УХВАЛА                                                                        

21 лютого 2022 року
м. Київ
справа № 481/877/19
провадження № 51-3164км20
 
ПЕРША  СУДОВА  ПАЛАТА 
КАСАЦІЙНОГО  КРИМІНАЛЬНОГО  СУДУ ВЕРХОВНОГО  СУДУ 
у складі (далі – Перша судова палата):
головуючої                     ОСОБА_1 ,
суддів                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,                                                      
                                        ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,                                                   
                                        ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,  
                                        ОСОБА_11 ,
за участю:
секретаря судового засідання  ОСОБА_12 ,
прокурора                                        ОСОБА_13 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора                      ОСОБА_14 , який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 02 квітня 2020 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 23 березня 2021 року щодо ОСОБА_15 , і представника потерпілого ПАТ «Державний ощадний банк України» - адвоката ОСОБА_16 на ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 23 березня 2021 року щодо 
ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрована та проживає у АДРЕСА_1 ,
засуджену за вчинення кримінальних правопорушень, передбаченихч. 1, 3 ст. 362, ч. 2, 3, 4 ст. 358, ч. 3 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі – КК).
 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
1.                 За вироком Новобузького районного суду Миколаївської областівід 
2 квітня 2020  року ОСОБА_15 , визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень і засуджено до  покарання: за  ч. 1 ст. 362 КК - у виді штрафу в розмірі 10 200 грн;  ч. 3 ст. 362 КК - у виді позбавлення волі на строк 
3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з фінансово-банківською діяльністю, на строк 1 рік; ч. 2 ст. 358 КК - у виді штрафу в розмірі 2550 грн; ч. 3 
ст. 358 КК - у виді позбавлення волі на строк 2 роки; ч. 4 ст. 358 КК - у виді штрафу в розмірі 680 грн; ч. 3 ст. 190 КК - у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.
2.                 На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_15 остаточне покарання у виді   позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з фінансово-банківською діяльністю на строк 
1 рік.
3.                 Відповідно до ст. 75 КК ОСОБА_15 звільнено від відбування покарання                                         з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік і покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.
4.                  Цивільний позов потерпілого ПАТ «Державний ощадний банк України» задоволено, стягнуто з ОСОБА_15 на його користь шкоду, заподіяну кримінальним правопорушенням, у сумі 7691,28 грн, у частині стягнення збитків у сумі  7247,63 грн позов залишено без розгляду.
5.                 Згідно з вироком ОСОБА_15 визнано винуватою в тому, що вона, перебуваючи  з 23 квітня 2018 року відповідно до наказу начальника філії – Миколаївське обласне управління АТ «Ощадбанк» ОСОБА_17 від 
20 квітня 2018  року №339-к на посаді провідного економіста сектору роздрібного бізнесу Територіально відокремленого безбалансового відділення II-А типу 
№ 10014/036 Миколаївського обласного управління АТ «Ощадбанк»  та маючи право доступу до інформації, що обробляється автоматизованими банківськими системами АБС БАРС «Millennium» і ПЗ «Card Мanagement», за допомогою електронно–обчислювальних машин, порушуючи нормативно-правові документи АТ «Ощадбанк», маючи у зв`язку з виконанням своїх функціональних обов`язків повну інформацію про клієнтів банку та їх персональні дані, незаконно змінила інформацію, яка обробляється у АБС «БАРС Мульті МФО» та «Card Мanagement», шляхом формування електронної заяви про приєднання до договору комплексного обслуговування фізичних осіб, складовою якої є заява на встановлення кредитного ліміту, внесла анкетні дані, місце роботи, фінансовий/майновий стан та волевиявлення про приєднання до договору комплексного обслуговування фізичних осіб без відома та дозволу клієнтів банку ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 та відкрила без їх згоди, карткові рахунки, а надалі несанкціоновано змінила інформацію, яка обробляється в цій системі, без відома та згоди вищевказаних клієнтів банку, встановила по відкритим рахункам на ім`я останніх кредитний ліміт у сумі 
5000 грн.
6.                 Крім того, ОСОБА_15 склала з використанням свого робочого комп`ютера та установленої на ньому АБС «БАРС Мульті МФО», від імені ОСОБА_20 ,  померлої ІНФОРМАЦІЯ_2 , завідомо підроблений офіційно електронний документ – «заяву про приєднання від 20 серпня 2018 року 
№ 645415/200818 до договору комплексного обслуговування фізичних осіб та відкриття поточного рахунку з використанням електронного платіжного засобу (платіжної картки), яку потім за допомогою комп`ютерної техніки та принтера роздрукувала, та, знаючи про те, що ОСОБА_20 не виявляла бажання на відкриття поточного рахунку в АТ «Ощадбанк» і встановлення (відновлення) кредитного ліміту, виконала у вказаних заявах, у графі «Підпис клієнта» підпис від імені ОСОБА_20 , а також завірила їх своїм підписом. Далі, маючи доступ до юридичних справ колишніх клієнтів банку, які зберігалися в службовому кабінеті в приміщенні відділення, виявила фотокопію «довідки про присвоєння ідентифікаційного номеру» невстановленої особи та з метою подальшого її використання, стерши дані цієї особи внесла шляхом виконання написів кульковою ручкою на фотокопії «довідки про присвоєння ідентифікаційного номеру» недостовірну інформацію щодо власника документа, власноручно виправивши їх на дані « ОСОБА_20 » та ідентифікаційний номер « НОМЕР_1 ». З цих документів вона сформувала кредитну справу клієнта ОСОБА_20 , для подальшого використання під час відкриття рахунку та надання (встановлення) кредиту, а також засобами електронного зв`язку, відправила вказані документи до Центрального апарату АТ «Ощадбанк» для погодження особою уповноваженою  приймати рішення щодо погодження надання (встановлення) кредиту.
7.                 Аналогічним чином ОСОБА_15 від імені ОСОБА_26 та без її дозволу, повторно склала завідомо підроблений офіційний електронний документ – «заяву про приєднання» від 23 жовтня 2018 року №362189415/23102018 до договору комплексного обслуговування фізичних осіб та відкриття поточного рахунку з використанням електронно-платіжного засобу, після чого за допомогою комп`ютерної техніки роздрукувала цю заяву, знаючи про те, що ОСОБА_26 не виявляла бажання на відкриття поточного рахунку в АТ «Ощадбанк» та встановлення (відновлення) кредитного ліміту, виконала у вказаних заявах, у графі «Підпис клієнта» підпис від імені ОСОБА_26 , а також завірила їх своїм підписом. Згодом маючи доступ до юридичних справ колишніх клієнтів банку, які зберігалися в службовому кабінеті в приміщенні відділення, виявила фотокопію «довідки про присвоєння ідентифікаційного номеру» і паспорта громадянки України на ім`я ОСОБА_29 та внесла шляхом виконання написів кульковою ручкою до фотокопії такої довідки недостовірну інформацію щодо власника цього документа, затерши дані ОСОБА_29 та власноручно виправивши їх на дані « ОСОБА_26 » та ідентифікаційний номер « НОМЕР_2 ». Після цього у фотокопію паспорта громадянки України на ім`я ОСОБА_29 в графу «Ім`я, по батькові, дата народження, місце народження» внесла недостовірну інформацію, стосовно власника документа шляхом затирання даних ОСОБА_29 та власноручного виправлення їх на дані « ОСОБА_30 », дата народження « ІНФОРМАЦІЯ_3 », місце народження «с. Князівка». Ці копії документів вона власноручно засвідчила від імені 
ОСОБА_26 та завірила своїм підписом та сформувала з них кредитну справу клієнта ОСОБА_26 для подальшого використання під час відкриття рахунку та надання (встановлення) кредиту, а також засобами електронного зв`язку, відправила документи до Центрального апарату АТ «Ощадбанк» для погодження особою уповноваженою приймати рішення щодо погодження надання (встановлення) кредиту.
8.                 Також ОСОБА_15 , використовуючи  робочий комп`ютер та програмне забезпечення, встановлене на ньому, без згоди та відома клієнтів відкривала на їх ім`я карткові рахунки, отримувала в касі відділення банківську платіжну картку та користувалась нею, в результаті чого нею було з рахунків клієнтів: 
ОСОБА_19 знято грошові кошти в розмірі 25 308,34 грн., поповнено рахунок на суму 20 900 грн, залишок несплаченої суми склав 4408,34 грн.; ОСОБА_18 знято грошові кошти в розмірі 18 825,20 грн, поповнено рахунок на суму 14 620 грн залишок несплаченої суми - 4 205,20 грн;   ОСОБА_20 знято грошові кошти в розмірі 5092,40 грн, поповнено рахунок на суму 460 грн, залишок несплаченої суми 4632,40   грн;   ОСОБА_21 знято грошові кошти в розмірі 5 394,29 грн., поповнено рахунок на суму 420,00 грн.; залишок несплаченої суми 4 974,29 грн; ОСОБА_31 знято  грошові кошти у розмірі 4915,94 грн, поповнено рахунок на 
10 грн;  залишок несплаченої суми 4905,94  грн.; ОСОБА_23 , знято  грошові кошти в розмірі 4871 грн, які не сплачені в повному обсязі; ОСОБА_24 знято грошові кошти в  розмірі 4952,66 грн., поповнено рахунок на 10 грн.; залишок несплаченої суми 4942,66 грн; ОСОБА_25 знято  грошові кошти в розмірі 4952,66 грн, поповнено рахунок на 10 грн, залишок несплаченої суми  4 935 грн; ОСОБА_26 знято  грошові кошти  в розмірі   4835,13 грн, які не сплачені в повному обсязі; ОСОБА_27 знято грошові кошти в розмірі 5581,32 грн, поповнено рахунок на суму 600 грн, залишок несплаченої суми  4981,32 грн; 
ОСОБА_28  знято грошові кошти в розмірі 5 000 грн, поповнено рахунок на суму 5000 грн.
9.                 Миколаївський апеляційний суд 23 березня 2021 року вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 02 квітня 2020 року щодо ОСОБА_15 залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи, викладені в касаційних скаргах
10.             У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення судами вимог кримінального процесуального закону, зокрема статей 128, 129 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), просить скасувати судові рішення в частині вирішення цивільного позову щодо 
ОСОБА_15 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства. 
11.             Представник потерпілого ПАТ «Державний ощадний банк України» - адвокат ОСОБА_16 у своїй касаційній скарзі просить скасувати ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 23 березня 2021 року та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вважає, що суд апеляційної інстанції безпідставно погодився з рішенням місцевого суду про залишення без розгляду позову в частині стягнення збитків (банківських відсотків та комісії за операціями, які банк міг реально одержати за звичайних обставин) у сумі 
7247,63 грн.Також зазначає, що всупереч вимогам ст. 419 КПК апеляційний суд належно не перевірив доводів апеляційної скарги представника потерпілого щодо неправильного вирішення цивільного позову та не навів мотивів на спростування цих доводів.
 
Підстави розгляду кримінального провадження Першою судовою палатою Касаційного кримінального суду
12.             Ухвалою колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 18 листопада 2021 року з метою забезпечення єдності судової практики та у зв`язку з необхідністю відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду, кримінальне провадження за касаційними скаргами прокурора ОСОБА_14 , який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 02 квітня 2020 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 23 березня 2021 року і представника потерпілого ПАТ «Державний ощадний банк України» - адвоката ОСОБА_16 на ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 23 березня 2021 року щодо ОСОБА_15 , засудженої за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених 
ч. 1, 3 ст. 362, ч. 2, 3, 4 ст. 358, ч. 3 ст. 190 КК, було передано на розгляд Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на підставі ч. 1 ст. 434-1 КПК.
Позиції учасників судового провадження 
13.             Засуджена ОСОБА_15 у письмовому клопотанні просила проводити касаційний розгляд без її участі, зазначила, що касаційну скаргу представника потерпілого вважає безпідставною та необґрунтованою. 
14.             Прокурор ОСОБА_13 заявив клопотання про передачу провадження за касаційними скаргами прокурора ОСОБА_14 і представника потерпілого ПАТ «Державний ощадний банк України» - адвоката ОСОБА_16 на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду з підстави, передбаченої ч. 2 ст. 434-1 КПК. Прокурор зазначив, що підтримує касаційну скаргу прокурора та частково підтримує касаційну скаргу представника потерпілого. Вважає, що прокурор має право подавати касаційну скаргу в частині заявленого не ним цивільного позову.
15.             Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися.
 
Мотиви Суду 
16.             Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, перевіривши матеріали провадження та доводи, викладені в касаційних скаргах, Судова палата дійшла висновку про необхідність передачі кримінального провадження за касаційними скаргами прокурора ОСОБА_14 і представника потерпілого ПАТ «Державний ощадний банк України» - адвоката ОСОБА_16 на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду з огляду на таке.
17.             Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» (далі - Закон № 1402-VIII) Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.
18.             Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи у такій спосіб судову практику на однакове застосування норм права.
19.             Згідно з ч. 6 ст. 13 зазначеного Закону № 1402-VIII висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
20.     Положенням ч. 2 ст. 434-1 КПК визначено, що суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає таке кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи іншої об`єднаної палати.
21.    Відповідно до постанови колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 21 жовтня 2021 року (справа № 442/3929/18, провадження № 51-2943км21) розглянуто касаційну скаргу прокурора, який брав участь у провадженні в суді апеляційної інстанції, на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 13 жовтня 2020 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 25 березня 2021 року в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_32 , яку визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 382 КК, та виправдано у зв`язку з не доведенням, що в діянні обвинуваченої є склад кримінального правопорушення, а також відмовлено в задоволенні цивільного позову потерпілої ОСОБА_33 до ОСОБА_32 .
22.    У вказаному провадженні в касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судами першої та апеляційної інстанцій і неправильне застосування ними закону України про кримінальну відповідальність, а також порушення місцевим судом вимог ч. 3 ст. 129 КПК і неправильне вирішення питання щодо цивільного позову, просив скасувати вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 
13 жовтня 2020 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 25 березня 
2021 року і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
23.   Зазначеною постановою від 21 жовтня 2021 року касаційну скаргу прокурора задоволено частково. Судові рішення щодо ОСОБА_32 в частині вирішення цивільного позову скасовано і призначено новий розгляд у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
24.             Таким чином, колегією суддів було визнано право прокурора на звернення із касаційною скаргою на судові рішення в частині вирішення цивільного позову, який прокурором не заявлявся.
25.             Перша судова палата вважає, що правовідносини, які розглядаються в цьому кримінальному провадженні, та правовідносини, що були предметом розгляду колегією суддів у справі № 442/3929/18, є подібними в розумінні                ст. 434-1 КПК, оскільки стосуються нормативного регулювання права прокурора на подання касаційної скарги в частині розв`язання цивільного позову, заявленого цивільним позивачем.
26.             При цьому, на переконання колегії суддів, на відміну від вищевказаного правового підходу, аналіз вимог ст. 131-1 Конституції України, ст. 2, 22, пунктів 3, 5 ч. 6 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», статей 3, 36, 425 КПК не дає підстав для висновку про наявність права прокурора на подання касаційної скарги в частині розв`язання цивільного позову, заявленого цивільним позивачем.
Щодо відступу від висновку про застосування норми права у подібних правовідносинах
27.             У кримінальному провадженні прокурор виконує декілька функцій, зокрема, у ст. 131-1 Конституції України передбачено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 
2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 
3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
28.             Остання функція у частині оскарження судових рішень конкретизується у 
п. З ч. 6 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», де зазначається, що під час здійснення представництва інтересів громадянина або держави у суді прокурор має право ініціювати перегляд судових рішень, у тому числі у справі, порушеній за позовом (заявою, поданням) іншої особи. Разом з тим, реалізація прокурором цього права у межах функції представництва інтересів громадянина або держави у суді можлива лише при умовах, визначених ч. 2 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», змістом якої закріплено, що прокурор здійснює представництво в суді інтересів громадянина (громадянина України, іноземця або особи без громадянства) у випадках, якщо така особа не спроможна самостійно захистити свої порушені чи оспорювані права або реалізувати процесуальні повноваження через недосягнення повноліття, недієздатність або обмежену дієздатність, а законні представники або органи, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси такої особи, не здійснюють або неналежним чином здійснюють її захист. До того ж наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у суді відповідно до ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру».
29.             Аналогічні умови щодо подання прокурором цивільного позову в інтересах громадян передбачені у ч. З ст. 128 КПК.
30.             Таким чином, підтримання публічного (державного) обвинувачення є безумовною процесуальною функцією, відповідно до якої прокурор зобов`язаний вжити всіх передбачених законом заходів для доведення перед судом обвинувачення з метою забезпечення кримінальної відповідальності особи, яка вчинила кримінальне правопорушення. У межах виконання цієї функції прокурор повинен довести обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, у тому числі вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням (п. З ч. 1 ст. 91 КПК). 
31.             Проте, реалізація функції публічного (державного) обвинувачення не може охоплювати повноваження прокурора ініціювати касаційне оскарження в частині розв`язання цивільного позову, заявленого цивільним позивачем, який  має самостійне право на подання касаційної скарги у частині вирішення цивільного позову у кримінальному провадженні (п. п. 7, 8 ч. 1 ст. 425 КПК).
32.             Отже, при відсутності умов для реалізації функції представництва інтересів громадянина або держави у суді, що закріплені ч. 2 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» подання прокурором касаційної скарги щодо розв`язання цивільного позову виходить за межі повноважень прокурора, безумовною функцією якого у судовому провадженні є лише підтримання публічного (державного) обвинувачення. 
33.             З огляду на вищенаведене колегія суддів убачає підстави для відступу від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у справі № 442/3929/18.
34.             Таким чином, з метою формування єдиної правозастосовної практики, кримінальне провадження стосовно ОСОБА_15 на підставі ч. 2 ст. 434-1 КПК підлягає передачі на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду.
Керуючись статтями 376, 434-1, 441 КПК, Перша судова палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду
постановила:
Передати кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора ОСОБА_14 , який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 02 квітня 2020 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 23 березня 2021 року щодо ОСОБА_15 , і представника потерпілого ПАТ «Державний ощадний банк України» - адвоката ОСОБА_16 на ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 23 березня 2021 року щодо ОСОБА_15 , засудженої  у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених 
ч. 1, 3 ст. 362, ч. 2, 3, 4 ст. 358, ч. 3  ст. 190 КК, на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду.
Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
СУДДІ: 
 
ОСОБА_1                          ОСОБА_2                           ОСОБА_3          
 
ОСОБА_4                      ОСОБА_5                              ОСОБА_6 

ОСОБА_7                     ОСОБА_8                           ОСОБА_9 

                             ОСОБА_10                           ОСОБА_11