Постанова
Іменем України 
28 квітня 2022 року
м. Київ
справа № 265/2468/19
провадження № 51-6142 км 21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                           ОСОБА_1 ,
суддів                                                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на ухвалу Донецького апеляційного суду від 15 листопада 2021 року у кримінальному провадженні № 12019050790000219 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Запоріжжя, жителя АДРЕСА_1 ,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Праги, Чехія, жителя АДРЕСА_2 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 189 КК України.
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя від 17 серпня           2021 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 засуджено за ч. 3 ст. 189 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років кожному.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.
Також вироком суду вирішено питання щодо речових доказів.
За вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими у тому, що вони 05 лютого 2019 року, у період часу з 02:30 до 03:10, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись за місцем проживання потерпілого ОСОБА_9 , а саме в приміщенні квартири АДРЕСА_3 , діючи умисно, за попередньою змовою між собою, супроводжуючи свої дії насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, яке полягало у завданні множинних ударів кулаками та ногами по обличчю та тулубу, а також битою по тулубу потерпілого, припалюванні недопалка до повіки ока, виказували погрози на його адресу та вимагали 1 000 грн. У результаті дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_9 заподіяно легкі тілесні ушкодження.
Ухвалою Донецького апеляційного суду від 15 листопада 2021 року апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 залишено без задоволення, а вирок Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя від 17 серпня 2021 року – без зміни.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_6 ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засуджених через м`якість, та неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність. Не оспорюючи доведеності винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та встановлених судом фактичних обставин, зазначає, що апеляційний суд формально погодився з можливістю виправлення засуджених без реального відбування покарання. Зокрема зауважив, що апеляційний суд належним чином не врахував тяжкості вчиненого злочину та конкретних обставин справи, а тому вважає, що, перебуваючи на волі, засуджені мають можливість продовжувати свою злочинну діяльність. Вказує, що апеляційний суд не звернув уваги на те, що ОСОБА_7 , усвідомлюючи неминучість призначення йому покарання, визнав свою вину лише під час судового розгляду, а ОСОБА_8 спочатку заперечував факт побиття ним потерпілого та вимагання грошей і лише через значний проміжок часу повідомив суд про визнання вини та щире каяття. Крім того, наголошує, що призначаючи покарання та звільняючи засуджених від його відбування, судами не було враховано думку потерпілого щодо покарання, не враховано досудову доповідь органу пробації, а також обставину, яка обтяжує покарання, а саме вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння. Вважає, що добровільне відшкодування потерпілому завданого збитку відбулось перед видаленням суду до нарадчої кімнати, що свідчить про бажання засуджених уникнути відповідальності, а не про усвідомлення протиправності своїх дій. З огляду на викладене стверджує, що лише реальне покарання сприятиме виправленню ОСОБА_7 й ОСОБА_8 та попередженню вчинення ними нових злочинів.
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , просила ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновки суду про доведеність винуватості  ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 189 КК України, й правильність кваліфікації їх дій у касаційній скарзі прокурором не оспорюються, а тому в касаційному порядку не перевіряються.
У касаційній скарзі прокурор вказує про безпідставне звільнення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Крім того, прокурор зазначає, що апеляційний суд не надав належної оцінки доводам апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.
Зокрема вважає, що апеляційний суд належним чином не врахував тяжкості вчиненого злочину та конкретних обставин справи, відсутність щирого каяття, наявність обтяжуючої покарання обставини, а також думку потерпілого щодо призначеного покарання. 
З такими доводами прокурора, що викладені в касаційній скарзі, колегія суддів погодитись не може з огляду на наступне.
Так, відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації таке покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Призначаючи покарання у кримінальному провадженні, залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд вправі призначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме перевихованню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання в цілому.
Разом з тим, з огляду на дискреційні повноваження суд також вправі звільнити особу від відбування призначеного покарання з випробуванням за наявності для цього підстав.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обґрунтовуючи висновок щодо виду і розміру покарання, суд врахував тяжкість вчиненого злочину та його наслідки, відношення засуджених до вчиненого злочину, висновки, викладені у досудовій доповіді органу пробації, та думку потерпілого щодо призначеного покарання.
Місцевий суд виходив з того, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин, раніше не судимий, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, працює, має на утриманні малолітню дитину, за місцем проживання характеризується позитивно. ОСОБА_8 вчинив тяжкий злочин, в силу ст. 89 КК України не судимий, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, працює, за місцем роботи характеризується позитивно, має на утриманні двох малолітніх дитей та вагітну дружину.
Обставинами, які пом`якшують покарання засудженим, судом визнано щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку. Обставиною, яка обтяжує покарання засудженим, судом визнано вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Беручи до уваги конкретні обставини справи та особу засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , місцевий суд дійшов висновку про необхідність призначення їм мінімального покарання, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 189 КК України, а саме у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Разом з тим, враховуючи відношення засуджених до вчиненого ними злочину, та думку потерпілого, якому відшкодовано завдані збитки, місцевий суд дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 без ізоляції їх від суспільства та звільнив від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.
При цьому, з огляду на вимоги ст. 77 КК України суд дійшов висновку про відсутність підстав для призначення засудженим додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке передбачене санкцією ч. 3 ст. 189 КК України.
На переконання колегії суддів, призначене засудженим ОСОБА_7 та        ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для їх виправлення і попередження нових злочинів, справедливим та таким, що не суперечить ст. 65 КК України. З огляду на вимоги         ст. 50 КК України таке покарання узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність, відповідає основній його меті як заходу примусу.
При цьому, врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, суд обґрунтовано дійшов висновку про можливість виправлення засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 без реального відбування покарання, але за умови здійснення за ними контролю з боку уповноваженого органу з питань пробації, на підставі         статей 75, 76 КК України.
Таким чином, зі змісту вироку вбачається, що під час його постановлення місцевий суд в повному обсязі врахував характер вчиненого засудженими злочину, дані про їх особу, при цьому навів достатні та переконливі мотиви прийнятого рішення.
Під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у порядку апеляційної процедури апеляційний суд перевірив доводи апеляційної скарги прокурора, які за змістом є аналогічними доводам, що викладені прокурором у касаційній скарзі, належним чином обґрунтував рішення з наведенням докладних мотивів, з яких таку апеляційну скаргу залишив без задоволення, а вирок місцевого суду – без зміни.
При цьому суд апеляційної інстанції не встановив порушень норм матеріального права, які б давали підстави для скасування вироку місцевого суду, про що сторона обвинувачення ставила питання в апеляційній скарзі.
Так, апеляційний суд в ухвалі зазначив, що місцевим судом взято до уваги думку потерпілого щодо виду та розміру покарання, відсутність цивільного позову, при цьому враховано відшкодування потерпілому моральної шкоди. На думку апеляційного суду, вказані обставини свідчать про те, що засуджені усвідомили та визнали негативні наслідки своїх дій, та вжили відповідних заходів для того, щоб допомогти потерпілому оговтатися від пережитого.
Зі змісту ухвали також вбачається, що апеляційний суд врахував посткримінальну поведінку засуджених, які з моменту вчинення злочину до адміністративної або кримінальної відповідальності не притягувалися, що дає підстави вважати, що вони не є суспільно небезпечними особами, тобто стали на шлях виправлення, а тому не потребують ізоляції від суспільства.
Переглядаючи вирок, апеляційний суд в ухвалі вказав, що місцевий суд взяв до уваги досудові доповіді органу пробації. Однак апеляційний суд зауважив, що оцінка високого ризику повторного вчинення кримінального правопорушення засудженим ОСОБА_8 , який в силу ст. 89 КК України вважається не судимим, була зроблена виключно на підставі цієї попередньої судимості, що прямо суперечить самій суті інституту погашення судимості, а тому є неприпустимою.
До того ж апеляційним судом враховано думку потерпілого, який прийняв вибачення від засуджених, але наполягав на застосуванні реального покарання щодо ОСОБА_8 . При цьому апеляційний суд зазначив, що думка потерпілого має суттєве значення для визначення покарання, проте не є вирішальною і має враховуватись у сукупності з іншими обставинами справи.
Враховуючи викладене, а також з огляду на дискреційні повноваження, апеляційний суд констатував, що доводи прокурора, які викладені в апеляційній скарзі, в цілому не спростовують правильності висновків місцевого суду щодо можливості звільнення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.
Отже, здійснюючи перевірку доводів апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції, дотримуючись вимог кримінального процесуального закону, ретельно перевірив зазначені в ній доводи, проаналізував їх, дав на них переконливі відповіді, зазначивши в ухвалі підстави, на яких визнав такі доводи необґрунтованими.
На переконання колегії суддів, ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, є обґрунтованою та вмотивованою, підстав вважати її незаконною в ході касаційного розгляду не встановлено.
Безпідставними колегія суддів вважає доводи касаційної скарги прокурора про відсутність у засуджених щирого каяття.
Поняття «щире каяття» не може обмежуватися лише визнанням вини обвинуваченим за обставин, викладених в обвинувальному акті. Насамперед щире каяття характеризує суб`єктивне ставлення винуватої особи до вчиненого нею злочину, яке виявляється в тому, що вона висловлює жаль з приводу такого вчинку, прагне усунути заподіяну шкоду або відшкодувати завдані збитки, а також вчиняє всі можливі дії, спрямовані на сприяння розкриттю злочину, зобов`язується більше не вчиняти протиправних дій, тобто своєю поведінкою демонструє рішуче бажання стати на шлях виправлення.
В ході дослідження матеріалів кримінального провадження та звукозаписів судового засідання встановлено, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнали свою вину, попросили вибачення у потерпілого, зазначили, що жалкують про вчинені дії, запевнили, що в подальшому зобов`язуються не вчиняти кримінальних правопорушень, вжили заходів для усунення та відшкодування завданих потерпілому збитків.
Крім того, у розумінні статей 314, 314-1 КПК України досудова доповідь представника персоналу органу пробації складається з метою забезпечення суду інформацією, що характеризує обвинуваченого, а також прийняття судового рішення про розмір покарання та має виключно рекомендаційний характер, яку суд може врахувати виходячи із своїх дискреційних повноважень.
А тому доводи прокурора про те, що під час призначення покарання судами безпідставно не враховано висновків органу пробації, є непереконливими.
Оскільки ті обставини, на які посилається прокурор як на підставу для скасування ухвали апеляційного суду, не знайшли свого підтвердження під час касаційного розгляду, то колегія суддів не вбачає підстав для задоволення його касаційної скарги.
Враховуючи, що кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не встановлено, а призначене покарання, а також звільнення від його відбування, відповідають тяжкості вчиненого злочину та особам засуджених, касаційну скаргу прокурора необхідно залишити без задоволення, а ухвалу апеляційного суду – без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Ухвалу Донецького апеляційного суду від 15 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                             ОСОБА_3