої відмови останнього від підписання актів виконаних робіт у встановлений договором чи законом термін, надає підряднику “законне очікування”, що виконані ним роботи за цим договором будуть оплачені. Невиплата замовником таких коштів підряднику прирівнюється до порушення права останнього на “мирне володіння майном” (рішення ЄСПЛ у справах “Брумареску проти Румунії” (п. 74), “Пономарьов проти України” (п. 43), “Агрокомплекс проти України” (п. 166)).
З огляду на вкладене вище, враховуючи висновок експертизи, складений на виконання вимог ухвали від 06.08.2020 про призначення судової будівельно-технічної експертизи, враховуючи відсутність в матеріалах справи будь-яких інших доказів на підтвердження факту виявлення недоліків у виконаних ТОВ «Смартом» підрядних роботах згідно актів №№ 17, 18, 19,  колегія доходить висновку про виконання робіт за вказаними актами саме в межах спірного договору № 1-КС на реконструкцію нежитлової будівлі їдальні від 21.01.2019 відповідно до погодженої сторонами проектно-кошторисної документації в межах загальної суми договору в загальному розмірі 603219,81 грн. (64023,80 грн. + 285163,98 грн. + 254032,03 грн. (за виключенням суми завищення згідно акту № 19 в розмірі 7186,43 грн.)).
Відповідно до  статті 538 Цивільного кодексу України  виконання свого обов`язку однією із сторін, яке відповідно до договору обумовлене виконанням другою стороною свого обов`язку, є зустрічним виконанням зобов`язання, при якому сторони повинні виконувати свої обов`язки одночасно, якщо інше не встановлено умовами договору, актами цивільного законодавства тощо.
Частиною 4  ст. 879 Цивільного кодексу України  передбачено, що оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.
Згідно ч. 1  ст. 854 Цивільного кодексу України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.
Відповідно до п. 3.5 договору замовник сплачує вартість прийнятих робіт не пізніше 3-х банківських днів з дати підписання первинних облікових документів за примірними формами КБ-2в, КБ-3 та отримання належним чином оформленого рахунку.
Отже, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що виконання позивачем обмовлених спірним договором підрядних робіт є підставою виникнення у відповідача зобов`язання оплатити вказані роботи згідно вказаних актів приймання виконаних будівельних робіт №№ 17, 18, 19 та на підставі виставленого рахунку, як це передбачено умовами договору.
Щодо посилань ТОВ «Смартом» про існування у ДП «Миколаївський морський торговельний порт» обов`язку оплатити вартість виконаних додаткових робіт за актом № 2-А приймання виконаних будівельних робіт в розмірі 793 853,11 грн. колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 877 Цивільного кодексу України підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.
Положеннями п.п. 5.4.1 п. 5.4 договору передбачений обов`язок підрядника виконати роботи відповідно до проектно-кошторисної документації.
Таким чином, положеннями чинного законодавства та умовами спірного договору передбачено, що підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи саме відповідно до проектної документації.
Згідно ч.ч. 4, 5 ст. 844 Цивільного кодексу України якщо виникла необхідність проведення додаткових робіт і у зв`язку з цим істотного перевищення визначеного приблизного кошторису, підрядник зобов`язаний своєчасно попередити про це замовника. Замовник, який не погодився на перевищення кошторису, має право відмовитися від договору підряду. У цьому разі підрядник може вимагати від замовника оплати виконаної частини роботи. Підрядник, який своєчасно не попередив замовника про необхідність перевищення приблизного кошторису, зобов`язаний виконати договір підряду за ціною, встановленою договором. 
Підрядник не має права вимагати збільшення твердого кошторису, а замовник - його зменшення в разі, якщо на момент укладення договору підряду не можна було передбачити повний обсяг роботи або необхідні для цього витрати. У разі істотного зростання після укладення договору вартості матеріалу, устаткування, які мали бути надані підрядником, а також вартості послуг, що надавалися йому іншими особами, підрядник має право вимагати збільшення кошторису. У разі відмови замовника від збільшення кошторису підрядник має право вимагати розірвання договору.
Відповідно до п. 3.2 спірного договору договірна ціна за договором визначається сторонами та може коригуватися (в бік зменшення вартості виконаних робіт) в процесі виконання робіт у випадках, передбачених ст. 36 ЗУ «Про публічні закупівлі».
Вказаним пунктом договору сторони передбачили можливість коригування договірної ціни за договором, проте лише в бік зменшення та лише у передбачених ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» випадках. При цьому коригування ціни у бік збільшення положеннями спірного договору № 1-КС на реконструкцію нежитлової будівлі їдальні від 21.01.2019 взагалі не передбачено. 
Крім того, судом першої інстанції було вірно встановлено, що відповідні зміни до проектно-кошторисної документації Державним підприємством «Миколаївський морський торговельний порт» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Смартом» не вносилися, позаяк докази внесення таких змін у матеріалах справи відсутні. 
Частиною 1 статті 844 Цивільного кодексу України визначено, що зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін. У разі перевищення твердого кошторису усі пов`язані з цим витрати несе підрядник, якщо інше не встановлено законом.
Відповідно до ч. 3, 4 ст. 877 ЦК України Підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв`язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов`язаний повідомити про це замовника. У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов`язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності.
Якщо підрядник не виконав обов`язку, встановленого частиною третьою цієї статті, він позбавляється права вимагати від замовника плату за виконані додаткові роботи і права на відшкодування завданих цим збитків, якщо не доведе, що його негайні дії були необхідними в інтересах замовника, зокрема у зв`язку з тим, що зупинення роботи могло призвести до знищення або пошкодження об`єкта будівництва.
Керуючись викладеним вище, враховуючи відсутність в матеріалах справи доказів повідомлення та внесення змін до затвердженої проектно-кошторисної документації до договору № 1-КС на реконструкцію нежитлової будівлі їдальні від 21.01.2019 у бік збільшення, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що ТОВ «Смартом» виконало вказані в акті № 2-А роботи без вирішення із замовником питання стосовно внесення вказаних змін в проектно-кошторисну документації, а тому він як підрядник не вправі вимагати від замовника плату за виконані додаткові роботи. 
Посилання ТОВ «Смартом» про те, що між ним та ДП «ММТП» постійно велися переговори та в усному порядку погоджувалося виконання таких додаткових робіт не приймається колегією суддів до уваги, оскільки такі перемовини сторін не є доказами погодження замовником виконання додаткових робіт саме з огляду на відсутність укладених та погоджених сторонами у письмовому вигляді відповідних змін. 
Таким чином, відсутні підстави для стягнення з Державного підприємства «Миколаївський морський торговельний порт» вартості виконаних додаткових робіт за актом № 2-А приймання виконаних будівельних робіт в розмірі 793 853,11 грн. 
Однак, як було встановлено вище та не спростовано відповідачем за зустрічним позовом, останнім не було здійснено оплату за виконання робіт на вказану суму в розмірі 603 219,81 грн., у зв`язку з чим у відповідача існує заборгованість перед позивачем на таку суму. За таких обставин, вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Смартом» про стягнення з відповідача вказаної заборгованості за актами приймання виконаних будівельних робіт №№ 17, 18, 19 саме в розмірі  603219,81 грн. є обґрунтованими.
Щодо вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Смартом» (з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог від 08.09.2021) про стягнення з Державного підприємства «Миколаївський морський торговельний порт» 3% річних у розмірі 63 862,83 грн. та інфляційних втрат в сумі 166 097,23 грн. колегія суддів зазначає наступне.
Як було встановлено вище, Державне підприємство «Миколаївський морський торговельний порт» свої зобов`язання в частині оплати виконаних підрядником робіт не виконало у встановлений договором строк, то відповідно відповідач вважається таким, що прострочив виконання зобов`язання, що в свою чергу тягне за собою відповідні правові наслідки. 
Відповідно до ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
Частиною другою статті 625 ЦК України передбачено, що боржник, який  прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом. 
Передбачене законом право кредитора вимагати сплати боргу з урахуванням індексу інфляції та процентів річних є способами захисту його майнового права та інтересу, суть яких полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові. 
Слід зазначити, що, виходячи з положень ст. 625 ЦК України, право кредитора на стягнення 3% річних та інфляційних втрат не залежить від моменту пред`явлення вимоги про таке стягнення (до моменту погашення боргу або після цього). При цьому визначальним є наявність факту порушення боржником строків виконання грошового зобов`язання. Таким чином, право кредитора на стягнення 3% річних може бути реалізовано у будь-який момент при наявності вищезазначених вимог, передбачених законодавством. 
Наразі слід зазначити, що згідно положень  ЦК  проценти річних є самостійною формою цивільно-правової відповідальності за порушення грошових зобов`язань та можуть стягуватися поряд із пенею. Так, розмір таких процентів річних може бути визначений сторонами в договорі. З огляду на те, що в укладеному сторонами по справі договорі № 1-КС не встановлено іншого відсотку річних, відповідно сплаті підлягають саме 3% річних від простроченої суми за весь час прострочення.
У даному випадку ДП «ММТП» не виконало вчасно зобов`язання щодо оплати виконаних ТОВ «Смартом» підрядних робіт за спірним договором, тому нарахування    відповідачу за зустрічним позовом 3% річних є правомірним, однак саме на суму боргу 603219,81 грн. 
При визначенні початку виникнення у ДП «ММТП» прострочення грошового зобов`язання зі сплати заборгованості за актами приймання виконаних будівельних робіт №№ 17, 18, 19 у розмірі 603219,81 грн. судом враховані положення п.п. 3.4 та 3.5 спірного договору та встановлено, що таке прострочення виникло у підприємства не 28.02.2021, як вказано в заяві про збільшення зустрічних вимог. 
Як вже зазначалось вище, ТОВ «Смартом» здійснило відправлення актів виконаних робіт засобами поштового зв`язку на адресу Порту 27.02.2020, тому з урахуванням поштового перебігу 5 календарних днів вказану кореспонденцію Порт мав отримати не пізніше 03.03.2020, в свою чергу у Порту було 20 робочих днів згідно п. 3.4 договору для підписання актів або надання письмової вмотивованої відмови від прийняття робіт, що сплинув 01.04.2020. З урахуванням наведеного, оплата виконаних робіт мала відбутися протягом 3 банківських днів згідно п. 3.5 договору, тому останній день для здійснення оплати сплинув 06.04.2020. Отже, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що прострочення оплати робіт з боку Порту мало місце саме з 07.04.2020. 
Колегією суддів перевірено здійснений судом першої інстанції розрахунок 3% річних на визначену судом суму заборгованості за виконані роботи саме за період прострочення з 07.04.2020 по 07.09.2020, та встановлено, що розрахунок суду першої інстанції є вірним, сума 3%річних, що підлягають стягненню становить 25 695,43 грн.
Індекс інфляції це додаткова сума, яка сплачується боржником і за своєю правовою природою є самостійним засобом захисту цивільного права кредитора у грошових зобов`язань і спрямована на відшкодування його збитків, заподіяних знеціненням грошових коштів внаслідок інфляційних процесів в державі. Офіційний індекс інфляції, що розраховується Державною службою статистики України, визначає рівень знецінення національної грошової одиниці України, тобто зменшення купівельної спроможності гривні.
У п. 3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов`язаннях" № 14 від 17.12.2013 р. роз`яснено, що інфляційні нарахування на суму боргу, сплата яких передбачена частиною другою  статті 625 ЦК України, не є штрафною санкцією, а виступають способом захисту майнового права та інтересу, який полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення коштів внаслідок інфляційних процесів за весь час прострочення в їх сплаті. Зазначені нарахування здійснюються окремо за кожен період часу, протягом якого діяв відповідний індекс інфляції, а одержані таким чином результати підсумовуються за весь час прострочення виконання грошового зобов`язання. Розмір боргу з урахуванням індексу інфляції визначається виходячи з суми боргу, що існувала на останній день місяця, в якому платіж мав бути здійснений, помноженої на індекс інфляції, визначений Державною службою статистики України, за період прострочення починаючи з місяця, наступного за місяцем, у якому мав бути здійснений платіж, і за будь-який місяць (місяці), у якому (яких) мала місце інфляція. При цьому в розрахунок мають включатися й періоди часу, в які індекс інфляції становив менше одиниці (тобто мала місце дефляція).
Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що факт знецінення або незнецінення грошових коштів і відповідно обґрунтованість заявлених до стягнення збитків від інфляції необхідно встановлювати на момент звернення до суду з позовом про таке стягнення.
З огляду на наявність прострочення виконання ДП «ММТП» зобов`язання з оплати підрядних робі, суд вважає, що позивачем цілком правомірно нараховано інфляційні втрати, однак саме на суму боргу 603 219,81 грн. 
Як було встановлено судом вище, при визначенні початку виникнення у ДП «ММТП» прострочення грошового зобов`язання зі сплати заборгованості за актами приймання виконаних будівельних робіт №№ 17, 18, 19 у розмірі 603219,81 грн. судом враховані положення п.п. 3.4 та 3.5 спірного договору та встановлено, що таке прострочення виникло у підприємства з 07.04.2020.
Колегією суддів було перевірено розрахунок суду першої інстанції та встановлено, що перерахунок інфляційних втрат було вірно здійснено на суму боргу 603 219,81 грн. із врахуванням визначеного Державною службою статистики України індексу інфляції, що мав місце у встановленому судом періоді прострочення з 07.04.2020 по 07.09.2021, який становив 1,108. Тому, розмір інфляційних збитків складатиме 65147,73 грн. Відтак суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що з Державного підприємства «Миколаївський морський торговельний порт» підлягає стягненню сума інфляційних втрат у розмірі  65147,73 грн.
З огляду на викладене вище, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги в частині розгляду зустрічного позову не підлягають задоволенню, а оскаржуване рішення в цій частині необхідно залишити без змін.
Згідно з статтею 17 Закону України “Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини” суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Європейський суд з прав людини в рішенні у справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").
Тому інші доводи скаржників, що викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів не бере до уваги, оскільки вони висновків суду не спростовують та з урахуванням всіх обставин даної справи, встановлених судом, не впливають на правильність вирішення справи та остаточний висновок.

Висновки суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:
1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи;
4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
У даному випадку судом першої інстанції не було у повній мірі з`ясовано обставини, що мають значення для справи, зокрема, не перевірено розрахунок штрафних санкцій наданий позивачем за первісним позовом, у зв`язку з чим апеляційна скарга ТОВ «Смартом» підлягає частковому задоволенню, а оскаржуване рішення скасуванню в частині задоволення позову ДП «ММТП».
Окрім того, у зв`язку зі зміною суми, що підлягає стягненню за первісним позовом, колегія суддів також вважає за потрібне змінити рішення Господарського суду Одеської області від 12.10.2021 по справі №916/1261/20 в частині проведення зустрічного зарахування грошових сум, що підлягають до стягнення за первісним і зустрічним позовами.
Відповідно до ч. 1 ст. 129 ГПК України судовий збір покладається: 1) у спорах, що виникають при укладанні, зміні та розірванні договорів, - на сторону, яка безпідставно ухиляється від прийняття пропозицій іншої сторони, або на обидві сторони, якщо судом відхилено частину пропозицій кожної із сторін; 2) у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
У даному випадку, апеляційну скаргу ТОВ «Смартом» було  задоволено частково, тому витрати на сплату судового збору за подачу апеляційної скарги в частині її задоволення необхідно покласти на ДП «ММТП», а в частині відмови у задоволенні скарги на ТОВ «Смартом».
Враховуючи відмову у задоволенні апеляційної скарги ДП «ММТП» витрати по сплаті судового збору за її подачу необхідно покласти на апелянта.

Керуючись статтями 269-271, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, -
                                                             
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Смартом» на рішення Господарського суду Одеської області від 12.10.2021 по справі №916/1261/20 задовольнити частково.
Рішення Господарського суду Одеської області від 12.10.2021 по справі №916/1261/20 скасувати в частинні задоволення позову Державного підприємства «Миколаївський морський торговельний порт» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Смартом» про стягнення 296230,09 грн.
Прийняти в цій частині нове рішення.
«Первісний позов Державного підприємства «Миколаївський морський торговельний порт» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Смартом» про стягнення 296230,09 грн. задовольнити частково.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Смартом» (65074, м. Одеса, вул. Академіка Філатова, буд. 44, кв. 12; код ЄДРПОУ 40820975) на користь Державного підприємства «Миколаївський морський торговельний порт» (54020, м. Миколаїв, вул. Заводська, буд 23/14; код ЄДРПОУ 01125608) пеню в розмірі 173 654,65 грн., штраф в сумі 117   154,71 грн., витрати по сплаті судового збору в розмірі 4 362,14 грн.
У задоволенні первісного позову Державного підприємства «Миколаївський морський торговельний порт» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Смартом» в іншій частині відмовити.»
Апеляційну скаргу Державного підприємства «Миколаївський морський торговельний порт» на рішення Господарського суду Одеської області від 12.10.2021 по справі №916/1261/20 залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Одеської області від 12.10.2021 по справі №916/1261/20 в частині часткового задоволення зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Смартом» до Державного підприємства «Миколаївський морський торговельний порт» про стягнення заборгованості – залишити без змін.
Рішення Господарського суду Одеської області від 12.10.2021 по справі №916/1261/20 змінити в частині проведення зустрічного зарахування грошових сум, що підлягають до стягнення за первісним і зустрічним позовами, виклавши його в наступній редакції:
«Стягнути з Державного підприємства «Миколаївський морський торговельний порт» (54020, м. Миколаїв, вул. Заводська, буд 23/14; код ЄДРПОУ 01125608) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Смартом» (65074, м. Одеса, вул. Академіка Філатова, буд. 44, кв. 12; код ЄДРПОУ 40820975) заборгованість в загальному розмірі 403 253,61 грн., витрати по сплаті судового збору в розмірі 6 048,80 грн.»
Стягнути з Державного підприємства «Миколаївський морський торговельний порт» (54020, м. Миколаїв, вул. Заводська, буд 23/14; код ЄДРПОУ 01125608) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Смартом» (65074, м. Одеса, вул. Академіка Філатова, буд. 44, кв. 12; код ЄДРПОУ 40820975) витрати по сплаті судового збору за подачу апеляційної скарги в розмірі 121,97 грн.
Зобов`язати Господарський суд Одеської області видати наказ з дотриманням Закону України «Про виконавче провадження» щодо вимог до виконавчого документа.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки, передбачені ст.ст. 287, 288 ГПК України.
Повний текст постанови складено та підписано 28.06.2022.

Головуючий                                                                                         К.В. Богатир

Судді:                                                                                                    С.В. Таран

                                                                                                                 І.Г. Філінюк