КИЇВСЬКИЙ  АПЕЛЯЦІЙНИЙ   СУД   

Справа  379/109/22                                                                                          Головуючий у І-й інстанції - Зінкін В.І.
апеляційне провадження № 33/824/1302/2021                                                                  Доповідач Заришняк Г.М.

П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
31 травня   2022 року Суддя Київського апеляційного суду  Заришняк Г.М.,  розглянувши матеріали справи  про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою   ОСОБА_1 на постанову  Таращанського  районного суду  Київської області  від 01 березня 2022 року, якою ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , громадянку України, проживаючу за адресою:  АДРЕСА_1 , голову  тендерного  комітету, працюючу директором Таращанського академічного ліцею «Ерудит», яка раніше  до  адміністративної відповідальності  не притягалась,  звільнено  від адміністративної відповідальності  за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого  ч.3  ст. 164-14 КУпАП, на підставі  ст.  22  КУпАП  та  обмежено усним зауваженням, -
                                                  В С Т А Н О В И В :
 
Постановою Таращанського  районного суду  Київської області  від 01 березня 2022 року ОСОБА_1   звільнено від адміністративної відповідальності  за вчинення  адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП, на підставі  ст.  22  КУпАП   та  обмежено усним зауваженням.
Як зазначено в постанові суду, при здійсненні відповідно  до ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторингу закупівлі за кодом ДК 021:2015:45454000-4 - Реконструкція, проведеної Таращанським  академічним ліцеєм «Ерудит», Таращанської  міської ради Київської області (далі - Замовник), висновком  про результати моніторингу процедури закупівлі від 23 листопада  2021 року №537   24 листопада 2021 року виявлено, що додатковою угодою від 09 вересня 2021 року №2 внесено зміни до істотних умов договору від 05  серпня 2021 року №97 в частині  оплати робіт, а саме: внесено  зміни в п. 4.2.1 договору, в частині, що аванс за цим договором складає 30 відсотків  від загальної вартості робіт в сумі  1 014 000,00 грн.   ТОВ «Паритет БЦ (Підрядник) зобов`язується  використати  одержаний аванс на придбання  і постачання необхідних для виконання робіт, матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох  місяців  після одержанні авансу, але не пізніше  24 грудня. Для  звітності витрачених коштів підрядник повинен надати замовнику Акти  приймання виконання будівельних робіт за вказаний період або повернути  суму авансу в повному обсязі на розрахунковий рахунок замовника. Замовник перераховує аванс  підряднику протягом  10 днів від дати  отримання  рахунка. Вказане  порушує норми ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: істотні умови договору не можуть змінюватися  після його підписання. Дане порушення допущено ОСОБА_2 , яка являється головою тендерного комітету та директором  Таращанського академічного ліцею.
Своїми діями  ОСОБА_1 вчинила  адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.
На дану постанову  ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати постанову про адміністративне правопорушення, закрити адміністративне провадження відносно неї, ОСОБА_1 , у  зв`язку із закінченням на момент розгляду  справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених  ст. 38 КУпАП.
Апелянт вважає, що справа була розглянута поверхнево, без врахування  фактичних обставин  по справі. 
 Крім того, просила поновити строк на апеляційне оскарження  постанови суду, посилаючись при цьому на те, що повний текст оскаржуваної постанови  апелянт отримала лише 13 квітня 2022 року засобами поштового зв`язку. Посилаючись на те, що вказані обставини зумовили причину пропуску строку на апеляційне оскарження постанови суду, просила поновити такий строк.
Перевіривши матеріали справи, суд вважає, що заявлене апелянтом клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови суду першої інстанції підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст.294 КУпАП, постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною  п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 цього Кодексу. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається  апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення  цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.
Доводи апелянта щодо поважності причин пропуску строку на апеляційне оскарження заслуговують на увагу і підтверджуються матеріалами справи,  а тому суд вважає причини пропуску строку на апеляційне оскарження постанови Таращанського  районного суду  Київської області  від 01 березня 2022 року поважними,  а  клопотання   таким, що  підлягає задоволенню.
ОСОБА_1 в судове засідання суду апеляційної інстанції   не з`явилася, про час та місце розгляду справи повідомлена належним чином. В поданій апеляційному суду заяві ОСОБА_1 підтримала подану апеляційну скаргу в повному обсязі та просила розглянути адміністративний матеріал у її відсутність.
Вивчивши матеріали  адміністративного провадження та доводи апеляційної скарги,   суд апеляційної інстанції приходить  до наступних висновків.
За змістом ст.ст. 245, 252, 280, 283 КУпАП, при розгляді справи про адміністративні правопорушення має бути забезпечено всебічне, повне та об`єктивне з`ясування обставин справи, підлягають для з`ясування питання про те, чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа в його вчинені, рішення приймається на підставі доказів, долучених у суді і оцінених суддею за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Відповідно до ч. 1 ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна ( умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Згідно з ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації, тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від тисячі п`ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
 Суд першої інстанції, на підставі перевірки та належної оцінки зібраних у справі доказів, дійшов обґрунтованого висновку про те, що в діях  ОСОБА_1  вбачається склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, і її вина доведена належними та допустимими доказами.
У  висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 23.11.2021 №537 зазначено, що замовником внесено зміни до істотних умов договору в частині оплати робіт, чим порушено ч. 5 ст. 41 Закону «Про публічні закупівлі», якою передбачено вичерпний перелік підстав для істотних умов договору.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 2 Закону «Про публічні закупівлі» до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
З протоколу про адміністративне правопорушення №26-2/2022пр, складеного 24.01.2022 р.  провідним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель Північного офісу Держаудитслужби ОСОБА_3 , слідує, що  Таращанський академічний ліцей «Ерудит» Таращанської міської ради Київської області - замовник. А зазначене порушення допущено ОСОБА_1 як головою тендерного комітету - директором Таращанського академічного ліцею «Ерудит.
Також, до вказаного протоколу про адміністративне правопорушення  було  додано інформацію про членів тендерного комітету Таращанського академічного ліцею «Ерудит» та наказ від 06.01.2021 р. № 1 «Про створення тендерного комітету ліцею та затвердження Положення про тендерний комітет ліцею», з яких вбачається, що директор ОСОБА_1 являється головою тендерного комітету.
Відповідно до ч. 2 ст. 44 Закону України «Про публічні закупівлі» закріплено, що за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, відповідно до вимог цього Закону, та укладення договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та за порушення вимог цього Закону службові (посадові) особи, уповноважена особа замовника та керівники замовників несуть відповідальність згідно із законами України.
За таких обставин ОСОБА_1 , як керівник замовника, є суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.
Крім того, в даному протоколі зазначено, що при здійсненні відповідно до ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторингу закупівлі - Реконструкція, проведеної замовником, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 23.11.2021 р. №537, виявлено порушення, а саме: додатковою угодою від 09.09.2021 № 2 внесено зміни до істотних умов договору від 05.08.2021 № 97.
Частиною 6. ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі» встановлено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження (ч. 11 ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі»).
З матеріалів адміністративної справи вбачається, що замовнику було відомо про проведення моніторингу закупівель та про його результати, однак, керівником замовника не надано підтвердження щодо оскарження висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 23.11.2021 р. № 537 до суду, що передбачено ч. 10. ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі».
Частиною  3 ст.164-14 КУпАП визначена відповідальність, зокрема, за внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом, яку несуть службові (посадові), уповноважені особи замовника.
Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків встановлених ч. 5 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі».
Керівником замовника не надано суду жодних доказів щодо внесення змін до істотних умов договору від 05.08.2021 № 97 на підставі обставин, визначених законом.
Крім того,  в поданих запереченнях ОСОБА_1 зазначила, що розуміє, що нею було вчинено дії, які суперечать вимогам законодавства України. Винність у вчиненні вказаного правопорушення не оспорюється в апеляційній скарзі.
Згідно з ч. 3 ст. 38 КУпАП, адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, передбаченого частинами третьою-шостою статті 164-14 цього Кодексу, може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.
 Пунктом 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП встановлено, що провадження по справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за обставин закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 цього Кодексу
Матеріалами справи  встановлено, що на підтвердження вини особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, надано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від  23.11.2021 № 537, датою виявлення правопорушення є 23.11.2021 року.
Враховуючи те, що на момент розгляду даної справи судом першої інстанції не сплив шестимісячний строк накладення адміністративного стягнення, доводи апеляційної скарги  ОСОБА_1 про необхідність закриття провадження у справі через закінчення строків  притягнення до адміністративної відповідальності, передбачених ст. 38 КУпАП, не заслуговують на увагу.
При цьому, посилання в апеляційній скарзі на те, що  до даного правопорушення повинна бути застосована ч.2 ст. 38 КУпАП, за правилом якої якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через три місяці з дня його виявлення, крім справ про адміністративні правопорушення, зазначені у частинах третій - шостій цієї статті, апеляційним судом відхиляються, оскільки  в даному випадку підлягає застосуванню саме ч.3 ст. 38 КУпАП, якою визначені строки накладення адміністративного стягнення саме за ст. 164-14 КУпАП, яка була інкримінована   ОСОБА_1 .
Вина ОСОБА_1  підтверджується матеріалами справи, які у своїй сукупності стверджують наявність в діях останньої складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.         
Відповідно до ст. 22 КУпАП при малозначності вчиненого адміністративного правопорушення орган (посадова особа), уповноважений вирішувати справу, може звільнити порушника від адміністративної відповідальності і обмежитись усним зауваженням.
Згідно положень ст. 284 КУпАП постанова про закриття справи виноситься при проголошенні усного зауваження.
Враховуючи характер вчиненого правопорушення, особу правопорушника, що вона правопорушення вчинила вперше, обставини вчинення правопорушення,  відсутність будь - якої шкоди для держави та суспільства, а також, що вчинене правопорушення не спричинило і не здатне було спричинити будь-яку значну шкоду суспільним або державним інтересам, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку  про те, що дане адміністративне правопорушення, яке вчинено до введення воєнного стану, можливо в умовах воєнного стану віднести до малозначних правопорушень, в зв`язку з чим  обґрунтовано звільнив її від адміністративної відповідальності,  обмежившись усним зауваженням.  
Неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права або порушення норм процесуального права при розгляді справи   не встановлено.
         Керуючись ст.ст. 294 КУпАП, суд апеляційної інстанції, -
 
П О С Т А Н О В И В:
 
            Поновити ОСОБА_1 строк  на апеляційне оскарження  постанови  Таращанського  районного суду  Київської області  від 01 березня 2022 року.
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Постанову Таращанського  районного суду  Київської області  від 01 березня 2022 року залишити без змін.
         Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Суддя                                                                                            Заришняк Г.М.