ПОСТАНОВА 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 червня 2022 року
м. Київ
справа № 527/2106/18
провадження № 51-1005км22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                             ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                          ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
захисника                                         ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Полтавського апеляційного суду від 27 січня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018170140000301, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Хорол Полтавської області, зареєстрованого та проживаючого у АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз 13 липня 2017 року вироком Глобинського районного суду Полтавської області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України.
Вступ
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що він 24 травня 2018 року, перебуваючи на вул. Центральній у м. Глобине Полтавської області, діючи умисно, незаконно збув ОСОБА_8 за грошові кошти в сумі 200 гривень наркотичний засіб - канабіс, масою 8,432 г.
Крім того, він же, 21 серпня 2018 року в м. Глобине, діючи умисно, повторно, незаконно збув тій же особі за грошові кошти в сумі 650 гривень наркотичний засіб - канабіс, масою 4,92 г.
Також на початку серпня 2018 року на АДРЕСА_2 ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, зірвав з дикорослого куща рослини коноплі верхівку з листям та приніс її до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 , де висушив і в подальшому зберігав без мети збуту для власного вживання. 21 серпня 2018 року у ході здійснення обшуку за згаданим місцем проживання ОСОБА_7 виявлено та вилучено наркотичний засіб - канабіс, масою 2,28,35,984 та 12,626 г.
Такі дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за: ч. 2 ст. 307 КК України як незаконний збут наркотичних засобів, вчинений повторно, та ч. 2 ст. 309 КК України - як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинені повторно.
Зміст оскаржуваних судових рішень
Вироком Козельщинського районного суду Полтавські області від 12 серпня 2019 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України та виправдано у зв`язку не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 27 січня 2022 року задоволено частково клопотання захисника ОСОБА_6 про звільнення його підзахисного ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України та закриття кримінального провадження в цій частині у зв`язку з закінченням строків давності, встановлених п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України. Вирок Козельщинського районного суду Полтавські області від 12 серпня 2019 року залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Свої вимоги мотивує тим, що:
1)                суд апеляційної інстанції, задовольнив частково клопотання захисника про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КПК України за закінченням строків давності, хоча часткове задоволення клопотання не передбачено нормами закону;
2)                звільняючи ОСОБА_7 на підставі ст. 49 КК України від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КПК України, та, залишаючи при цьому вирок районного суду без зміни, апеляційний суд фактично прийняв таке рішення щодо невинуватої особи, оскільки не встановив чи діяння, яке інкримінується ОСОБА_7 дійсно мало місце, чи воно містить склад кримінального правопорушення і чи ОСОБА_7 винний у його вчиненні;
3)                апеляційним судом в порушення вимог ст. 419 КПК України не вирішено питання щодо поданої прокурором апеляційної скарги.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримав подану касаційну скаргу, а виправданий і його захисник заперечували проти її задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах вимог, викладених у касаційних скаргах.
При цьому касаційний суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з приписами ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Відповідно до ст. 370 КПК України як обвинувальний, так і виправдувальний вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Як зазначено уст. 374 КПК України, у мотивувальній частині виправдувального вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, із яких суд відкидає докази обвинувачення.
Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.
Окрім того, висновок суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивоване.
Згідно зі от. 404 КПК України апеляційна процедура передбачає оцінку оскаржуваного вироку на відповідність нормам кримінального та процесуального закону, фактичним обставинам кримінального провадження, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.
За змістом положень ст. 418, ч. 2 ст. 419 КПК України судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368- 380 цього Кодексу. Ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити короткий зміст доводів особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, а також викладаються докази, що спростовують її доводи.
Як убачається з ухвали апеляційного суду, зазначених вимог закону в цьому провадженні належним чином не було виконано.
З матеріалів кримінального провадження слідує, що прокурор, не погоджуючись з вироком районного суду подав апеляційну скаргу зі змінами, в якій, не оскаржуючи законність виправдання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України, просив суд апеляційної інстанції скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим та засудити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 5 місяців. На підставі ч. 1 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21 серпня 2018 року до 03 квітня 2019 року.
Інші учасники провадження вирок суду першої інстанцій в апеляційному порядку не оскаржували.
Під час апеляційного розгляду захисником ОСОБА_7 - адвокатом ОСОБА_6 подано клопотання, в якому він просив звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України та закрити кримінальне провадження в цій частині у зв`язку із закінченням строків давності, встановлених ст. 49 КК України.
Апеляційний суд, розглянувши клопотання захисника, дійшов висновку, що у зв`язку із змінами, внесеними в ст. 309 КК України Законом України № 2617-VIII від22 листопада 2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», які набрали чинності 01 липня 2020 року, на час апеляційного розгляду у ч. 2 ст. 309 КК України є відсутньою кваліфікуюча ознака - ті, самі дії вчинені повторно. У зв`язку з чим підлягають застосуванню вимоги ст. 5 КК України та інкримінованим ОСОБА_7 діям має бути надана правова оцінка за ч. 1 ст. 309 КК України в редакції Закону України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року. Далі апеляційний суд вказав, що на момент апеляційного розгляду минув, визначений п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України трирічний строк притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст.309 КК України. Тому колегія суддів дійшла висновку, що з огляду на те, що таке звільнення є обов`язковим та безумовним, а також ураховуючи невідкладність вирішення клопотання, не може за вказаних обставин вийти за межі поданого клопотання та істотно погіршити становище ОСОБА_7 , визнавши його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення про що йдеться в апеляційній скарзі прокурора. Крім того, колегія суддів зазначила, що враховуючи те, що апеляційний суд не має передбачених кримінальним процесуальним законом повноважень на скасування виправдувального вироку з підстав, передбачених п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, то це обумовлює необхідність залишення вироку районного суду без зміни, а клопотання захисника - частковому задоволенню.
Таким чином апеляційний суд в порушення вимог ст. 419 КПК України, хоч і виклав доводи апеляційної скарги прокурора, проте не перевірив та не дав відповіді на них в частині незгоди прокурора про виправдання ОСОБА_7 та доводів прокурора щодо наявності достатніх та допустимих доказів наявності вини останнього у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 КК України та передчасно вирішив питання щодо звільнення останнього від кримінальної відповідальності за вказаною статтею у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, залишаючи без зміни виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України.
Крім того, колегія судді вважає помилковим трактуванням апеляційним судом норм кримінального процесуального кодексу, зокрема самого інституту звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності, який передбачає можливість звільнення від кримінальної відповідальності особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, у випадках, передбачених КК України та у порядку, встановленому КПК України.
Вказане свідчить про те, що застосування ст. 49 КК України в частині звільнення від кримінальної відповідальності можливо лише щодо особи, яка вчинила кримінальне правопорушення і надала згоду на звільнення від кримінальної відповідальності.
Натомість апеляційний суд залишив вирок районного суду, яким виправдано ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, без зміни. При цьому, не навівши висновків щодо обґрунтованості законності та вмотивованості вироку суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_7 з мотивів не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи у суді і вичерпання можливості їх отримання, звільнив виправдану особу від кримінальної відповідальності.
Таким чином, суд апеляційної інстанції першочергово повинен був розглянути апеляційну скаргу в частині доводів прокурора щодо незаконності ухвалення виправдувального вироку щодо ОСОБА_7 та наявності у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України. У разі висновку суду апеляційної інстанції про безпідставне виправдання ОСОБА_7 та необхідність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 309 КК України, ухвалити рішення про задоволення апеляційної скарги прокурора в цій частині та розглянути клопотання про звільнення останнього за вказаною статтею від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності. У випадку, коли апеляційний суд дійде висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення, то у задоволенні такого клопотання захисника слід відмовити.
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами п.п. 1 , 2 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для скасування такого рішення.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора -задоволенню.
При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.
Керуючись статтями 433,434,436 КПК України, Суд
ухвалив:                                                           
Касаційну скаргу прокурора задовольнити .
Ухвалу Полтавського апеляційного суду від 27 січня 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                             ОСОБА_2                                          ОСОБА_3