ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/2834/22 Справа № 182/1207/21 	  	Суддя у 1-й інстанції - Рунчева О. В. Суддя у 2-й інстанції - Демченко  Е. Л.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 травня 2022 року         колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

                головуючого - судді Демченко Е.Л.
                суддів - Куценко Т.Р., Макарова М.О.

розглянувши у спрощеному позовному провадженні, без повідомлення учасників справи, в м.Дніпро апеляційну скаргу акціонерного товариства «Українська залізниця» на рішення Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 листопада 2021 року у справі за позовом  ОСОБА_1 до акціонерного товариства «Українська залізниця» про зміну формулювання причини звільнення з роботи та задоволення грошових вимог, -

в с т а н о в и л а:

       У березні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до акціонерного товариства «Українська залізниця» (далі - АТ «Українська залізниця») про зміну формулювання причини звільнення з роботи та задоволення грошових вимог, мотивувавши його тим, що він працював помічником машиніста електровоза в структурному підрозділі Криворізького локомотивного депо (ТЧ-2 Кривий Ріг) регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця». Наказом №131/ос від 07 грудня 2019 року був звільнений з займаної посади за п.2 ст.40 КЗпП України. Рішенням Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу 01 липня 2019 року у справі №211/1740/19, залишеним без змін постановою Дніпровського апеляційного суду від 23 грудня 2019 року, вищевказаний наказ було скасовано. Роботодавцем на підставі вказаного рішення суду його було поновлено на посаді помічника машиніста з 23 грудня 2019 року, в той же час 24 грудня 2019 року відповідачем було видано наказ №1148/ТЧ-2 про його відсторонення від роботи помічника машиніста електровозу, що у свою чергу свідчить, що його на роботі належним чином поновлено не було, оскільки роботодавцем не було надано йому можливості скласти відповідні іспити, пов`язані з рухом поїздів. На підставі чого, 03 березня 2020 року звернувся до відповідача із заявою про розірвання трудового договору на підставі ч.3 ст.38 КЗпП України, тобто у зв`язку із порушення роботодавцем норм трудового законодавства та умов трудового договору, не забезпечення його умовами праці, необхідними для виконання роботи.
       Зазначав, що незважаючи на те, що ним 03 березня 2020 року в односторонньому порядку було розірвано трудовий договір, роботодавцем в день звільнення не було видано його трудової книжки та не проведено з ним повного розрахунку. 
       Вказував, що 11 лютого 2021 року йому стало відомо, що роботодавцем його було звільнено лише 22 січня 2021 року на підставі  п.2 cт.40 КЗпП України, про що було складено відповідний наказ (розпорядження) №28/ОС «Про припинення трудового договору (контракту)», при цьому, вважає, що ігнорування його заяви від 03 березня 2020 року не зобов`язує його як працівника надалі виконувати покладені трудові обов`язки та не продовжує дії трудового договору.
       У зв`язку з чим, посилаючись на те, що його звільнення мало відбутися на підставі заяви від 03 березня 2020 року, з визначенням підстави, визначеної у заяві, просив суд першої інстанції змінити дату звільнення та формулювання причин звільнення відповідно до ч.3 ст.38 КЗпП України у наказі (розпорядженні) регіональної філії «Придніпровської залізниці» АТ «Українська залізниця» структурного підрозділу Криворізьке локомотивне депо №28/ОС від 22 січня 2021 року про припинення трудового договору (контракту), а також стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за весь час затримки видачі трудової книжки у відповідності до вимог ст.235 КЗпП України, що згідно його власноручного розрахунку склало 133 872,05 грн.
       Рішенням Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 листопада 2021  року  позов задоволено частково.
       Зобов`язано АТ «Українська залізниця» змінити в наказі (розпорядженні) №28/ОС від 22 січня 2021 про припинення трудового договору (контракту) формулювання причини звільнення ОСОБА_1 з п.2 ст.40 КЗпП України у зв`язку з невідповідністю займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації на ч.3 ст.38 КЗпП України за власним бажанням у зв`язку з невиконанням роботодавцем законодавства про працю та дату його звільнення з 22 січня 2021 року на 03 березня 2020 рік на підставі його заяви про звільнення від 03 березня 2020 року.
       Стягнуто з АТ «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 03.03.2020 року по 22.01.2021 року в розмірі 63 831,52 грн., без утримання податку та інших платежів.
       В іншій частині позову відмовлено.
       Не погоджуючись із вказаним рішенням суду, відповідачем АТ «Українська залізниця» подано апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог скасувати, ухвалити в цій частині нове про відмову у задоволенні позову в повному обсязі.
       Апеляційна скарга мотивована тим, що рішенням Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу від 01 липня 2019 року по справі №211/1740/19 було скасовано наказ "про припинення трудового договору" від 07 березня 2019 року №131/ОС щодо ОСОБА_1 . Відповідне рішення було ними виконано, позивача на роботі поновлено. Обов`язку вчинення інших дій з боку відповідача, зокрема щодо організації іспитів для позивача, у вказаному рішенні не було, а тому твердження позивача про порушення законодавства про працю, викладені в його заяві про звільнення за статтею 38 КЗпП України, є безпідставними. Отримавши відповідну заяву, зважаючи на відсутність порушень законодавства про працю, умов колективного або трудового договору, які могли би бути підставою звільнення ОСОБА_1 за ч.3 ст.38 КЗпП України, на відповідну заяву було накладено резолюцію "Не узгоджую", копія відмови була долучена в матеріали справи, яка судом першої інстанції була проігнорована. Вказують, що заява позивача про розірвання трудового договору від 03 березня 2020 року є категоричним доведенням до відома роботодавця про одностороннє розірвання трудового договору, позивач помилково вважає звернення з подібною заявою аналогом процедури припинення трудового договору, зважаючи на те, що розірвання трудового договору у категоричній формі в односторонньому порядку законом не передбачено. Зазначає, що дотримуючись встановленої законом процедури звільнення, 16 лютого 2020 року вони звернулись до первинної профспілкової організації Вільної профспілки залізничників України Криворізького локомотивного депо, членом якої є позивач, за наданням згоди на звільнення ОСОБА_1 за п.2 ст.40 КЗпП України. Листом від 29 грудня 2020 року №97 профспілковою організацією було повідомлено про залишення відповідного звернення адміністрації без розгляду, тобто профспілка від розгляду відповідного питання самоусунулася, у зв`язку з чим 22 січня 2021 року було видано наказ №28/ОС "Про звільнення ОСОБА_1 ", про що останнього було повідомлено листом від 22 січня 2021 року №2 та запропоновано з`явитися до відділу кадрів підприємства з метою отримання трудової книжки. Отже, відповідач вжив всіх залежних від нього заходів з метою узгодження з профспілковим органом питання звільнення позивача. Зазначає, що на підставі рішення суду у справі 211/1740/19 право робітника було захищене шляхом відновлення становища, яке існувало до порушення. Обставини, які позивач вважає порушенням законодавства про працю, умов трудового або колективного договору, судом не досліджувалося, що свідчить про неповне з`ясування судом першої інстанції фактичних обставин справи.
       Позивач правом на надання відзиву на апеляційну скаргу АТ «Українська залізниця» позивач по справі не скористався.
       Згідно з п.2 ч.1 ст.274 ЦПК України у порядку спрощеного позовного провадження розглядаються справи, що виникають з трудових відносин.
       Згідно з частиною тринадцятою статті 7 ЦПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.
       Зважаючи на те, що даний спір виник з трудових правовідносин, розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження, без повідомлення та виклику сторін.
       Розглянувши матеріали справи, законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених позовних вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню з огляду на наступне.
       Статтями 12,81 ЦПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
       Відповідно до ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
       Розглядаючи позов, суд має встановити фактичні обставини справи, виходячи з фактичних правовідносин сторін, але в межах заявлених вимог.
       Судом першої інстанції встановлено та це підтверджується матеріалами справи, що позивач ОСОБА_1 08 травня 2013 року наказом №245/ОС від 08 травня 2013 року був прийнятий на посаду помічника машиніста електровозу в структурному підрозділі Криворізького локомотивного депо (ТЧ-2 Кривий Ріг), регіональної філії «Придніпровської залізниці» АТ «Українська залізниця» (а.с.16-19,42).
       01 лютого 2019 року ОСОБА_1 став членом Первинної профспілкової організації Вільної профспілки залізничників України Криворізького локомотивного депо, що встановлено рішенням Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 липня 2019 року по справі №211/1740/19.
       12 лютого 2019 року на станції Нікополь, за участю позивача, трапилась транспортна подія, внаслідок якої було здійснено проїзд забороненого показання вихідного світлофора Н1 електровозом ВЛ8-45 з поїздом №2337 з наступним розрізом стрілочного переводу №2 на колії 1А без сходження з рейок рухомого складу.
       22 лютого 2019 року наказом №145/14 по регіональній філії «Придніпровської залізниці» АТ «Українська залізниця» структурному підрозділу Криворізьке локомотивне депо «Про позбавлення посвідчення помічника машиніста електровоза ОСОБА_1 », останнього було позбавлено посвідчення помічника машиніста електровоза у відповідності до вимог п.13 Положення про дисциплінарну відповідальність працівників залізничного транспорту, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 січня 1993 року №55 та пунктом 4.1 Положення про порядок видачі посвідчення на помічника машиніста локомотивом, моторвагонним рухомим складом на мережі залізниць, загального користування України, затвердженого наказом Укрзалізниці від 08 травня 2012 року №16-Ц. З наказом ОСОБА_1 не згоден (а.с.53-55).
       Наказом (розпорядженням) про припинення трудового договору (контракту) №131/ОС від 07 березня 2019 року позивача ОСОБА_1 було звільнено з займаної посади внаслідок недостатньої кваліфікації за п.2 ст.40 КЗпП України (а.с.10,16-19).
       Рішенням Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 липня 2019 року по справі 211/1740/19 вищевказаний наказ про звільнення скасовано.
       Постановою Дніпровського апеляційного суду від 23 грудня 2019 року вищевказане рішення суду залишено без змін.
       23 грудня 2019 року ОСОБА_1 , на підставі вказаної постанови Дніпровського апеляційного суду, звернувся до виконуючого обов`язки начальника СП Криворізьке локомотивне депо Тисленка В.П. із заявою, в якій просив: здійснити відповідний запис в трудовій книжці про його поновлення на займаній посаді помічника машиніста електровоза, відповідно до п.4.1.2 та п.4.1.3 колективного договору, ст.57 КЗпП України довести до його відома графік роботи (навчання), у зв`язку з незаконним звільненням, виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу та відповідно до розділу 2 п.26 положення "Про дисципліну працівників залізничного транспорту" надати можливість скласти відповідні іспити (а.с.11).
       Наказом структурного підрозділу "Криворізьке локомотивне депо" регіональної філії «Придніпровської залізниці» АТ «Українська залізниця» "про поновлення на роботі за рішенням суду" №833/ОС від 23 грудня 2019 року скасовано наказ №131/ОС від 07 березня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади помічника машиніста електровоза. Поновлено його на посаді з 08 березня 2019 року. Зобов`язано відділ кадрів внести відповідний запис в трудову книжку ОСОБА_1 (а.с.13).
       Згідно повідомлення СП "Криворізьке локомотивне депо" регіональної філії "Придніпровська залізниця" АТ "Укрзалізниця" №1632 від 23 грудня 2019 року вбачається, що у зв`язку з тим, що згідно пункту 1 наказу від 22 лютого 2019 року №145/ТЧ-2 ОСОБА_1 позбавлений посвідчення помічника машиніста електровозу, останньому було запропоновано вакантні посади по СП "Криворізьке локомотивне депо", визначені в додатку 1, а також вакансії по структурним підрозділам регіональної філії "Придніпровська залізниця" додаток №2, для подальшої роботи в депо згідно кваліфікації. Повідомлено про наслідки відмови продовжити роботи на одній із запропонованих посад, а саме звільнення на підставі п.2 ст.40 КЗпП України (а.с.57).
       Згідно додатку №1 до повідомлення, ОСОБА_1 було запропоновано усі наявні на підприємстві посади (а.с.58).
       З вказаним повідомленням ОСОБА_1 був ознайомлений особисто під підпис.
       Згідно наказу Структурного підрозділу "Криворізьке локомотивне депо" регіональної філії «Придніпровської залізниці» АТ «Українська залізниця» "про відсторонення від роботи помічника машиніста електровоза ОСОБА_1 " №1148/ТЧ-2 від 24 грудня 2019 року вбачається, що у зв`язку з тим, що згідно пункту 1 наказу від 22 лютого 2019 року №145/ТЧ ОСОБА_1 позбавлений посвідчення помічника машиніста електровоза у відповідності до вимог п.13 положення про дисципліну працівників залізничного транспорту, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 січня 1993 року № 55, та пунктом 4.1 положення про порядок видачі посвідчення на помічника машиніста локомотивом, моторовагонним рухомим складом на мережі залізниць загального користування України, затвердженого наказом Укрзалізниці від 08 травня 2012 року №169-ц, наказано відсторонити ОСОБА_1 з 24 грудня 2019 року від роботи помічника машиніста електровоза оборотного локомотивного депо до вирішення питання переведення його на іншу посаду. Наказано повідомити ОСОБА_1 про наявні вакансії в депо станом на 23 грудня 2019 року та наявні вакансії по структурним підрозділам регіональної філії "Придніпровська залізниця", для вирішення питання переведення його на іншу посаду; в разі відмови від переведення на іншу посаду, ознайомити ОСОБА_1 з графіком робочого часу з явкою в оборотне локомотивне депо Нікополь. Наказано вести облік робочого часу ОСОБА_1 в табелі робочого часу, при умові його явки в оборотне локомотивне депо Нікополь, а також оплачувати робочий час ОСОБА_1 на умовах оплати часу простою з розрахунку годинної ставки помічника машиніста електровоза 35,78 грн. згідно табеля робочого часу ОСОБА_1 (а.с.12).
       28 грудня 2019 року ОСОБА_1 надано заяву, відповідно до якої останнім надано згоду на отримання вакантної посади машиніста електровоза оборонного локомотивного депо Нікополь (а.с.59).
       09 січня 2020 року СП "Криворізьке локомотивне депо" регіональної філії "Придніпровська залізниця" АТ "Укрзалізниця" було повторно запропоновано вакантні на підприємстві посади з метою продовження роботи в депо на одній з посад, яка відповідає кваліфікації (а.с.60).
       До повідомлення складено документ із наявними на підприємстві вакансіями станом на 09 січня 2020 року (а.с.61).
       09 січня 2020 року ОСОБА_1 надано заяву, відповідно до якої останнім надано згоду на отримання вакантної посади машиніста електровоза оборонного локомотивного депо Нікополь (а.с.62).
       26 лютого 2020 року СП "Криворізьке локомотивне депо" регіональної філії "Придніпровська залізниця" АТ "Укрзалізниця" було втретє запропоновано вакантні на підприємстві посади, на яких останній зміг би продовжити роботу при наявності відповідного фахового документу (а.с.63).
       До повідомлення складено документ із наявними на підприємстві вакансіями станом на 26 лютого 2020 року (а.с.64).
       28 лютого 2020 року ОСОБА_1 надано заяву, відповідно до якої останнім надано згоду на отримання вакантної посади машиніста електровоза оборонного локомотивного депо Нікополь (а.с.65).
       03 березня 2020 року ОСОБА_1 подано на ім`я виконуючого обов`язки структурного підрозділу Криворізького локомотивного депо (ТЧ-2 Кривий Ріг), регіональної філії «Придніпровської залізниці» АТ «Українська залізниця», ОСОБА_2 заяву про розірвання трудового договору, в якій зазначив наступне. Рішенням суду його поновлено на його посаді, але до теперішнього часу рішення фактично не виконано, оскільки відповідно до розділу ІІ п.26 постанови Кабінету Міністрів України від 26 січня 1993 року №55 «Про Положення про дисципліну працівників залізничного транспорту» не було надано можливість скласти відповідні іспити, пов`язані із рухом поїздів. У зв`язку з тим, що не виконується законодавство про працю, він розриває трудовий договір відповідно до ч.3 ст.38 КЗпП України з 03 березня 2020 року, пропонує виплатити йому всі суми, що належать йому в день звільнення та видати належно оформлену трудову книжку (а.с.14).
       Згідно листа №303 від 03 березня 2020 року, складеного на ім`я ОСОБА_1 , вбачається, що його заява від 03 березня 2020 року була розглянута, підстави для звільнення згідно п.3 ст.38 КЗпП України відсутні (а.с.67).
       Вказаний лист було направлено працівнику засобами поштового зв`язку 03 березня 2020 року, рекомендованим повідомлення про вручення поштової кореспонденції із описом вкладення (а.с.68).
       01 грудня 2020 року СП "Криворізьке локомотивне депо" регіональна філія "Придніпровська залізниця" АТ "Укрзалізниця" на адресу ОСОБА_1 було направлено лист, в якому повідомлялося про те, що останній відмовився від запропонованих йому посад, зазначали про неможливість надати посаду машиніста електровозу зважаючи на відсутність в працівника відповідної фахової кваліфікації та прав керування електровозом. Додатково повідомлено про неможливість розірвання трудового договору на підставі пункту 3 частини 38 КЗпП України. Запропоновано з`явитися на підприємство з метою вирішення персонального кадрового питання (а.с.69).
       Вказаний лист було направлено працівнику засобами поштового зв`язку 03 березня 2020 року, рекомендованим повідомлення про вручення поштової кореспонденції із описом вкладення (а.с.70).
       16 грудня 2020 року СП "Криворізьке локомотивне депо" регіональна філія "Придніпровська залізниця" АТ "Укрзалізниця" звернулося листом до Первинної профспілкової організації ВПЗУ КЛД, в якому просили надати згоду на звільнення помічника машиніста електровоза ОСОБА_1 у зв`язку з невідповідністю займаній посаді, тобто на підставі пункту 2 ст.40 КЗпП України (а.с.71-72).
       На вказане звернення роботодавця Первинною профспілковою організацією ВПЗУ Криворізького локомотивного депо Вільної профспілки залізничників України було ухвалено рішення про залишення заяви роботодавця без розгляду за вих. №97 від 29 грудня 2020 року, посилаючись на те, що розгляд відповідного питання не має правового значення, зважаючи на те, що ОСОБА_3 розірвав трудовий договір з роботодавцем 03 березня 2020 року на підставі ч.3 ст.38 КЗпП України. Зазначали, що роботодавець зобов`язаний був видати наказ про звільнення у день звернення, тобто 03 березня 2020 року (а.с.73).
       Наказом (розпорядженням) "про припинення трудового договору (контракту)" №28/ОС від 22 січня 2021 року, виданого структурним підрозділом Криворізького локомотивного депо (ТЧ-2 Кривий Ріг), регіональної філії «Придніпровської залізниці» АТ «Українська залізниця», з 22 січня 2021 року ОСОБА_1 звільнено з посади помічника машиніста електровоза за п.2 ст.40 КЗпП України, внаслідок недостатньої кваліфікації. Підстава - відмова від запропонованої роботи, повідомлення від 09 січня 2020 року №21 та повідомлення від 26 лютого 2020 року №276, відповідь профкому від 29 грудня 2020 року №97 (а.с.15,43).
       22 січня 2021 року СП "Криворізьке локомотивне депо" регіональної філії "Придніпровська залізниця" АТ "Укрзалізниця" направило на адресу ОСОБА_1 лист, в якому повідомила про звільнення останнього на підставі пункту 2 ст.40 КЗпП України у зв`язку з виявленою невідповідністю займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації та відсутність згоди продовжити роботу в депо на запропонованих наявних вакантних посадах. Запропоновано в найближчий час з`явитися в основне локомотивне депо для отримання трудової книжки (а.с.74-75).
       Згідно копії витягу з книги обліку руху трудових книжок і вкладишів до них структурного підрозділу Криворізького локомотивного депо регіональної філії "Придніпровська залізниця" вбачається факт отримання 22 січня 2021 року ОСОБА_1 трудової книжки (а.с.76-77).
       Рішенням Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 березня 2021 року у цивільній справі №211/439/20 позов ОСОБА_1 до регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця» задоволено частково. Стягнуто з регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 01 квітня 2019 року по 23 грудня 2019 року у розмірі 90 243,08 грн., вихідну допомогу при звільненні у розмірі 17 904,30 грн. В задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця» про скасування наказу про відсторонення від роботи від 24 грудня 2019 року відмовлено. 
       Постановою Дніпровського апеляційного суду від 13 липня 2021 року рішення Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 березня 2021 року залишено без змін.
       Задовольняючи позов частково, суд першої інстанції виходив з того, що заява позивача про розірвання трудового договору на підставі п.3 ст.38 КЗпП України вже була предметом розгляду у справі №211/439/20, в рамках якої було встановлено, що 03 березня 2020 року позивачем було подано заяву про звільнення на підставі ч.3 ст.38 КЗпП України, яка належним чином розглянута не була, лист від 03 березня 2020 року за №303 не є відмовою роботодавця у звільненні позивача у розумінні закону, доказів повідомлення позивача про результати її розгляду також надано не було. Вказував, що згідно матеріалів справи позивач ОСОБА_1 з 04 березня 2020 року на роботу не виходив, а тому підстав для звільнення позивача за п.2 ст.40 КЗпП України від 22 січня 2021 року у відповідача не було. Попередньої згоди профспілкового комітету Вільної профспілки залізничників України Криворізького локомотивного депо, членом якої був ОСОБА_1 , на звільнення останнього за п.2 ст.40 КЗпП України, надано не було. Враховуючи те, що скерована позивачем заява від 03 березня 2021 року містила дату звільнення - 03 березня 2020 року та чітку підставу для звільнення - порушення працедавцем законодавства про працю, передбачену ч.3 ст. 38 КЗпП України, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач не мав правових підстав для винесення наказу (розпорядження) №28/ОС від 22 січня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади помічника машиніста електровоза на підставі п.2 ст.40 КЗпП України, отже вимоги позивача в частині внесення змін щодо формулювання та дати його звільнення згідно ч.3 ст.38 КЗпП України у наказі (розпорядженні) №28/ОС від 22 січня 2021 року вважав обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню. Крім того, враховуючи, що трудова книжка фактично була видана позивачу 11 лютого 2021 року, суд першої інстанції вважав за необхідне визначити суму середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу з 03 березня 2020 року по 22 січня 2021 року у розмірі 63 831,52 грн.
       Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.
       Відповідно до статті 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
       Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.
       Право громадян на працю забезпечується державою, а трудовий договір може бути розірваний лише з підстав і в порядку, передбаченому трудовим законодавством (статті 2,36,40,41 КЗпП України).
       Відповідно частини першої статті 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
       Підставами припинення трудового договору відповідно до вимог пункту 4 частини першої статті 36 КЗпП України, зокрема є: розірвання трудового договору з ініціативи працівника (статті 38,39 КЗпП України), з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (статті 40,41 КЗпП України) або на вимогу профспілкового чи іншого уповноваженого на представництво трудовим колективом органу (стаття 45 КЗпП України).
       Відповідно статті 38 КЗпП України працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні. У разі, коли заява працівника про звільнення з роботи за власним бажанням зумовлена неможливістю продовжувати роботу (переїзд на нове місце проживання; переведення чоловіка або дружини на роботу в іншу місцевість; вступ до навчального закладу; неможливість проживання у даній місцевості, підтверджена медичним висновком; вагітність; догляд за дитиною до досягнення нею чотирнадцятирічного віку або дитиною-інвалідом; догляд за хворим членом сім`ї відповідно до медичного висновку або інвалідом I групи; вихід на пенсію; прийняття на роботу за конкурсом, а також з інших поважних причин), власник або уповноважений ним орган повинен розірвати трудовий договір у строк, про який просить працівник. Якщо працівник після закінчення строку попередження про звільнення не залишив роботи і не вимагає розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган не вправі звільнити його за поданою раніше заявою, крім випадків, коли на його місце запрошено іншого працівника, якому відповідно до законодавства не може бути відмовлено в укладенні трудового договору.
       Крім того, працівник має право у визначений ним строк розірвати трудовий договір за власним бажанням, якщо власник або уповноважений ним орган не виконує законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору.
       Право на звільнення за власним бажанням за загальним правилом мають усі без винятку працівники, незалежно від посад, які вони обіймають, та сфери їхньої діяльності.
       Разом із тим, аналіз положень статті 38 КЗпП України свідчить про те, що розірвання трудового договору з ініціативи працівника і його правові підстави залежать від причин, які спонукають працівника до розірвання цього договору і які працівник визначає самостійно. У разі якщо вказані працівником причини звільнення - порушення роботодавцем трудового законодавства (частина третя статті 38 КЗпП України) не підтверджуються або роботодавцем не визнаються, останній не вправі самостійно змінювати правову підставу розірвання трудового договору.
       При незгоді роботодавця звільнити працівника із підстав, передбачених частиною третьою статті 38 КЗпП України, останній може відмовити у розірванні трудового договору, але не вправі розірвати цей договір з інших підстав, які працівником не зазначалися.
       Аналогічний висновок викладено у постановах Верховного Суду від 13 березня 2019 року в справі №754/1936/16-ц, від 21 лютого 2020 року у справі №520/16912/15-ц, від 29 січня 2020 року у справі №524/679/19.
       Відповідно до частини першої статті 139 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.
       Звертаючись до суду із дійсним позовом та обґрунтовуючи його вимоги, позивач зазначав, що внаслідок порушення роботодавцем вимог чинного законодавства про працю, а саме після поновлення його на посаді, не надано йому можливості скласти відповідні іспити, пов`язані з рухом поїздів з метою продовження своєї діяльності як помічника машиніста, останній вимушений був в односторонньому порядку розірвати з останнім трудовий договір, надавши 03 березня 2020 року про це відповідну заяву. В той же час, відповідачем вказана заява була проігнорована, трудовий договір було розірвано з відповідачем 22 січня 2021 року на підставі пункту 2 статті 40 КЗпП України.
       Здійснюючи аналіз наявних в матеріалах справи документах вбачається, що 23 грудня 2019 року, на підставі рішення суду, позивача ОСОБА_1 було поновлено на посаді помічника машиніста електровоза, в той же час, враховуючи, що наказом №145/ТЧ від 22 лютого 2019 року останнього було позбавлено посвідчення помічника машиніста електровоза, 24 грудня 2019 року роботодавцем було винесено наказ №1148/ТЧ-2, яким позивача було відсторонено від роботи помічника машиніста електровоза оборотного локомотивного депо Нікополь ОСОБА_1 до вирішення питання переведення його на іншу посаду, цим же рішенням наказано повідомити працівника про наявні вакансії в депо та структурним підрозділам.
       Вказаний наказ було оскаржено ОСОБА_1 до суду, в той же час рішенням Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 березня 2021 року у цивільній справі № 211/439/20, залишеним без змін постановою Дніпровського апеляційного суду від 13 липня 2021 року, в задоволенні вимог ОСОБА_1 про скасування наказу №1148/ТЧ-2 від 24 грудня 2019 року про його відсторонення було відмовлено.
       Тобто вказаний наказ є чинним та ніким не скасований.
       З метою дотримання прав позивача, а також з метою виконання наказу про відсторонення ОСОБА_1 , роботодавцем тричі надавалися останньому усі наявні на підприємстві вакансії, із наданням йому можливості обрання посади за його бажанням та з урахуванням наявної в нього кваліфікації. 
       В той же час, надані роботодавцем вакансії були проігноровані ОСОБА_1 , навпаки останній у своїх заявах наполягав на наданні йому посади машиніста, усвідомлюючи відсутність в останнього відповідної кваліфікації для її зайняття, зважаючи на наявний наказ від 22 лютого 2019 року №145/14 про позбавлення його посвідчення помічника машиніста електровоза, який, окрім іншого, позивачем не оскаржувався. 
       Отже, враховуючи, що з моменту поновлення позивача на посаді, тобто з 23 грудня 2019 року до 22 січня 2021 року, тобто більше року позивач надані відповідачем вакансії ігнорував, в той же час відповідної кваліфікації на здійснення функцій помічника машиніста не мав, роботодавець звернувся до профспілкового органу, членом якого є позивач ОСОБА_1 , з метою отримання згоди на його звільнення за пунктом 2 статті 40 КЗпП України.
       Так, статтею 43 КЗпП України встановлено, що розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України, Бюро економічної безпеки України чи органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового та митного законодавства.
       Як вбачається з матеріалів справи, відповідач, діючи у відповідності до вимог трудового законодавства, звернувся до профспілкової організації за наданням згоди на звільнення позивача, за результатом розгляду заяви роботодавця, профспілкою було винесено рішення про залишення відповідного звернення без розгляду, мотивуючи це тим, що ОСОБА_1 було подано заяву про розірвання трудового договору на підставі частини 3 статті 38 КЗпП України, тобто трудовий договір вже є розірваним.
       Зважаючи на наявність відповідного рішення профспілкової організації, враховуючи чинність трудового договору, в розірванні якого роботодавцем було відмовлено, зважаючи на відсутність інших перешкод для звільнення ОСОБА_1 , враховуючи, що останній від зайняття посади, що відповідає його кваліфікації відмовився, враховуючи небажання останнього продовжувати свою трудову діяльність на підприємстві, про що свідчить заява останнього від 03 березня 2020 року, АТ «Українська залізниця» було прийнято рішення про звільнення ОСОБА_1 на підставі п.2 ст.40 КЗпП України.
       Доводи позивача, що останній є звільненим з посади за власним бажанням у зв`язку з невиконанням роботодавцем законодавства про працю, тобто на підставі ч.3 ст.38 КЗпП України, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки роботодавцем в задоволенні відповідної заяви в той же день було відмовлено, про що на ім`я ОСОБА_1 було складено відповідний лист, який невідкладно було направлено на адресу останнього, із зазначенням про відсутність підстав для задоволення заяви працівника про звільнення саме із цих підстав. 
       Таким чином, роботодавець не визнав та не погодився із зазначеною працівником підставою для звільнення, а тому, з урахуванням вказаних вище норм права та сталої судової практики, правомірно відмовив у розірванні трудового договору, оскільки був позбавлений можливості розірвати цей договір з інших підстав, які працівником не зазначалися.
       Крім того, колегія суддів не знаходить підстав для висновку про наявність з боку відповідача порушень трудового законодавства, зважаючи на те, що останнім виконано рішення суду та поновлено на посаді ОСОБА_1 , відстороняючи його від посади, останній виходив із наявного та чинного наказу №145/ТЧ від 22 лютого 2019 року, яким позивача було позбавлено посвідчення помічника машиніста електровоза, а тому відповідачем було правомірно відсторонено останнього від роботи помічника машиніста, що окрім іншого було встановлено за рішенням суду, яким в задоволенні вимог ОСОБА_1 про його скасування було відмовлено, отже вказаний наказ був чинний та підлягав виконанню. При цьому, позивач від запропонованих вакансій, з метою продовження трудової діяльності, відмовився, у зв`язку з чим роботодавець не вбачав підстав для звільнення останнього на підставі частини 3 ст. 38 КЗпП України, про що і було повідомлено позивача, з інших підстав працівника не звільнив, дотримавши і в цій частині вимоги трудового законодавства, надавши додатково вакансії для ознайомлення з метою обрання останнім тієї, яка б відповідала його бажанню та наявної кваліфікації. 
       Не надавши згоду на переведення на будь-яку з них, був звільнений на підставі п.2 ст.40 КЗпП України за попереднім зверненням до профспілкової організації.
       Таким чином, колегія суддів вважає висновок суду першої інстанції про наявність підстав для зміни формулювання причини звільнення з роботи передчасним та таким, що не відповідає нормам матеріального права.
       Також, колегія суддів враховує і саму поведінку позивача, який подавши заяву від 03 березня 2020 року про звільнення за ч.3 ст.38 КЗпП України, результатом її розгляду не цікавився, до роботодавця з метою отримання трудової книжки та повного розрахунку не звертався. Перебуваючи у стані простою та отримуючи у зв`язку із цим заробітну платну, протягом усього часу з моменту подання ним власноручної заяви від 03 березня 2020 року до моменту звільнення роботодавцем до останнього з метою встановлення правової природи нарахувань не звертався.
       Крім того, колегія суддів зауважує, що пунктом 18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» судам роз`яснено, що при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові. Суд не в праві визнати звільнення правильним виходячи з обставин, з якими власник або уповноважений ним орган не пов`язували звільнення.
       Отже, суд не має права змінювати формулювання причин звільнення з тих підстав, з якими роботодавець не пов`язував обставини звільнення.
       Змінюючи формулювання причини звільнення, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що роботодавець не пов`язував звільнення ОСОБА_1 за власним бажанням і відсутні докази, що він помилився у формулюванні підстав звільнення.
       Відповідно до частини третьої статті 235 КЗпП України у разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству, у випадках, коли це не тягне за собою поновлення працівника на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, зобов`язаний змінити формулювання і вказати в рішенні причину звільнення у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону.
       Вищезазначені положення матеріального закону судом першої інстанції залишено поза увагою, вирішуючи спір, суд на порушення вимог статті 235 КЗпП України змінив не формулювання причини звільнення відповідачів, а його підстави: із «звільнення на підставі пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП України (невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації) на «звільнення на підставі частини 3 статті 38 КЗпП України, за власним бажанням, у зв`язку з невиконанням власника або уповноваженого ним органу законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору».
       Отже, суд першої інстанції залишив поза увагою наведені норми матеріального права та не врахував, що у випадку зазначення працівником та роботодавцем різних обставин звільнення: власне бажання та невідповідність займаній посаді, суд не може приймати рішення про зміну формулювання причин звільнення. Належним способом захисту прав позивача у такому випадку є визнання наказу про звільнення незаконним та його скасування.
       У зв`язку з наведеним оскаржуване судове рішення в частині позовних вимог про зміну формулювання причин звільнення та зобов`язання внести відповідні записи до трудової книжки не можна вважати законними й обґрунтованими.
       Аналогічні за змістом висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 29 січня 2020 року у справі №524/679/19, провадження №61-20798св19.
       У зв`язку із наведеним, колегія суддів вважає, що розглядаючи спір, який виник між сторонами у справі, суд першої інстанції не сприяв всебічному і повному з`ясуванню обставин справи, допустився порушення норм матеріального права задовольняючи позов частково, а тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позову.
       Відповідно до ст.133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема витрати на професійну правничу допомогу.
       Згідно зі статтею 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог; інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача.
       Враховуючи результат розгляду даної справи, з позивача  ОСОБА_1 підлягає стягненню на користь АТ «Українська залізниця» судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 2 724 грн.
       Керуючись ст.ст.367,374,376,381-383 ЦПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

       Апеляційну скаргу акціонерного товариства «Українська залізниця» задовольнити.

       Рішення Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 листопада 2021року скасувати та ухвалити нове рішення.

       В задоволенні позову  ОСОБА_1 до акціонерного товариства «Українська залізниця» про зміну формулювання причини звільнення з роботи та задоволення грошових вимог відмовити.

       Стягнути з ОСОБА_1 на користь акціонерного товариства «Українська залізниця» судовий збір в розмірі 2 724 грн.

       Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду у випадках, передбачених пунктом 2 частини 3 статті 389 ЦПК України, протягом тридцяти днів.

       Повний текст постанови складено 02 травня 2022 року.

               Головуючий:                                         Демченко Е.Л.

        Судді:                                                 Куценко Т.Р.

                Макаров М.О.