ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 серпня 2022 року 
м. Київ

справа № 420/4654/20
адміністративне провадження № К/9901/14389/21, №К/9901/14761/21 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Єресько Л.О.,
суддів: Загороднюка А.Г.,  Соколова В.М., 
розглянувши у порядку спрощеного провадження без виклику учасників справи у касаційній інстанції справу № 420/4654/20
за позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу,
за касаційними скаргами Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора
на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23 березня 2021 року, ухвалену колегією суддів у складі: головуючого судді Лук`янчук О.В., суддів Бітова А.І., Ступакової І. Г., 
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування
1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Одеського окружного адміністративного суду із позовом до Одеської обласної прокуратури (далі - відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2), де, з урахуванням зміненого позову, просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати рішення № 309 від 09.04.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», ухвалене Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі - Друга кадрова комісія);
1.2. визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Одеської області № 777к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади;
1.3. поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу Одеської обласної прокуратури, рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області, тобто на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Одеської обласної прокуратури, або іншої посади прокурора відділу (за його згодою), та органів прокуратури з 04.05.2020;
1.4. стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді.
2. В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначав, що під час проведення іспиту (тестування) відбувалися технічні збої у роботі комп`ютера, а також в цей день у позивача погіршилося здоров`я. Також зазначав, що він звертався до Другої кадрової комісії із заявою з питання повторного проходження іспиту у зв`язку із технічними збоями техніки та поганим самопочуттям та просив призначити інший день для складання іспиту, разом з тим на вказані заяви не було надано відповіді. Крім того, на думку позивача, під час проходження іспиту (тестування) відповідачем не було забезпечено дотримання відповідної анонімності. 
2.1. Позивач зауважив про те, що в наказі про звільнення не вказано чітку підставу звільнення (реорганізація органу прокуратури; ліквідація органу прокуратури; скорочення кількості прокурорів органу прокуратур), а наявне лише посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VІІ (далі - Закон № 1697-VІІ). Вказував на те, що підстави для його звільнення взагалі відсутні, оскільки не відбулося реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому він обіймав посаду.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
3. Позивач займав посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області.
4. У зв`язку з набранням 25.09.2019 чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі - Закон № 113-IX), яким запроваджено реформу прокуратури, обов`язковою умовою якої є атестація, успішне проходження усіх етапів якої є підставою для переведення до Офісу Генерального прокурора, позивачем 08.10.2019 подано Генеральному прокурору письмову заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
5. Наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 № 105 встановлено прохідний 93 бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап).
6. Під час безпосередньої участі позивача у проведенні атестації прокурорів регіональних прокуратур 05.03.2020 останнім було неуспішно складено іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Зокрема, позивачем набрано 88 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали).
7. Того ж дня 05.03.2020 після завершення тестування та ознайомлення з його результатом, позивач звернувся із письмовою заявою до Другої кадрової комісії з питання повторного проходження іспиту у зв`язку із поганим самопочуттям останнього під час його проходження.
8. Другою кадровою комісією прийнято рішення № 309 від 09.04.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», за змістом якого позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.
9. За наслідками атестації наказом Прокуратури Одеської області №777к від 29.04.2020 позивача було звільнено з займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ. Підставою для прийняття оскаржуваного наказу стало рішення кадрової комісії від 09.04.2020 № 309.
10. Позивач, увважаючи своє звільнення незаконним, звернувся до суду з цим позовом.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій              
11. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 18.11.2020 у задоволенні позову у справі № 420/4654/20 відмовлено.
11.1. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що юридичним фактом, який став підставою для звільнення позивача, було неуспішне проходження останнім атестації, а доводи позову фактично зводяться до незгоди із положеннями Закону № 113-IX.
11.2. Суд врахував, що позивач, подаючи заяву про намір пройти атестацію, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Отже, позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом № 113-IX.
12. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23.03.2021 рішення суду першої інстанції скасовано. Ухвалено у справі нове рішення, яким позовні вимоги задоволено частково: визнано протиправними та скасовано рішення №309 від 09.04.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», ухвалене Другою кадровою комісією та наказ прокуратури Одеської області №777к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади. Поновлено ОСОБА_1 в Одеській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Прокуратури Одеської області з 01.05.2020. Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.05.2020 по 23.03.2021 у розмірі 240 148,70 грн, з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів та спеціальних фондів.
12.1. Задовольняючи позовні вимоги, суд апеляційної інстанції виходив, зокрема, із того, що рішення кадрової комісії не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості, оскільки у цьому рішенні відсутні аргументи комісії щодо виставлення саме такої кількості балів відсутні та не вказано з яких дійсних підстав виходила Друга кадрова комісія під час ухвалення рішення.
12.2. Також судом зазначено, що заява позивача від 05.03.2020, як і інших прокурорів, які проходили атестацію була розглянута протоколом засідання Кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 року № 5, згідно якого вказано, що призначення нового дня для складання іспиту, передбачені пунктом 7 Порядку № 221 відсутні. Разом з цим такий протокол складено не відносно кожної заяви поданої прокурорами окремо, без індивідуального вивчення підстав звернення з такими заявами, в свою чергу комісія при прийнятті протоколу обмежилася загальними нормами без надання заяві позивача належної оцінки з урахуванням наданої до неї медичної довідки, тобто протокол є неаргументованим.
12.3. Суд дійшов висновку, що звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII відбулося з порушеннями законодавства, оскільки відповідачем не доведено та не підтверджено ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, а також скорочення кількості прокурорів прокуратури Одеської області на день звільнення позивача.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційних скарг              
13. Від Одеської обласної прокуратури до Верховного Суду 22.04.2021 надійшла касаційна скарга на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23.03.2021 у справі № 420/4654/20, де відповідач 1 просить скасувати оскаржуване судове рішення апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції.       
14. Ця касаційна скарга подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).        
14.1. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, зокрема, пункту 7, підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцевих та перехідних положень» Закону № 113-ІХ.
14.2. Скаржник указує, що законодавцем введено у дію чітку та однозначно визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначивши, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, явно та очевидно окреслено умови продовження служби - успішне проходження атестації. Наслідки непроходження атестації також сформульовано законодавцем з достатньою чіткістю та ясністю.
14.3. Вказує, що чітко визначеним юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, у цьому випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно - рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Отже, як зазначає скаржник, прокурором Одеської області на підставі рішення кадрової комісії відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII правомірно видано спірний наказ про звільнення позивача з посади. 
14.4. Окрім того на думку скаржника судами попередніх інстанцій порушено положення статті 235 КЗпП в частині вирішення питання щодо поновлення позивача на посаді.
15. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 15.06.2021 відкрито касаційне провадження № К/9901/14389/21 за вищевказаною касаційною скаргою.       
16. Від Офісу Генерального прокурора до Верховного Суду 26.04.2021 надійшла касаційна скарга на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23.03.2021 у справі № 420/4654/20, де відповідач 2 просить скасувати оскаржуване судове рішення апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції.       
17. Ця касаційна скарга подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України). 
17.1. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник зазначає, що в оскаржуваному судовому рішенні суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного, зокрема, у пункті 57 постанови Верховного Суду від 26.11.2020 у справі № 200/13482/19-а.
17.2. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, зокрема, пункту 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 7 щодо визначеного Законом 113-ІХ імперативу про можливість переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора лише у разі успішного проходження атестації, пункту 16 щодо повноважень кадрових комісій з визначення результату складення прокурором іспиту, пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону № 113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів, частини четвертої статті 7, пункту З частини першої статті 11 Закону № 1697-VII щодо імперативності рішення Кадрової комісії для керівника прокуратури.
17.3. В цілому доводи цієї касаційної скарги та наведені скаржником підстави касаційного оскарження судових рішень є ідентичними доводам касаційної скарги Одеської обласної прокуратури.
18. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 15.06.2021 відкрито касаційне провадження № К/9901/14761/21 за вищевказаною касаційною скаргою.       
19. Ухвалами Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 17.08.2022 закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду у порядку спрощеного провадження без виклику сторін за наявними у справі матеріалами.
Позиція інших учасників справи
20. Від ОСОБА_1 18.10.2021 надійшов відзив на касаційну скаргу Одеської обласної прокуратури.
21.1. Не погоджуючись із доводами відповідача, позивач із посиланням на викладені правові висновки у постанові Верховного Суду від 24.04.2019 у справі № 815/1554/17, вказує, що посилання в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.       
21.2. Позивач зазначає, що судом апеляційної інстанції вірно надано оцінку та зазначено, що рішення Кадрової комісії є неаргументованим та не відповідає вимогам законодавства, оскільки містить лише кількість отриманих за результатами іспиту балів. Натомість, аргументи комісії щодо виставлення саме такої кількості балів відсутні та не вказано з яких дійсних підстав виходила остання під час його ухвалення.       
21.3. Також від позивача 31.12.2021 надійшли додаткові пояснення до касаційної скарги, за змістом яких на виконання постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23.03.2021 наказом № 1206к від 26.05.2021 поновлено позивача на посаді прокурора відділу прокуратури Одеської області (позаштатно). Уподальшому 29.09.2021 позивачем складено іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та пройдено співбесіду. У зв`язку із чим на підставі рішення Шістнадцятої кадрової комісії № 1 від 29.09.2021 наказом керівника Одеської обласної прокуратури № 2409к від 28.10.2021 позивача переведено на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Одеської області. На думку позивача наразі відпала підстава, через яку останнього було звільнено, оскільки існує протилежне за змістом рішення Кадрової комісії, що додатково підтверджує упередженість, незаконність рішення попередньої комісії.
21.4. Ухвалу Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 15.06.2021 про відкриття касаційного провадження № К/9901/14761/21 за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора отримано позивачем 05.10.2021, що підтверджується наявним у матеріалах справи рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення ПАТ "Укрпошта", ідентифікатор внутрішнього поштового відправлення 0102934471625. Водночас правом подати відзив на цю касаційну скаргу позивач не скористався, що відповідно до статті 338 КАС України не перешкоджає перегляду рішення судів попередніх інстанцій в касаційному порядку. 
Позиція Верховного Суду
Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
22. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.       
23. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
24. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.       
25. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційних скарг, Верховний Суд виходить із такого.
26. Касаційні провадження у справі, що розглядається, відкриті з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України. 
27. Ключовим питанням у межах спірних правовідносин є питання (не)правомірності прийнятого кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а також питання (не)правомірністі звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697- VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) у взаємозв`язку із пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ (неуспішне проходженням прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки).       
28. Колегія суддів зауважує, що після відкриття провадження за вказаними касаційними скаргами Верховним Судом було сформовано правові висновки у подібних правовідносинах щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, відповідно до якої неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням Кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (зокрема, постанови від 21.09.2021 у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 29.09.2021 у справах № 440/2682/20 та № 640/24727/19, від 17.11.2021 у справі № 540/1456/20, від 25.11.2021 у справі №        160/5745/20, від 22.12.2021 у справі № 640/1208/20, від 28.12.2021 у справі № 640/25705/19), які підлягають застосуванню у цій справі.       
29. Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02.06.2016 № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.
30. Стаття 131-1 Конституції України вказує, зокрема, на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
31. Таким чином, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності із загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
32. У Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 1311). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).
33. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
34. 19 вересня 2019 року прийнято Закон № 113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.
35. Таким чином, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні, як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
36. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
37. Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
38. Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;       
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;       
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;       
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
39. Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на нормативний припис, як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають «Загальні підстави для звільнення прокурорів», визначені Законом № 1697-VII.       
40. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
41. Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.
42. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону № 1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна зазначити, що вони не суперечать одна одній, оскільки кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.
43. Існування Закону № 1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон № 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14.10.2014 (набрав чинності 15.07.2015), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19.09.2019 (набрав чинності 25.09.2019). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.
44. Оскільки, Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, він є спеціальним законом до спірних правовідносин, а тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження наказу про звільнення з посади прокурора у зв`язку з прийняттям кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
45. Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 № 5-рп(II)/2020 до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.
46. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правил конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом № 1697-VII.
47. Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації, зокрема три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221, відповідно до Закону № 113-ІХ:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;       
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. 
48. Із системного аналізу положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX слідує, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 вказаного Закону, зокрема й неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури і цей Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.
49. Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону № 1697-VII. Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
50. Безпосередні умови звільнення прокурора з посади передбачені статтями 52 - 60 цього Закону, норми яких кореспондуються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.
51. Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм відповідають положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
52. Водночас дію статті 60 Закону № 1697-VII зупинено до 01.09.2021 (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.
53. Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
54. Своєю чергою, пунктами 1, 21 розділу І Закону №113-ІХ внесено зміни до КЗпП України та Закону № 1697-VII.
55. Зокрема, статтю 32 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус".
56. Статтю 40 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".
57. Закон № 113-IX набрав чинності 25.09.2019, а отже, саме з цієї дати особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої - третьої статті 49-2 КЗпП України установлюються Законом № 1697-VII.
58. Тому з 25.09.2019 саме цей Закон, а не КЗпП України, поширюється на ці правовідносини.
59. Позиція аналогічного змісту викладена у постановах Верховного Суду від 29 червня 2022 року у справі № 400/2094/20, від 11 липня 2022 року у справі № №420/4494/20, від 12 липня 2022 року у справі № 440/2694/20, від 14 липня 2022 року № 540/179/21, від 28 липня 2022 року у справі № 580/1902/21.
60. За такого правового врегулювання спірні правовідносини, які пов`язані з проходженням прокурором публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в цьому позові, урегульовані спеціальними законодавчими актами.
61. Таким чином, Суд погоджується із доводами скаржників про помилковість висновку суду апеляційної інстанції про те, що у зв`язку з відсутністю ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, відсутні і підстави для звільнення відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі вказаного пункту, в даному випадку є рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.
62. З огляду на наведені обставини суд апеляційної інстанції дійшов хибного висновку, що відповідачем необґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.
63. Також колегія суддів погоджується із доводами скаржників про безпідставність висновків суду апеляційної інстанції щодо неналежного розгляду заяви позивача від 05.03.2020 про можливість повторного проходження атестації (другого етапу).
64. Верховним Судом у справі № 160/7686/20 за подібних правовідносин із цією справою надавалася оцінка обґрунтованості рішення Кадрової комісії щодо неуспішного проходження позивачем атестації без урахування поданої прокурором у день проведення іспиту заяви про перенесення іспиту на іншу дату у зв`язку з погіршенням стану здоров`я.
65. Так, у справі № 160/7686/20 Верховний Суд погодився із висновками судів попередніх інстанцій щодо неприйнятності доводів позивача, що під час іспиту він перебував у тяжкому стресовому емоційному стані, погано себе почував, оскільки перебував на лікарняному, що також мало свій вплив на результати іспиту, адже останній будучи своєчасно ознайомленим з Порядком № 221, жодних заяв щодо стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту, як це передбачено пунктом 11 Розділу І Порядку, завчасно до комісії не подавав.       
66. Окрім того, у справах за подібних правовідносин, де позивачами оскаржувалося рішення Кадрової комісії щодо неуспішного проходження атестації з підстав погіршення у прокурорів стану здоров`я під час складення іспиту та поганого самопочуття, Верховний Суд, зокрема, у постановах від 20.10.2021 у справі № 380/5462/20 та від 09.06.2022 у справі № 160/7686/20 зазначив, що такі твердження позивачів є безпідставними, оскільки у разі наявності під час тестування об`єктивних причин, що унеможливлюють складання прокурором такого іспиту, останній мав звернутися до членів комісії або робочої групи і не завершувати тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і з огляду на ситуацію, що склалася, просити перенести тестування на інший день, чого у цих випадках, не було.
67. У цій справі суд апеляційної інстанції, надаючи оцінку доводам позивача щодо необґрунтованості рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації через погане самопочуття зазначив, що комісія обмежилася загальними нормами без надання заяві позивача належної оцінки з урахуванням наданої до неї медичної довідки.
68. Однак, колегія суддів не погоджується із вказаним висновком суду апеляційної інстанції з огляду на таке.
69. Відповідно до пункту 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
70. Пунктом 11 розділу І Порядку № 221 визначено, що у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту, зокрема, у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту для такого прокурора.
71. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної Кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
72. Якщо заява прокурора подана до Кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
73. Отже, пунктом 11 розділу І Порядку № 221 чітко врегламентовано порядок дій прокурора у разі наявності поважних причин, що перешкоджають з`явитися для складення іспиту, у тому числі неможливості складання прокурором такого іспиту, та надано право на перенесення дати іспиту, зокрема, у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки.       
74. За встановлених обставин цієї справи позивач 05.03.2020 з`явився для складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
75. За доводами касаційних скарг тестування позивачем було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. Позивач під час проведення тестування жодних заяв щодо погіршення самопочуття чи перебування на лікарняному до комісії не подавав і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування, тим самим оцінивши свій стан здоров`я як такий, що дає йому можливість скласти іспит.
76. Судами попередніх інстанцій також установлено та не заперечувалося позивачем, що заяву з посиланням на обставини погіршення його самопочуття та з проханням надати можливість повторно скласти іспит із долученням медичної довідки, оформленої 05.03.2020 (у день проходження іспиту), позивачем було подано Кадровій комісії після завершення тестування.
77. При цьому, позивач, ознайомлений з Порядком № 221 жодних заяв щодо стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту, як це передбачено пунктом 11 Розділу І Порядку № 221, завчасно до комісії не подавав.
78. Відповідно до протоколу засідання Кадрової комісії за результатами розгляду, в тому числі, заяви позивача щодо повторного проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, вирішено відмовити у призначенні нового дня для складання іспиту. Зокрема, комісією зазначено, що із вказаною заявою про незадовільний стан здоров`я та факт звернення за медичною допомогою прокурор до комісії звернувся після неуспішого проходження тестування. Ця заява, як це передбачено пунктом 11 розділу І Порядку № 221, завчасно до комісії не подавалася. 
79. Своєю чергою, звернення з відповідною заявою до Кадрової комісії після проходження атестації, фактично свідчить про намагання позивача спростувати отриманий негативний результат.
80. Окрім того, відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації передбачено право прокурора звернутися до голови або секретаря комісії.
81. Отже, ураховуючи зазначені вище висновки Верховного Суду, у разі поганого самопочуття єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в даному випадку зроблено не було.
82. Всі доводи позивача щодо протиправності дій відповідача стосовно проведення атестації фактично ґрунтуються на його незгоді з положеннями Закону № 113-IX і Порядку № 221, які, на його думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.
83. Колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення Закону № 113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221. Тому правові підстави для незастосування вказаних норм відсутні.
84. Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивач, подавши Генеральному прокурору заяву за встановленою формою про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.
85. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) позивач набрав менше прохідного балу для успішного складання іспиту, і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.
86. Вказані результати зафіксовані у відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, в якій позивач власноручно поставив підпис.
87. У примітках до цієї відомості дані щодо надходження будь-яких зауважень від позивача щодо процедури проведення тестування, несправності техніки, щодо порядку складання іспиту не зазначені.
88. Згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна Кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
89. Верховний Суд у постановах від 25.11.2021 (справа № 160/5745/20) та від 19.05.2022 (справа № 120/2170/20-а), зазначав, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання прокурором за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX для його недопуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації.
90. У постанові від 17.11.2021 у справі № 140/8233/20, з приводу висновків про невмотивованість рішення Кадрової комісії у розумінні пункту 12 Порядку № 233, Верховний Суд зазначав, що на цьому етапі (іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) рішення про успішне чи неуспішне проходження атестації залежить тільки від кількості набраних балів.
91. Отже, інше мотивування та обґрунтування рішення Кадрової комісії ніж зазначення кількості набраних прокурором балів Порядком № 233 не передбачено. 
92. У пункті 6 Розділу ІІІ Порядку № 233 чітко визначено, що відповідна Кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі набрання ним за результатами складення іспиту меншої кількості балів, ніж прохідний бал.
93. Щодо доводів позивача стосовно дискримінаційного характеру вибіркової процедури атестації прокурорів Верховний Суд зазначає наступне.
94. Верховний Суд зазначає, що Конституційний Суд України у Рішенні від 08.07.2003 у № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 КЗпП України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».
95. Тому запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які мають намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо позивача.
96. Проведення тестування прокурорів, які на день набрання чинності Законом № 113-ІХ займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, та успішне її проходження є загальною та необхідною умовою для переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.
97. Також Верховний Суд зазначає, що запровадження такого механізму реформування органів прокуратури України є певною мірою втручання у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Але таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом (Закон № 113-ІХ, яким проведення атестації прокурорів визначено як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури, що не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою) і переслідує легітимну мету (кадрове перезавантаження органів прокуратури, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурентних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури). Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі відповідає загальній суспільній потребі і пропорційне законній меті та є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльності особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.
98. На переконання колегії суддів Верховного Суду, у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами яких він погодився, подавши відповідну заяву.
99. Оцінюючи доводи касаційної скарги Офісу Генерального прокурора щодо неврахування судом апеляційної інстанції при вирішенні спірних правовідносин висновку Верховного Суду викладеного у пункті 57 постанови від 26.11.2020 у справі № 200/13482/19-а, колегія суддів зазначає таке.
100. Так, у справі № 200/13482/19-а предметом позовних вимог був наказ про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури через подання ним заяви про проходження атестації не за формою, затвердженою в Додатку № 2 до Порядку № 221.
101. У справі № 200/13482/19-а судом касаційної інстанції надавалася оцінка правомірності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII у взаємозв`язку із пунктом 10 та підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» № 113-ІХ.       
102. Натомість у справі, що розглядається, предметом позову є наказ про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури через неуспішне проходження атестації, а саме на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» № 113-ІХ (неуспішне проходження атестації).       
103. У розглядуваному випадку позивачем на виконання вимог пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» № 113-ІХ було подано заяву встановленої форми про переведення на посаду до обласної прокуратури та про намір пройти атестацію на підставі чого його було допущеного до першого та другого етапів тестування, а відтак на нього поширювали свою дію, окрім пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні        положення» № 113-ІХ, положення Порядку № 221.
104. Отже, зважаючи на предмет правового регулювання, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судами фактичні обставини Верховний Суд уважає, що висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 26.11.2020 у справі № 200/13482/19-а до спірних правовідносин не підлягає застосовуння, оскільки правовідносини в цій справах та справі, яка розглядається, не є подібними.       
105. З огляду на наведене доводи касаційної скарги щодо необхідності врахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 26.11.2020 у справі № 200/13482/19-а не знайшли свого підтвердження, а відтак оскаржуване судове рішення не може бути скасованим з підстав, визначених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
106. Відповідно до пункту 5 частини першої статті 339 КАС України суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.
107. За таких обставин, касаційне провадження, відкрите з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, підлягає закриттю.
108. Аналогічний правовий підхід наведений в ухвалі Верховного Суду від 29.09.2021 у справі № 600/1413/20-а про закриття касаційного провадження.
109. Водночас доводи касаційних скарг щодо неправильного застосування судом апеляційної інстанції пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ за відсутності на час відкриття касаційного провадження висновку Верховного Суду щодо їх застосування знайшли своє підтвердження.
110. Реагуючи на доводи позивача у відзиві на касаційну скаргу, відповідно до яких останій просить при розгляді касаційних скарг у цій справі врахувати ту обставину, що станом на 29.09.2021 останній успішно пройшов атестацію на посаду прокурора та наказом керівника Одеської обласної прокуратури від 28.10.2021 переведений на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів органими фіскальної служби Одеської області, колегія суддів зазначає таке.
111. Предметом судового контролю у цьому випадку є правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права з урахуванням лише тих обставин, які існували на момент прийняття судових рішень у справі та оцінка яких була надана судами при вирішенні позовних вимог.
112. Натомість обставини, на які посилається позивач у суді касаційної інстанції, на час прийняття судами першої та апеляційної інстанції оскаржуваних рішень у цій справі, не існували та відповідно судами оцінка їм не надавалася.
113. Своєю чергою, частиною другою статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
114. При цьому, згідно частини четвертої статті 341 КАС України у суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.
115. Відтак нові обставини, які виникли 29.09.2021 та про врахування яких просить позивач на час ухвалення судових рішень у цій справі не існувало, а отже вони не можуть вплинути на оцінку законності та обґрунтованості оскаржуваних рішень у цій справі, позаяк не були предметом дослідження судами попередніх інстанцій. 
116. Суд касаційної інстанції при вирішенні спірних правовідносин уважає за необхідне урахувати вже сформовані Верховним Судом за подібних правовідносин висновки щодо застосування вказаних норм матеріального права. 
117. На підставі вищевикладеного Верховний Суд дійшов висновку, що судом апеляційної інстанції помилково скасовано законне та обґрунтоване рішення суду першої інстанції, який повно та правильно встановив обставини справи, вірно застосував норми матеріального права та надав їм системне тлумачення.
118. Згідно з пунктом 4 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині.
119. Відповідно до статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону. 
120. На підставі наведеного касаційні скарги Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора підлягають задоволенню, постанова П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23.03.2021 підлягає скасуванню, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18.11.2020 - залишенню в силі.
121. З огляду на результат касаційного розгляду справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 262, 339, 341, 349, 352, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційне провадження К/9901/14761/21, відкрите з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23 березня 2021 року у справі № 420/4654/20 закрити.
2. Касаційні скарги Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити.
3. Постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23 березня 2021 року у справі № 420/4654/20 - скасувати, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2020 року - залишити в силі.
Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

Судді	Л.О. Єресько  А.Г. Загороднюк В.М.Соколов