ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 липня 2022 року 
м. Київ

справа № 420/6951/19
адміністративне провадження № К/9901/9156/21, №К/9901/13288/21 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Жука А.В.,
суддів: Мартинюк Н.М.,  Мельник-Томенко Ж.М., 
розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1 
до Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора України, Одеської обласної прокуратури
за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
про визнання протиправним та скасування наказу №451к від 22.10.2019, поновлення на посаді та зобов`язання вчинити певні дії,
провадження у якій відкрито 
за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02.11.2020 (головуючий суддя - Тарасишина О.М.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 09.02.2021 (головуючий суддя -  Семенюк Г.В., судді - Домусчі С.Д., Шляхтицький О.І.),
ВСТАНОВИВ:
І. Історія справи
Короткий зміст позовних вимог
1. У листопаді 2019 року ОСОБА_1 звернулася до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора України, Одеської обласної прокуратури, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , в якому просила суд:
- визнати протиправними дії Офісу Генерального прокурора та Генерального прокурора в частині прийняття наказу №451к від 22.10.2019 про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Одеської області та з органів прокуратури;
- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора №451к від 22.10.2019 про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Одеської області та з органів прокуратури;
- поновити ОСОБА_1 на посаді в Одеській обласній прокуратурі рівнозначній (рівноцінній) тій, яку вона обіймала на момент звільнення, та в органах прокуратури з 22.10.2019;
- стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу до дати фактичного поновлення на роботі, у порядку та за алгоритмом визначеним Постановами Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995, якою затверджено Порядок обчислення заробітної плати, та №1155 від 11.12.2019 «Про умови оплати праці прокурорів», яка набрала чинності 16.01.2020, з урахуванням п. 3 Розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ;
- стягнути солідарно з відповідачів на користь ОСОБА_1 компенсацію завданої моральної шкоди в розмірі 150     000,00 грн;
- допустити негайне виконання рішення в частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за один календарний місяць;
- стягнути солідарно з відповідачів на користь ОСОБА_1 компенсацію витрат на правову допомогу, відповідно до договору про надання правової допомоги від 02.12.2019 №50/ОФ у розмірі 26     000,00 грн пропорційно задоволеним позовним вимогам.
2. Позовні вимоги обґрунтовано тим, що спірним наказом було протиправно звільнено позивача з посади та з органів прокуратури, оскільки законодавством чітко закріплені соціальні гарантії праці жінок, а саме встановлено заборону на звільнення жінок, які перебувають у відпустках по догляду за диною. Позивач вказувала, що чинним законодавством не передбачено можливості у роботодавця звільнити жінку, яка перебуває у відпустці по догляду за дитиною, крім випадку повної ліквідації або реорганізації підприємства. Зазначала, що проведення атестації прокурорів є незаконним, оскільки така процедура порушує норми Конституції України та трудового законодавства. Позивач зазначала також, що оскільки Законом України «Про прокуратуру» не встановлено процедуру та гарантії для працівників, які підлягають звільненню у зв`язку із ліквідацією чи реорганізацією або скороченням кількості прокурорів органу прокуратури, то до спірних правовідносин підлягають застосуванню приписи ст.ст. 42, 49-2 КЗпП України.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
3. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 02.11.2020 адміністративний позов задоволено частково.
Визнано протиправними дії Офісу Генерального прокурора та Генерального прокурора в частині прийняття наказу №451к від 22.10.2019 про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Одеської області та з органів прокуратури.
Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора №451к від 22.10.2019 про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Одеської області та з органів прокуратури.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Одеської області з 22.10.2019.
Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05.09.2020 по 02.11.2020 у розмірі 75     025,20  грн. 
Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Одеської області та органі прокуратури та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.
Стягнуто солідарно з Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 компенсацію витрат на правову допомогу у розмірі 26     000,00 грн. 
У задоволенні інших позовних вимог відмовлено.
4. Суд першої інстанції виходив з того, що положення КЗпП України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, оскільки такі правовідносини врегульовані спеціальним законодавством. 
5. Разом з тим, суд дійшов висновку про те, що оскільки станом на час звільнення з посади були відсутні ознаки ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, так само як і відсутнє скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури, то відсутня нормативна підстава спірного наказу, передбачена п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Суд дійшов висновку про невідповідність наказу про звільнення позивача вимогам  Закону України «Про прокуратуру», оскільки мало місце порушення принципу юридичної визначеності щодо підстави звільнення, який є однією із складових принципу верховенства права, а також про невідповідність спірного наказу положенням КЗпП України, оскільки позивач перебувала у відпустці без збереження заробітної плати як матір, дитина якої потребує домашнього догляду до досягнення нею 5-річного віку.
6. Суд першої інстанції відхилив доводи відповідача щодо неподання позивачем в установлений строк заяви затвердженої форми до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної чи окружної прокуратури та про намір пройти атестацію, встановивши, що позивачем на виконання вимог п.п. 9, 10 Порядку проходження прокурорами атестації, 15.10.2019 направлено на ім`я Генерального прокурора Рябошапки Р.Г. заяву, якою вона виявила бажання на переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
7. Задовольняючи позов частково, суд першої інстанції зазначив, що позивачем жодними доказами не підтверджено факту заподіяння їй відповідачами моральних чи фізичних страждань, не обґрунтовано визначення заподіяної моральної шкоди у розмірі 150     000,00 грн та не зазначено, з чого позивач при цьому виходила. У зв`язку з цим судом визнано необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню вимоги позивача щодо стягнення солідарно з відповідачів на її користь 150     000,00 грн у якості компенсації моральної шкоди.
Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції
8. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 09.02.2021 рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02.11.2020 змінено шляхом викладення четвертого та сьомого абзацу резолютивної частини в наступній редакції:
«Поновити ОСОБА_1 на посаді в Одеській обласній прокуратурі, прирівняній до посади заступника прокурора Прокуратури Одеської області з 22.10.2019».
«Стягнути солідарно з Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 компенсацію витрат на правову допомогу у розмірі 13     000 грн.»
В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02.11.2020 залишено без змін.
9. Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що оскільки Прокуратуру Одеської області перейменовано без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань в Одеську обласну прокуратуру, то належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме можливість подальшого звернення до суду за захистом прав, свобод та охоронюваних законом інтересів, є поновлення ОСОБА_1 на роботі саме в Одеській обласній прокуратурі на посаді, прирівняній до заступника прокурора прокуратури Одеської області.
10. Також, апеляційний суд визнав заявлений представником позивача розмір витрат на правову допомогу неспівмірним зі складністю справи; часом, витраченим адвокатом; обсягом наданих послуг, ціною позову і значенням справи для сторони, та дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог у цій частині  в сумі 13 000,00 грн.
Короткий зміст вимог касаційної скарги Офісу Генерального прокурора та відзиву на неї
11. Не погоджуючись з прийнятими судовими рішеннями, у березні 2021 року Офіс Генерального прокурора звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, просить зазначені судові рішення скасувати в частині задоволення позовних вимог та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю. 
12. Касаційна скарга мотивована тим, що суд апеляційної інстанції застосував частину першу статті 235 КЗпП України без врахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 у справі №П/9901/101/18, постановах Верховного Суду від 04.07.2018 у справі №826/12916/15, від 06.03.2019 у справі №824/424/16-а, від 13.03.2019 у справі №826/751/16, від 07.07.2020 у справі №811/952/15, від 11.02.2021 у справі №814/197/15.
Відповідач зазначає, що судами попередніх інстанцій застосовано пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», пп. 1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-IX без врахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 26.11.2020 у справі №200/13482/19-а.
13. Крім цього скаржник вказує на відсутність правового висновку Верховного Суду щодо питання застосування пп. 1, абз.6 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, частини п`ятої статті 40 КЗпП України, якими передбачено можливість звільнення прокурора під час його перебування у відпустці, у тому числі, по догляду за дитиною, у разі неподання заяви про переведення до обласної прокуратури у ході атестації, у взаємодії з частиною 3 статті 40, частини 3 статті 184 КЗпП України.
14. Відповідач стверджує, що позивачем не виконано вимоги п. 10 розділу І Порядку №221, відповідну заяву Генеральному прокурору про переведення до обласної прокуратури та про намір у зв`язку з цим пройти атестацію у встановлений строк не подано, а висновки судів про те, що позивачем 15.10.2019 направлено заяву, якою вона виявила бажання на переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію не підтверджуються матеріалами справи, оскільки заява ОСОБА_1 до Генеральної прокуратури станом на 17.10.2019 не надходила.
15. Також скаржник вказує, що для звільнення прокурора в порядку п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» має бути наявний не юридичний факт ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення чисельності прокурорів, а один з юридичних фактів, передбачених у п. 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ.
16. Крім того, скаржник не погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про поновлення позивача на посаді в Одеській обласній прокуратурі, прирівняній до посади заступника прокурора Одеської області з 22.10.2019 та вважає, що поновлення позивача, яка в установлений строк не подала заяву про переведення до обласної прокуратури та про намір пройти атестацію, на рівнозначній посаді в органах прокуратури, надасть їх привілеї перед тими прокурорами, які успішно пройшли атестацію.
17. Відзиву на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора від учасників справи у встановлений судом строк не надходило.
Короткий зміст вимог касаційної скарги Одеської обласної прокуратури та відзиву на неї
18. Також, не погоджуючись з прийнятими судовими рішеннями, у квітні 2021 року Одеська обласна прокуратура звернулася до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, просить зазначені судові рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.
19. Касаційна скарга Одеської обласної прокуратури мотивована відсутністю правового висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», на виконання вимог пп.1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
20. Скаржник зазначає, що в даному випадку юридичним фактом, що зумовив звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» стало неподання ОСОБА_1 заяви про переведення її на посаду прокурора в обласну прокуратуру, а не ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому позивач обіймала посаду. Також вказує, що позивач могла бути переведена на посаду прокурора в обласну прокуратуру лише у разі успішного проходження нею атестації, яка проводиться у порядку, визначеному Законом №113-ІХ. Крім того, вважає, що судами не взято до уваги, що ОСОБА_1 не надано належних доказів на обґрунтування розміру понесених нею витрат на правничу допомогу, у зв`язку з чим просить суд у задоволенні в цій частині позовних вимог відмовити.
21. Відзиву на касаційну скаргу Одеської обласної прокуратури від учасників справи у встановлений судом строк не надходило.
Рух адміністративної справи y суді касаційної інстанції
22. Протоколами автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.03.2021 та від 15.04.2021 для розгляду справи №420/6951/19 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя: Жук А.В., судді: Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.
23. Ухвалою Верховного Суду від 05.04.2021 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на підставі п. 1, 3 ч. 4 ст. 328 КАС України та встановлено строк для подачі відзиву на касаційну скаргу.
24. Ухвалою Верховного Суду від 04.06.2021 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Одеської обласної прокуратури на підставі п. 3 ч. 4 ст. 328 КАС України та встановлено строк для подачі відзиву на касаційну скаргу.
25. Ухвалою Верховного Суду від 08.07.2022 справу призначено до судового розгляду в порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
26. Судами попередніх інстанцій встановлено, що наказом прокурора Одеської області на підставі поданої заяви від 03.10.2019 відповідно до ст. 179 Кодексу законів про працю України ОСОБА_1 з 04.10.2019 було надано відпустку як матері, дитина якої потребує домашнього догляду до досягнення нею 5-ти річного віку до 05.09.2020. Заяви про відкликання такої заяви або переривання відпустки достроково позивачем відповідачу не надано.
27. Наказом Генерального прокурора № 451к від 22.10.2019 позивача звільнено з органів прокуратури та з посади заступника прокурора Одеської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». В якості обґрунтування причин винесення наказу також зазначено ст. 9, п. 2 ч. 2 ст. 41 Закону України «Про прокуратуру», підпункт 1 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
28. Судами також встановлено, що позивачем на виконання вимог п.п. 9, 10 Порядку проходження прокурорами атестації, 15.10.2019 направлено на ім`я Генерального прокурора Рябошапки Р.Г. заяву, якою вона виявила бажання на переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т.3 а.с. 10), що підтверджується доказами поштового направлення (т.3 а.с. 11).
ІІІ. Позиція Верховного Суду
29. За приписами ч. 1 ст. 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
30.     Оцінюючи обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.
31. Пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ від 19.09.2019 встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
32. Відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
33. Відповідно до пунктів 7-17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.
34. Пунктом 9 Порядку встановлено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
35. Відповідно до пункту 10 Порядку заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15.10.2019 (включно). Заява підписується прокурором особисто.
36. З матеріалів справи вбачається, що позивача було звільнено із займаної посади заступника прокурора Одеської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» та підпункту 1 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ у зв`язку з неподанням нею в установлений строк заяви затвердженої форми до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної чи окружної прокуратури та про намір пройти атестацію. 
37. Разом з тим, судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 15.10.2019 було направлено на ім`я Генерального прокурора Рябошапки Р.Г. заяву, якою вона виявила бажання на переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т.3 а.с. 10-11).
38. Стверджуючи про те, що заяву від ОСОБА_1 не було отримано, Офіс Генерального прокурора посилається на те, що станом на 17.10.2019 вказана заява до Генеральної прокуратури України не надходила.
39. Однак, такі твердження не можуть спростовувати встановлені судами попередніх інстанцій обставини щодо направлення позивачем 15.10.2019 заяви про переведення її на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
40. Верховний Суд зауважує, що приписами п. 10 Порядку проходження прокурорами атестації №221 встановлено, що відповідна заява має бути подана, а не отримана до 15.10.2019 включно. Отже, беручи до уваги встановлені у цій справі обставини, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій в частині виконання позивачем обов`язку щодо подання заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
41. Таким чином, подання позивачем вищевказаної заяви у строк, визначений Порядком №221 виключало можливість її звільнення на підставі підпункту 1 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, про що вірно зазначено судами попередніх інстанцій.
42. Разом з тим, колегія суддів зауважує, що спеціальним законом для цієї категорії спірних правовідносин (які виникають у зв`язку з (не)проходженням прокурорами атестації в рамках реформування органів прокуратури), є Закон №113-IX, на чому неодноразово наголошував Верховний Суд у своїх постановах. Положення трудового законодавства, які містить КЗпП України, є загальними для правовідносин, пов`язаних з проходженням публічної служби і, як слушно зазначила позивач, їх можна і потрібно застосовувати у тому випадку, коли спеціальні норми не регулюють певних аспектів правовідносин, які є об`єктом спеціального регулювання. Втім, у вимірі обставин цієї справи потрібно зауважити, що спеціальні норми достатньо чітко й однозначно регулюють питання, пов`язані з припиненням публічної служби (в органах прокуратури) і умовами/правилами переведенням прокурорів на посади в Офісі Генерального прокурора, обласних і регіональних прокуратурах в рамках реформування органів прокуратури, але це регулювання відрізняється від правил загального трудового законодавства. Відсутність у спеціальному законі норм, які передбачають гарантії/пільги при звільненні певним категоріям осіб на кшталт тих, які містить КЗпП України, у цьому випадку не можна вважати прогалиною, яку можна «заповнити» шляхом застосування загальних норм трудового законодавства. Так само помилково буде вважати, що загальні норми трудового законодавства (у контексті цієї справи мовиться про гарантії/пільги при звільненні) можуть превалювати над нормами спеціального закону (Закону № 113-ІХ), які передбачають інакший підхід до прийняття рішень щодо проходження/припинення публічної служби. У цьому зв`язку можна додати, що положення КЗпП України щодо гарантій при прийнятті на роботу і заборони звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей (стаття 184) не впливають на висловлену Верховним Судом позицію щодо застосування до правовідносин, пов`язаних з реформою органів прокуратури, впровадженої Законом №113-ІХ, положень пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» зазначеного Закону (у поєднанні з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII).
Аналогічна правова позиція викладена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 26.01.2022 у справі №240/17743/20, від 27.05.2022 у справі №520/6591/2020 та від 27.06.2022 у справі №420/2859/21, і колегія суддів не вбачає підстав для відступлення від цієї правової позиції.
43. Отже, висновки судів попередніх інстанцій про те, що звільнення позивача як такої, що перебувала у відпустці по догляду за дитиною суперечить положенням статей 40, 184 КЗпП України, є помилковими.
44. У своїй касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора посилається на неврахування судами попередніх інстанцій висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 26.11.2020 у справі №200/13482/19-а, згідно з яким неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої  статті 51 Закону України «Про прокуратуру». 
45. Разом з тим, оскільки у цій справі судами попередніх інстанцій встановлено, що відповідна заява позивачем була подана у визначений законодавством строк, посилання на вищевказаний правовий висновок визнається колегією суддів необґрунтованим. 
46. Також, Одеська прокуратура у своїй касаційній скарзі зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», на виконання вимог пп.1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
47. Задовольняючи позовні вимоги про визнання протиправним та скасування спірного наказу, суди попередніх інстанцій виходили з того, що оскільки станом на час звільнення позивача з посади були відсутні ознаки ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, так само як і відсутнє скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури, то відсутня нормативна підстава спірного наказу, передбачена п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».
48. Верховний Суд вважає такі висновки помилковими з огляду на наступне.
49. Зі змісту пункту 19 Закону №113-IX вбачається, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
50. Отже, зі змісту указаних норм висновується, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неподання прокурором у встановлений строк заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію. Одночасно, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.
51. Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на нормативний припис як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», містить інший зміст положень цієї статті, які визначають «Загальні підстави для звільнення прокурорів», визначені Законом, який прийнятий у часі раніше, а саме 14.10.2014, який набрав чинності 15.07.2015.
52. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
53. Отже, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.
54. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону України «Про прокуратуру» і Закону №113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна дійти висновку, що вони не суперечать одна одній, кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.
55. Існування Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII та Закону №113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14.10.2014 (набрав чинності 15.07.2015), а Закон №113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19.09.2019 (набрав чинності 25.09.2019, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон №113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.
56. Застосовуючи згаданий принцип верховенства права, можна дійти висновку, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правил конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом України «Про прокуратуру».
57. Тобто в цьому разі юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно одна з підстав, наведених у п. 19 Закону №113-ІХ. До того ж, колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття спірного наказу були чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку №221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.
Аналогічна правова позиція висловлена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 21.09.2021 у справі №200/5038/20-а, від 29.09.2021 у справі №440/2682/20, від 20.10.2021 у справі №440/2700/20, від 20.10.2021 у справі №280/3705/20 та від 28.04.2022 у справі №640/26045/19.
58. У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора також посилається на неврахування судом апеляційної інстанції висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 у справі №П/9901/101/18, постановах Верховного Суду від 04.07.2018 у справі №826/12916/15, від 06.03.2019 у справі №824/424/16-а, від 13.03.2019 у справі №826/751/16, від 07.07.2020 у справі №811/952/15, від 11.02.2021 у справі №814/197/15.
59. Велика Палата Верховного Суду у постанові від 22.05.2018 у справі №П/9901/101/18 з посиланням на ст. 235 КЗпП України сформувала правовий висновок, згідно з яким ефективним способом відновлення порушеного права позивача є поновлення позивача на попередній роботі.
60. Також, у зазначених скаржником справах Верховний Суд зазначав, що у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право має бути відновлено шляхом поновлення на тій посаді, з якої його було незаконно звільнено.
61. Поновлюючи позивача на займаній посаді заступника прокурора Одеської області, суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що належним способом захисту порушеного права позивача є приведення сторін у первісний стан, який існував до видання наказу про звільнення; тобто позивач підлягає поновленню на тій посаді, з якої її було звільнено спірним у цій справі наказом - заступника прокурора Одеської області та органі прокуратури.
62. Скасовуючи рішення суду першої інстанції в цій частині, суд апеляційної інстанції виходив з того, що саме на Одеську обласну прокуратуру було змінено назву органу, з якого було звільнено позивача.
63. Разом з тим, Верховний Суд вважає такі висновки суду апеляційної інстанції помилковими, оскільки умовою для переведення на посаду у відповідній обласній прокуратурі згідно із пунктом 18 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ є успішне проходження прокурором атестації. Крім того, чинним трудовим законодавством не передбачено поновлення працівника на іншу посаду ніж він займав до звільнення.
64. Верховний Суд вважає за необхідне також зазначити, що повноваження щодо призначення працівника в порядку переведення на відповідну посаду, згідно із затвердженим штатним розписом в новоствореній юридичній особі, яка є правонаступником роботодавця, є винятковою компетенцією відповідача і суд, як орган, що розглядає трудовий спір, не повинен і не може втручатись у здійснення дискреційних повноважень державного органу.
65. Отже, позивач мала бути поновлена на посаді заступника прокурора Одеської області, про що справедливо зазначено судом першої інстанції та не було враховано судом апеляційної інстанції.
Вказана правова позиція неодноразово викладена в постановах Верховного Суду, зокрема в постановах від 07.07.2020 у справі №811/952/15, від 12.05.2022 у справі №140/13530/20, від 12.05.2022 у справі № 640/26174/19, від 21.10.2021 у справі №640/154/20 та від 01.12. 2021 у справі № 640/26041/19.
66. Крім того, Верховний Суд не погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про необхідність зменшення судових витрат на правничу допомогу. Колегія суддів вважає, що судом апеляційної інстанції належним чином не обґрунтовано, чому судові витрати позивача на правничу допомогу підлягають зменшенню саме до 13  000 грн. 
67. При цьому, як було вірно зазначено судом першої інстанції, згідно з ч. 7 ст. 134 КАС України обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами. З матеріалів справи вбачається, що Офіс Генерального прокурора, стверджуючи про неспівмірність заявлених позивачем витрат на правничу допомогу, послався лише на відсутність детального опису наданих адвокатом послуг та здійснених ним витрат. Аналогічні твердження містить і касаційна скарга Одеської обласної прокуратури. Разом з тим, Верховний Суд відхиляє зазначені твердження з огляду на  те, що матеріали справи містять детальний опис обсягу наданих адвокатських послуг (т. 1 а.с. 53).
68. Водночас, суд першої інстанції, дослідивши надані позивачем докази на підтвердження розміру витрат на правничу допомогу, дійшов висновку про задоволення клопотання позивача про стягнення на її користь витрат на правничу допомогу у заявленій сумі 26  000 грн. Вказаний висновок колегія суддів вважає правильним з огляду на те, що розмір витрат позивача на правничу допомогу, який заявлено до стягнення позивачем, є підтвердженим належними доказами, обґрунтованим, не спростованим відповідачами, а тому рішення суду апеляційної інстанції в цій частині також підлягає скасуванню.
69. Відповідно до ч. ч. 1-3 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду має ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
70. Згідно зі статтею 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
71. Враховуючи викладене, колегія суддів Верховного Суду вважає правильними висновки суду першої інстанції про те, що позовні вимоги ОСОБА_1 про є частково обґрунтованими, спірний наказ підлягає скасуванню, а позивач має бути поновлена на посаді заступника прокурора Одеської області з 22.10.2019. Водночас, мотиви, з яких позовні вимоги задоволено, слід змінити, виходячи зі змісту цієї постанови.
72. У відповідності до ст. 351 КАС України підставами для зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.
73. З огляду на результат касаційного перегляду справи судові витрати перерозподілу не підлягають.
74. Відповідно до ст. 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду 
Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури задовольнити частково.
2. Постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 09.02.2021 скасувати. 
3. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02.11.2020 змінити, виклавши мотивувальну частину в редакції цієї постанови.
4. В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02.11.2020 залишити в силі.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не оскаржується.

Судді | А.В. Жук Н.М. Мартинюк   Ж.М. Мельник-Томенко