ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/3377/22 Справа № 177/1639/21 	  	Суддя у 1-й інстанції - Березюк М.В. Суддя у 2-й інстанції - Остапенко В. О.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 травня 2022 року                                                                 м.Кривий Ріг
справа № 177/1639/21        
Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді - Остапенко В.О., 
суддів -  Бондар Я.М., Зубакової В.П.
секретар судового засідання – Чубіна А.В.
сторони:
позивач:  ОСОБА_1 
відповідач: Недайводська гімназія Глеюватської сільської ради

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі, в порядку спрощеного позовного провадження, апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 18 січня 2022 року, яке ухвалено суддею Березюк М.В. в м. Кривому Розі Дніпропетровської області та повне судове рішення складено 21 січня 2021 року,-
ВСТАНОВИВ:
В листопаді 2021 року  ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Недайводської гімназії Глеюватської сільської ради про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за період відсторонення.
В обґрунтування позову позивач посилався на те, що він працює в Недайводській гімназії Глеюватської сільської ради вчителем трудового навчання, інформатики, образотворчого мистецтва, мистецтва.
01.11.2021 року позивачу вручено повідомлення про відсторонення від роботи з 08.11.2021 року, ознайомившись з яким, він заперечував проти можливого відсторонення. Заперечення ґрунтувалися на тому, що можливість відсторонення базувалася на тимчасовій Постанові Кабінету Міністрів України № 1236 від 09.12.2020 року зі змінами, яка має відповідати Конституції України, таке відсторонення порушуватиме його право на працю, в тому числі на заробіток такою працею. Вважав, що вимога пред`явлення документів вказаних у повідомленні від 01.11.2021 року є порушення права на таємницю про стан здоров`я, про захист персональних даних, а право на працю може бути обмежено лише в умовах військового чи надзвичайного стану.
Незважаючи на це, 08.11.2021 року позивачу вручено наказ № 51-к/тр§1 від 08.11.2021 року про відсторонення від роботи з підстав відсутності документа про щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS Cov-2.
Наказ, що містив послання на наказ МОЗ № 2153 від 04.10.2021 року та п. 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України № 1236 від 09.12.2020 року, яка є тимчасовим актом та на його переконання суперечить Конституції України, вважав таким, що не містить законних підстав для відсторонення в розумінні ст. 46 КЗпП та строків відсторонення, а виключна вимога про надання документа, який підтверджує наявність щеплення від COVID-19, яке не віднесене до обов`язкових щеплень, або довідки про абсолютні протипоказання, виключає його можливість взагалі будь-коли повернутися до виконання своїх посадових обов`язків. Вказував, що вказане відсторонення прирівнюється до звільнення та позбавляє права на фізичне існування.
Позивач наполягав на тому, що ст. 46 КЗпП України не передбачає такої підстави для відсторонення працівника від роботи, як відмова працівника від щеплення, яке перебуває в стадії клінічних випробувань.
В обґрунтування позовних вимог позивач також вказував на порушення порядку введення карантину в Україні, встановлений карантин вважав не введеним, постанову про введення карантину незаконною і такою, що не підлягає виконанню, а тому кожна людина зобов`язана відмовитися від її виконання, а органи чи посадові особи не мають права вимагати виконання Постанови Кабінету Міністрів України про введення карантину, а тому вважав, що керівник відповідача не мала виконувати п. 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України № 1236 від 09.12.2020 року та приймати рішення про його відсторонення.
Крім цього позивач зазначав, що відмова від вакцинації не є порушенням трудової дисципліни, його не повідомлено про змінені умови праці за два місяці до їх запровадження. Зазначав, що щеплення має здійснюватися виключно за згодою особи, будь які медичні, наукові та інші досліди не можуть проводитися над людиною без її згоди на це, а дискримінація через нездійснення щеплення є незаконною.
Посилаючись на незаконність відсторонення від посади позивач просив суд визнати протиправним та скасувати наказ директора Недайводської гімназії Глеюватської сільської ради № 51-к/тр §1 від 08.11.2021 року про відсторонення його від роботи, а також стягнути з відповідача середній заробіток за період відсторонення від роботи.
Рішенням Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 18 січня 2022 року в задоволенні позову відмовлено.
В апеляційній скарзі позивач ставить питання про скасування рішення суду та ухвалення нового рішення про задоволення позовних вимог посилаючись на те, що Наказ, що містив посилання на наказ МОЗ № 2153 від 04.10.2021 року та п. 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України № 1236 від 09.12.2020 року, є тимчасовим актом та на переконання позивача суперечить Конституції України, 
Позивач вважає таким, що відповідач не мав законних підстав для його відсторонення в розумінні ст. 46 КЗпП України оскільки щеплення від COVID-19 не віднесене до обов`язкових щеплень, а відсутність щеплення або ж довідки про абсолютні протипоказання, виключає можливість позивача взагалі будь-коли повернутися до виконання своїх посадових обов`язків. Позивач вважає, що його відсторонення прирівнюється до звільнення та позбавляє права на фізичне існування.
Позивач наполягає на тому, що ст. 46 КЗпП України не передбачає такої підстави для відсторонення працівника від роботи, як відмова працівника від щеплення, яке перебуває в стадії клінічних випробувань.
Крім того апелянт вказує на порушення порядку введення карантину в Україні, оскільки встановлений карантин позивач вважає не введеним, а постанову про введення карантину незаконною і такою, що не підлягає виконанню, а тому кожна людина зобов`язана відмовитися від її виконання, а органи чи посадові особи не мають права вимагати виконання Постанови Кабінету Міністрів України про введення карантину, а тому вважав, що керівник відповідача не мала виконувати п. 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України № 1236 від 09.12.2020 року та приймати рішення про його відсторонення.
Крім цього апелянт зазначає, що відмова від вакцинації не є порушенням трудової дисципліни, його не повідомлено про змінені умови праці за два місяці до їх запровадження. Зазначав, що щеплення має здійснюватися виключно за згодою особи, будь які медичні, наукові та інші досліди не можуть проводитися над людиною без її згоди на це, а дискримінація через нездійснення щеплення є незаконною.
Відзив на апеляційну скаргу не подано. 
Заслухавши суддю-доповідача, позивача ОСОБА_1 та представників позивача ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , які, кожен окремо підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, представників Недайводської гімназії Глеюватської сільської ради – Прохорова О.О. та Довженко Н.В., які, кожен окремо, заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах заявлених позовних вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню задоволенню, з наступних підстав.
Частиною третьою статті 3 ЦПК України визначено, що провадження у цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до статті 263 ЦПК України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Вказане рішення суду не повністю відповідає вказаним вимогам.
Відповідно до частини 1 статті 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 працює на посаді вчителя інформатики, образотворчого мистецтва, мистецтва та трудового навчання Недайводської гімназії Глеюватської сільської ради Криворізького району (а.с. 7,38-50, 75).
Згідно зі статутом Недайводської гімназії Глеюватської сільської ради, гімназія є юридичною особою, безпосереднє керівництво гімназією здійснює його директор (п. 7.3), який серед іншого призначає та звільняє з посади заступників директора, педагогічних та інших працівників закладу, визначає їх функціональні обов`язки, видає накази та розпорядження в межах своєї компетенції і контролює їх виконання, сприяє здоровому способу життя здобувачів освіти та працівників гімназії (п. 7.5) (а.с. 38-51). Керівником гімназії, на час виникнення спірних правовідносин є ОСОБА_4 (а.с. 81).
01.11.2021 року ОСОБА_1 вручено повідомлення № 01 «Про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19», в якому роз`яснено, що з 08.11.2021 року на період дії карантину, встановленого КМУ, щеплення від COVID-19 обов`язкове для працівників закладів освіти та запропоновано надати документ, який підтверджує наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16.09.2011 року № 595. Попереджено, що у разі не надання одного із зазначених документів, 08.11.2021 року позивача буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст. 46 КЗпП та ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», визначено наслідки відсторонення, а саме не врахування періоду відсторонення від роботи до страхового стажу для пенсії та оплати тимчасової непрацездатності, до стажу, що дає право на щорічні відпустки (а.с. 90). Позивач отримав вказане попередження 01.11.2021 року, що ним визнано в судовому засіданні та додатково підтверджено підписом та записом в попередженні, згідно якого він висловив незгоду з вказаним та зобов`язувався робити тест кожні 72 години (а.с. 90). Однак, як вказував позивач, він таких тестів кожні 72 год. не робив, на момент видання наказу про відсторонення – 08.11.2021 року, відповідні підтверджуючі документи відповідачу не надавав.
08.11.2021 року Недайводською гімназією Глеюватської сільської ради Криворізького району Дніпропетровської області видано наказ № 51-к/тр§1 від 08.11.2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_5 », згідно якого, на підставі ст. 46 КЗпП України, ч.2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказу МОЗ № 2153 від 04.11.2021 та п. 41-6 Постанови КМ України № 1236 від 09.12.2000, ОСОБА_1 , вчителя інформатики, образотворчого мистецтва, трудового навчання та мистецтва відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 08.11.2021, на час відсутності щеплення від COVID-19. З вказаним наказом ОСОБА_1 ознайомлений, підписав його та вказав про незгоду з наказом, що підтвердив у судовому засіданні та підтверджено змістом вказаного наказу (а.с. 15).
Відповідно до статті 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.
Зміст права на працю, закріпленого положеннями частин першої і другої статті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Вільний вибір передбачає різноманітність умов праці, проте сталими (обов`язковими) є гарантії захисту працівника від незаконного звільнення за будь-яких умов праці. Незалежно від підстав виникнення трудових правовідносин держава зобов`язана створювати ефективні організаційно-правові механізми для реалізації трудових правовідносин на рівні закону, а відсутність таких механізмів нівелює сутність конституційних прав і свобод працівника. Не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватись з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів (абзаци перший і п`ятий підпункту 2.2 пункту 2, абзац дванадцятий пункту 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України (Другий сенат) у справі за конституційною скаргою ОСОБА_6 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України від 4 вересня 2019 року № 6-р(II)/2019).
Підставою для відсторонення від виконання своїх посадових обов`язків позивача ОСОБА_1 у наказі 51-к/тр§1 від 08.11.2021 року стало посилання на повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 від 01.11.2021 року, складене директором Недайводською гімназією Глеюватської сільської ради Криворізького району Дніпропетровської області, яка у своїх діях при відстороненні позивачки керувалась статтею 46 Кодексу законів про працю України, статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказом МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», пунктом 416 постанови КМУ від 09.12.2020 № 1236, протоколом № 17 позачергового засідання міської комісії з питань ТЕБ та НС від 04.11.2021 та наказом відділу від 05.11.2021 № 381-о «Про відновлення освітнього процесу у закладах середньої освіти міста у 2021-2022 навчальному році».
При цьому у статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року N 1645-III чітко визначено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом. Тобто відмова цих працівників від обов`язкових профілактичних щеплень має відбутись саме у такому порядку, який встановлений законом.
Отже, із змісту ст. 12 цього Закону вбачається, що відсторонюються від виконання робіт працівники у разі, коли вони від обов`язкових профілактичних щеплень відмовилися або ухилилися саме у порядку, встановленому законом.
Організацію і проведення профілактичних щеплень врегульовано Положенням про організацію і проведення профілактичних щеплень, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 11 серпня 2014 № 551).
Згідно з цим Положенням встановлено, що організація діяльності щодо проведення щеплень покладається на керівника закладу охорони здоров`я (далі - ЗОЗ) або на фізичну особу - підприємця, яка одержала ліцензію на право провадження господарської діяльності з медичної практики (далі - ФОП), в установленому законодавством порядку. Профілактичні щеплення здійснюються в пунктах щеплень, які можуть бути постійними або тимчасовими. Щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами/анатоксинами згідно з Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 року № 551), та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку. Відповідальним за проведення профілактичних щеплень є керівник ЗОЗ або ФОП. Порядок проведення профілактичних щеплень визначається наказом з чітким визначенням відповідальних осіб і функціональних обов`язків медичних працівників, які братимуть участь у їх проведенні. Обсяги профілактичних щеплень узгоджуються із Міністерством охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, структурними підрозділами з питань охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій у липні - серпні кожного року. Для забезпечення своєчасного проведення профілактичних щеплень лікар, фельдшер, молодший спеціаліст з медичною освітою: в усній або письмовій формі запрошують до ЗОЗ або до місця надання медичних послуг ФОП осіб, які підлягають щепленню (при щепленні неповнолітніх запрошують також батьків або інших законних представників, що їх замінюють), у день, визначений для проведення щеплень. Медичний огляд перед щепленням є обов`язковим. При виявленні негативних змін у стані здоров`я особи призначається додаткове медичне обстеження згідно з чинними протоколами надання медичної допомоги особам відповідно до медичних показань. У медичній документації здійснюється відповідний запис лікаря про дозвіл на проведення щеплення та вкладається форма № 063-2/о.
Профілактичні щеплення мають проводитися лише у пунктах щеплення. Запис про проведене щеплення робиться в одній з таких форм: № 097/о; № 112/о; № 025/о; № 003/о. Крім того, вказуються такі дані: торговельна назва вакцини/анатоксину, назва виробника, доза, серія, термін придатності вакцини/анатоксину. У разі використання імпортної вакцини/анатоксину зазначається оригінальне найменування українською мовою. Внесені до медичної облікової документації дані щодо щеплення засвідчуються підписом лікаря. Після проведення профілактичного щеплення повинно бути забезпечене медичне спостереження (нагляд за особою протягом певного часу після введення вакцини/анатоксину) протягом терміну, визначеного інструкцією про застосування відповідної(го) вакцини/анатоксину. Якщо в інструкції про застосування вакцини/анатоксину не вказано термін спостереження, особа, якій було проведено щеплення, повинна перебувати під наглядом медичного працівника не менше 30 хвилин після вакцинації. У відповідних формах медичної облікової документації (№ 097/о, № 112/о, № 025-1/о, № 025/о, № 003/о) необхідно відмітити характер і терміни у разі виникнення загальних або місцевих реакцій та провести їх реєстрацію згідно з Порядком здійснення фармаконагляду, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 27 грудня 2006 року № 898, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29 січня 2007 року за № 73/13340 (в редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 26 вересня 2016 року № 996). У разі виявлення медичних протипоказань до щеплень відповідно до Переліку медичних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 року № 551, особа направляється на комісію з питань щеплень, створену наказом по ЗОЗ. Для вирішення складних та суперечливих питань щодо проведення щеплень наказом Міністерства охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, структурних підрозділів з питань охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій створюється комісія з питань щеплень при обласному або міському ЗОЗ. Особи з хронічними захворюваннями в стадії ремісії за висновком комісії з питань щеплень можуть бути вакциновані в умовах стаціонару.
Пунктом 17 Положення чітко встановлено, що факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою № 063-2/о, підписується як громадянином (при щепленні неповнолітніх - батьками або іншими законними представниками, які їх замінюють), так і медичним працівником.
Згідно з п. 18 Положення, у кожному пункті щеплень повинні бути інструкції із застосування всіх медичних імунобіологічних препаратів, що використовуються для проведення щеплень (у тому числі тих, які не входять до переліку обов`язкових), протоколи надання медичної допомоги при невідкладних станах відповідно до чинних нормативів, підготовлені набори лікарських засобів та вироби медичного призначення для надання медичної допомоги при невідкладних станах, а також аптечки для надання термінової медичної допомоги медичним працівникам та технічному персоналу.
З вищезазначеного вбачається, що обов`язковому медичному щепленню особи передує її медичний огляд перед щепленням, що є обов`язковим. Окрім того, для забезпечення своєчасного проведення профілактичних щеплень лікар, фельдшер, молодший спеціаліст з медичною освітою: в усній або письмовій формі запрошують до закладу охорони здоров`я або до місця надання медичних послуг, осіб, які підлягають щепленню (при щепленні неповнолітніх запрошують також батьків або інших законних представників, що їх замінюють), у день, визначений для проведення щеплень. Крім того, про проведене щеплення робиться запис у відповідній документації, а факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою № 063-2/о, підписується як громадянином, так і медичним працівником.
Отже, законодавством визначено порядок проведення профілактичних щеплень, а також передбачено порядок, згідно з яким встановлюється та оформлюється документально факт відмови особи від проведення щеплення.
Згідно із частинами 1-3 ст. 12, частинами 1, 5, 6 ст. 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Відповідачем не надано жодних доказів, які б свідчили, зокрема, про те, що починаючи з 08 листопада 2021 року, тобто з дати набрання чинності нормативно-правовими актами про обов`язковість щеплення працівників закладів освіти від COVID-19, до моменту відсторонення від роботи, тобто до того ж таки 08 листопада 2021 року, у позивача було достатньо часу для проходження такого щеплення, і остання у встановленому законом порядку відмовилася від цього обов`язкового профілактичного щеплення.
У наказі, який оскаржує позивачка, відсутні відомості про те, що позивач, починаючи з 08 листопада 2021 року до моменту відсторонення (08 листопада 2021 року) відмовився або ухилився від проходження обов`язкового щеплення та якими доказами (документами) підтверджується факт відмови чи ухилення.
Таку підставу для відсторонення позивача від роботи, як відмова або ухилення від обов`язкового профілактичного щеплення у наказі, що оскаржується, не зазначено, а підставою для відсторонення вказано повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 № 01, що містить дату 01 листопада 2021 року, на час якої підзаконні нормативно-правові акти щодо обов`язкового щеплення від COVID-19 ще не набрали чинності.
Тобто, із змісту наказу вбачається, що позивача фактично відсторонено від виконання посадових обов`язків на весь час відсутності щеплення проти COVID-19.
Однак, згідно з Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153, який набрав чинності 8 листопада 2021 року, працівники закладів освіти обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають лише на період дії карантину.
Статтею 5 Закону України «Про охорону здоров`я в Україні» («Охорона здоров`я - загальний обов`язок суспільства та держави») встановлено, що державні, громадські або інші органи, підприємства, установи, організації, посадові особи та громадяни зобов`язані забезпечити пріоритетність охорони здоров`я у власній діяльності, не завдавати шкоди здоров`ю населення і окремих осіб, сприяти працівникам органів і закладів охорони здоров`я в їх діяльності, а також виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.
Згідно із ст. 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» організація та проведення профілактичних і протиепідемічних заходів, зокрема, при виконанні робіт і наданні послуг, а також організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються як на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, громадян, так і на органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, на підприємства, установи та організації незалежно від форм власності.
Статтею 30 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» передбачено, що органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації зобов`язані забезпечувати своєчасне проведення масових профілактичних щеплень, дезінфекційних, дезінсекційних, дератизаційних, інших необхідних санітарних і протиепідемічних заходів. У разі загрози виникнення або поширення особливо небезпечних і небезпечних інфекційних хвороб, масових неінфекційних захворювань (отруєнь) або радіаційних уражень відповідними головними державними санітарними лікарями на окремих територіях можуть запроваджуватися позачергові профілактичні щеплення, інші санітарні заходи відповідно до закону.
Зазначені положення Закону свідчать про те, що на відповідача, який є роботодавцем позивачки, також покладено обов`язок забезпечити своєчасне проведення заходів, пов`язаних з проходженням працівниками обов`язкового профілактичного щеплення.
Відповідач, з урахуванням необхідності для проходження у встановленому законодавством порядку вакцинації достатнього розумного часу з дня набрання чинності підзаконним нормативно-правовим актом про обов`язковість щеплення від COVID-19, в тому числі і часу для проходження медичного огляду перед щепленням, не надав суду жодних доказів про те, які заходи, спрямовані на проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівників, зокрема, і позивача, діяльність яких, поряд з іншим, полягає у проведенні занять учням згідно з чітким затвердженим графіком таких занять, були ним здійсненні, поряд з іншим, і у взаємодії з відповідними установами та пунктами щеплень проти COVID-19 (закладами охорони здоров`я) та з органами державної санітарно-епідеміологічної служби.
Пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 р. № 1236 встановлено, що керівникам підприємств, установ та організацій належить забезпечити відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.
Тобто цією постановою фактично передбачено згідно з положеннями ст. 46 КЗпП України та ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» саме по собі відсторонення від роботи як таке працівників у разі їх відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень (тобто такий випадок), а на керівників підприємств, установ, організацій покладено обов`язок саме забезпечити відсторонення від роботи.
Проте, ні цією постановою Кабінету Міністрів України, ні КЗпП України, зокрема, статтею 46 Кодексу, ні ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» не передбачено, у який саме спосіб (згідно з якою процедурою) керівники установ мають забезпечити відсторонення працівників, та не встановлено конкретного порядку відсторонення працівника від роботи у разі відмови чи ухилення у встановленому законом порядку від обов`язкових профілактичних щеплень, у тому числі від обов`язкового профілактично щеплення проти COVID-19.
В Україні немає окремого закону, який би передбачав сам порядок (процедуру) відсторонення працівника від роботи у разі відмови чи ухилення його у встановленому законом порядку від встановленого законодавством обов`язкового профілактично щеплення саме проти COVID-19.
Однак, на рівні національного законодавства процедура відсторонення працівника від роботи у разі відмови чи ухилення у встановленому законом порядку від обов`язкових профілактичних щеплень встановлена Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення».
Згідно із ст. 7 цього Закону, підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я; негайно інформувати органи державної санітарно-епідеміологічної служби про надзвичайні події і ситуації, що становлять загрозу здоров`ю населення, санітарному та епідемічному благополуччю.
Відповідно до ч. 2 ст. 27 цього ж Закону обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.
Відповідно до ст. 31 посадовими особами державної санітарно-епідеміологічної служби України є головні державні санітарні лікарі та їх заступники, інші працівники державної санітарно-епідеміологічної служби України, уповноважені здійснювати державний санітарно-епідеміологічний нагляд згідно з цим Законом.
Порядок внесення посадовими особами державної санітарно-епідеміологічної служби України подання про відсторонення осіб від роботи згідно з Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», а також форма подання та терміни відсторонення встановлені Інструкцією про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи та іншої діяльності, що затверджена наказом МОЗ від 14 квітня 1995 року № 66, із змінами, внесеними згідно з наказом МОЗ від 30 серпня 2011 року № 544.
Згідно з п. 2.3 Інструкції подання - це письмовий організаційно-розпорядчий документ державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.
Підставою для внесення подання можуть бути дані з акта перевірки об`єкта, довідка медичних закладів тощо (п. 2.4. Інструкції).
Відповідно до п. 2.5. Інструкції подання складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання.
Пунктом 1.2.5 п. 1.2. Інструкції визначено, що особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються, зокрема, окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року.
Необхідно відмітити, що зазначеним Календарем (із змінами) не передбачено обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19, зокрема, для працівників закладів загальної середньої освіти, однак таке обов`язкове щеплення для зазначеної категорії працівників встановлено Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням із змінами, затвердженим наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153, який набрав чинності 8 листопада 2021 року, що узгоджується з п. 2 Розділу 1 цього Календаря, згідно з яким обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи.
Разом з тим, відповідачем не доведено жодними доказами як те, що позивач відмовився або ухилився від обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19, так і те, що останній відмовився від обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19.
Постановою Кабінету Міністрів України від 10 вересня 2014 року № 442 «Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади» утворено Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (Держпродспоживслужбу), реорганізувавши шляхом перетворення Державну ветеринарну та фотосанітарну службу і приєднавши до Служби, що утворена, Державну інспекцію з питань захисту прав споживачів і Державну санітарно-епідеміологічну службу та поклавши на Службу, що утворена, функції, зокрема, з реалізації державної політики, які виконували органи, що припиняються.
Держпродспоживслужба офіційно розпочала роботу і приступила до виконання функцій згідно з розпорядженням Кабінету Міністрів України від 6 квітня 2016 року № 260-р.
Постановою Кабінету Міністрів України від 02 вересня 2015 року № 667 затверджено Положення про Держпродспоживслужбу. Територіальні органи Держпродспоживслужби утворені постановою Кабінету Міністрів України від 16 грудня 2015 року № 1092, зокрема, утворено Головне управління Держпродспоживслужби в Донецькій області, Управління Держпродспоживслужби в Красноармійському районі
Держпродспоживслужба у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.
Основними завданнями Держпродспоживслужби є, поряд з іншим, реалізація державної політики у сфері санітарного законодавства, санітарного та епідемічного благополуччя населення (крім виконання функцій з реалізації державної політики у сфері епідеміологічного нагляду (спостереження) та у сфері гігієни праці та функцій із здійснення дозиметричного контролю робочих місць і доз опромінення працівників), здійснення відповідно до закону державного нагляду (контролю) за дотриманням санітарного законодавства, санітарного та епідемічного благополуччя населення (крім виконання функцій з реалізації державної політики у сфері епідеміологічного нагляду (спостереження) та у сфері гігієни праці та функцій із здійснення дозиметричного контролю робочих місць і доз опромінення працівників).
Держпродспоживслужба відповідно до покладених на неї завдань, у галузі санітарного та епідемічного благополуччя населення, державного нагляду (контролю) за дотриманням санітарного законодавства, організовує, здійснює у межах повноважень, передбачених законодавством, державний нагляд (контроль) щодо: дотримання вимог санітарного законодавства; розробляє та здійснює санітарні, ветеринарно-санітарні та фітосанітарні заходи, що стосуються обмеженого (визначеного) кола осіб чи випадків, передбачених законодавством; здійснює державний нагляд за додержанням підприємствами, установами, організаціями всіх форм власності та громадянами державних санітарних норм і правил, гігієнічних нормативів і регламентів безпечного виробництва, здійснює інші повноваження, визначені законом.
Держпродспоживслужба під час виконання покладених на неї завдань взаємодіє в установленому порядку в тому числі з підприємствами, установами та організаціями.
Отже, законодавством встановлено, що відсторонення (не допущення) працівника, який ухиляється від обов`язкового щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, здійснюється керівником установи за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби (головних державних санітарних лікарів (їх заступників).
Наявність постанови Кабінету Міністрів України, якою передбачено відсторонення від роботи працівників у разі відмови чи ухилення від проходження обов`язкового щеплення і у якій є посиланням на ст. 46 КЗпП України та на ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» не може бути підставою для недотримання керівником установи під час такого відсторонення працівника від роботи вимог Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення».
З огляду на вищезазначене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції ухвалено рішення при неповному дослідженні обставин, що мають значення для справи, з неправильним застосування норм матеріального права та невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, тому рішення суду прешої інстанції підягає скасуванню з ухваленям нового рішення по справі про задоволення позовних вимог позивача про визнання протиправним та скасувати наказ директора Недайводської гімназії Глеюватської сільської ради № 51-к/тр §1 від 08.11.2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи.
Відповідно до частин першої та другої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Середній заробіток працівника визначається за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати.
Пунктом 2 Порядку № 100 передбачено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.
Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати (пункт 5 Порядку № 100).
Відповідно до пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадиться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
Пунктом 10 Порядку № 100, який був чинним на час виникнення спірних правовідносин, встановлено, що у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей. Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу IV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів). У разі зміни тарифної ставки (посадового окладу) працівникові у зв`язку з присвоєнням вищого розряду, переведенням на іншу вищеоплачувану роботу (посаду) тощо таке коригування середньої заробітної плати не провадиться. Працівникам бюджетних установ і організацій, яким відповідно до законів України щомісячно перераховуються посадові оклади (ставки) до рівня не нижчого середньої (подвійної) заробітної плати в промисловості (народному господарстві), розрахунки виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати, можуть провадитися, якщо не передбачено у колективному договорі, виходячи з посадового окладу (ставки) того місяця, в якому відбулася подія, пов`язана з відповідними виплатами, з урахуванням постійних доплат і надбавок.
Тлумачення частини другої статті 235 КЗпП, пункту 10 Порядку, який був чинним на час виникнення спірних правовідносин, свідчить, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, і законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.
З матеріалів справи вбачається, що 08.11.2021 року Недайводською гімназією Глеюватської сільської ради Криворізького району Дніпропетровської області видано наказ № 51-к/тр§1 від 08.11.2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_5 », згідно якого, на підставі ст. 46 КЗпП України, ч.2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказу МОЗ № 2153 від 04.11.2021 та п. 41-6 Постанови КМ України № 1236 від 09.12.2000, ОСОБА_1 , вчителя інформатики, образотворчого мистецтва, трудового навчання та мистецтва відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 08.11.2021, на час відсутності щеплення від COVID-19.
Наказом Недайводської гімназії Глеюватської сільської ради Криворізького району Дніпропетровської області видано наказ № 13-к/тр§1 від 03.03.2022 року призупинено дію наказу № 51-к/тр§1 від 08.11.2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_5 » та наказано позивачу приступити до роботи 04.03.2022 року.
Тобто, починаючи з 08.11.2021 року по 03.03.2022 року, включно, позивач по справі перебував у вимушеному прогулі, тобто 81 робочий день.
Середньоденна заробітна плата позивача становить 878,39 грн. (а.с.27).
Таким чином середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача за період з 08.11.2021 року по 03.03.2022 року, включно, за 81 робочий день складає 71 149 грн. 59 коп. (878,39*81=71 179,59), який підялає стягненню з відповідача на користь позивача.
На підставі наведеного вище, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга позивача підлягає задоволенню, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення по справі про задоволення позовних вимог позивача, в саме: визнання протиправним та скасування наказу директора Недайводської гімназії Глеюватської сільської ради № 51-к/тр §1 від 08.11.2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи та стягнення з Недайводської гімназії Глеюватської сільської ради на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за період відсторонення від роботи за період з 08 листопада 2021 року по 03 березня 2022 року в сумі 71 149 грн. 59 коп.
Крім того, відповідно до п.1 ч. 1 ст. 141 ЦПК України, судові витрати, пов`язані з розглядом справи, у разі задоволення позову, покладаються на відповідача.
Таким чином, відповідно до вимог 1 ч. 1 ст. 141 ЦПК України, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню судовий збір за подання позовної заяви в розмірі 908 грн. (а.с.26), що є мінімальною ставкою сплати судового збору за подання пзову немайнового характеру, та 1 362 грн. судового збору за подання апеляційної скарги, що становить 150 відсотків ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви (а.с.31). 
Керуючись ст. ст. 367, 369, 374, п. 1 ч. 1 ст. 376, ст. ст. 381, 382 ЦПК України, суд,-
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 18 січня 2022 року скасувати та ухвалити нове рішення по справі.
Позовні вимоги ОСОБА_1 до Недайводської гімназії Глеюватської сільської ради про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за період відсторонення задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати наказ директора Недайводської гімназії Глеюватської сільської ради № 51-к/тр §1 від 08.11.2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи.
Стягнути з Недайводської гімназії Глеюватської сільської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за період відсторонення від роботи за період з 08 листопада 2021 року по 03 березня 2022 року в сумі 71 149 (сімдесят одна тисяча сто сорок дев`ять) грн. 59 коп.
Стягнути з Недайводської гімназії Глеюватської сільської ради на користь ОСОБА_1 судовий збір за подання позову в розмірі 908 (дев`ятсот вісім) грн. та судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 1 362 (одна тисяча триста шістдесят дві) грн.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанви складено 18 травня 2022 року. 

Головуючий:

Судді: