ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2022 року 
м. Київ
cправа №  910/17344/20 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Зуєва В. А. - головуючого, Берднік І. С., Міщенка І. С.
секретар судового засідання - Дерлі І. І.,
за участю представників сторін:
позивача - Танцюра Ю. Б. (адвокат),
відповідача - Паюнова Н. А. (адвокат),
третьої особи - Лебідь Л. М. (адвокат),
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Петрос Кафе"
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 08.12.2021 (судді: Куксов    В. В. - головуючий, Шаптала Є. Ю., Тищенко А. І.)
на додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 26.08.2021 (суддя Мандриченко О. В.)
та рішення Господарського суду міста Києва від 13.07.2021 (суддя Мандриченко О. В.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Петрос Кафе"
до Приватного акціонерного товариства "Готель "Дніпро"
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "Смартленд"
про усунення перешкод у користуванні майном,

ВСТАНОВИВ:
1. Короткий зміст і підстави позовних вимог
1.1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Петрос Кафе" (далі - ТОВ "Петрос Кафе", Позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Приватного акціонерного товариства "Готель "Дніпро" (далі - ПрАТ "Готель "Дніпро", Відповідач) в якому просило зобов`язати Відповідача усунути перешкоди в користуванні Позивачем та його відвідувачами частиною нежитлового приміщення загальною площею 45,8 кв. м, що розміщене на першому поверсі у правому крилі будівлі готелю "Дніпро" за адресою: м. Київ, вул.    Хрещатик, 1/2, шляхом зняття обмежень щодо доступу до вказаного нежитлового приміщення та забезпечити надання вільного доступу.
1.2. В обґрунтування поданого позову ТОВ "Петрос Кафе" послалося на порушення Відповідачем умов укладеного між сторонами договору оренди частини нежитлового приміщення № 1979 від 15.10.2015, що полягали в обмеженні доступу до орендованих приміщень, в яких розміщувався заклад громадського харчування.
2. Короткий зміст судових рішень у справі
2.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 13.07.2021 у задоволенні позову відмовлено повністю.
2.2. Зазначене рішення обґрунтовано тим, що Позивач не довів за допомогою належних та допустимих доказів факту вчинення Відповідачем перешкод в користуванні ТОВ "Петрос Кафе" приміщенням, орендованим ним за договором № 1979 від 15.10.2015.
2.3. Додатковим рішенням Господарського суду міста Києва від 26.08.2021 заяву ПрАТ "Готель "Дніпро" про розподіл судових витрат у справі № 910/17344/20 задоволено частково. Стягнуто з ТОВ "Петрос Кафе" на користь ПрАТ "Готель "Дніпро" витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 45 207,50 грн. У задоволенні іншої частини заяви відмовлено.
2.4. Суд першої інстанції виходив з того, що розмір витрат визначено за погодженням адвоката з клієнтом шляхом погодинної ставки, послуги адвоката було реально надані Відповідачу, що підтверджується матеріалами справи. Судом також було взято до уваги рівень складності юридичної кваліфікації правовідносин у справі, обсяг та обґрунтованість підготовлених та поданих до суду адвокатом документів, заяв по суті спору, клопотань, їх значення для спору.
2.5. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 08.12.2021 залишено без змін зазначені судові рішення господарського суду першої інстанції.
2.6. Залишаючи без змін рішення місцевого суду, господарський суд апеляційної інстанції виходив з того, що у даній справі ТОВ "Петрос Кафе" звернулося до суду з негаторним позовом як орендар нерухомого майна, яке знаходиться у користуванні Позивача на підставі договору оренди, укладеного з Відповідачем. Однак, існування між сторонами договірних відносин унеможливлює звернення Позивача до суду із негаторним позовом.
При цьому суд апеляційної інстанції, посилаючись на статті 80 та 269 Господарського процесуального кодексу України, не прийняв надані ТОВ "Петрос Кафе" докази та погодився з висновком місцевого суду про те, що Позивачем на підтвердження доводів, викладених у позовній заяві, не надано жодних належних, допустимих та достовірних доказів, з яких можливо було б встановити факти перешкоджання ТОВ "Петрос Кафе" у користуванні орендованим нерухомим майном.
Щодо розподілу судових витрат апеляційний суд погодився з висновками господарського суду першої інстанції про те, що заявлені витрати ПрАТ "Готель "Дніпро" на професійну правничу допомогу з урахуванням встановлених обставин та складності цієї справи, обсягу необхідності наданих адвокатом послуг порівняно з витраченим на це часом, заперечень Позивача, а також виходячи з характеру спірних правовідносин, обсягу матеріалів справи, умов договору, тривалості підготовчих та судових засідань, з огляду на принципи співмірності і розумності судових витрат, підлягають частковому стягненню, а саме в сумі 45 207,50 грн.
3. Короткий зміст та узагальнені доводи касаційної скарги, позиції інших учасників справи
3.1. У касаційній скарзі Товариство з обмеженою відповідальністю "Петрос Кафе" просить скасувати оскаржувані судові рішення та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
3.2. У якості підстави для подання вказаної скарги заявник посилається на неврахування господарськими судами попередніх інстанцій правових висновків Верховного Суду щодо застосування норм статей 391 Цивільного кодексу України, статей 2, 7, 96, 126, 269 Господарського процесуального кодексу України, викладених в постановах від 04.12.2020 у справі № 917/1739/17, від 24.03.2021 у справі №628/1203/19, від 24.09.2020 у справі № 911/2136/19, від 27.05.2020 у справі № 916/2187/18, від 21.05.2019 у справі № 903/390/18, від 21.01.2020 у справі № 916/2982/16, від 07.07.2020 у справі № 914/1002/19, від 30.09.2020 у справі №201/14495/16-ц.
3.3. Крім того, ТОВ "Петрос Кафе" зазначає, що місцевий і апеляційний суди належним чином не дослідили зібрані у справі докази, а саме копію відеозапису від 15.01.2021 з нагрудного відео-реєстратора № 0698 працівника Печерського УП ГУНП у м. Києві та копію супровідного листа Печерського УП ГУНП у м. Києві від 29.01.2021, акти про обмеження доступу орендаря до орендованого приміщення від 27.10.2020, від 30.10.2020 та від 03.11.2020.
3.4. Обґрунтовуючи наявність підстав для подання касаційної скарги, заявник також посилається на безпідставне відхилення судом першої та апеляційної інстанцій його клопотань про подання додаткових доказів (протоколу огляду місця події від 12.07.2021, оригіналів документів, які підтверджують користування літньою терасою біля орендованого приміщення).
3.5. У відзиві на касаційну скаргу Відповідач просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
3.6. Від Товариство з обмеженою відповідальністю "Смартленд" також надійшов відзив на касаційну скаргу в якому третя особа просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
4. Розгляд справи Верховним Судом
4.1. Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19.01.2022 було відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ТОВ "Петрос Кафе" на постанову Північного апеляційного господарського суду від 08.12.2021, на додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 26.08.2021 та рішення Господарського суду міста Києва від 13.07.2021 у справі № 910/17344/20 і призначено розгляд справи у судовому засіданні на 16.02.2022.
4.2. 11.02.2022 ТОВ "Петрос Кафе" подало заяву про долучення до матеріалів справи копій коротких текстів постанов Верховного Суду від 08.02.2022 у справі №910/17343/20, від 09.02.2022 у справі № 910/17345/20.
4.3. 16.02.2022, тобто в день призначеного судового засідання, ПрАТ "Готель "Дніпро" подало до суду касаційної інстанції засобами електронного зв`язку клопотання, в якому просило направити на електронну адресу представника Відповідача заяву ТОВ "Петрос Кафе" про долучення документів з додатками, яка була зареєстрована в Касаційному господарському суді у складі Верховного Суду 11.02.2022.
4.4. Також, 16.02.2022 представником Відповідача було подано клопотання про ознайомлення з матеріалами справи, а саме з поданими Позивачем 11.02.2022 документами.
4.5. У судовому засіданні 16.02.2022 після того як головуючий визначив послідовність розгляду клопотань сторін, Судом протокольною ухвалою відмовлено в задоволенні заяви Позивача про долучення документів до матеріалів справи, а додані до вказаної заяви документи повернуто ТОВ "Петрос Кафе" без розгляду.
Також Судом було оголошено перерву у вказаному судовому засіданні до 18:40 16.02.2022 для забезпечення можливості представнику Відповідача ознайомитися з матеріалами справи з огляду на подання ним відповідного клопотання.
4.6. Після продовження судового засідання, ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.02.2022 оголошено перерву у вказаному судовому засіданні до 23.02.2022 у зв`язку з тим, що представником ПрАТ "Готель "Дніпро" - адвокатом Кучерук    Н. С. було усно повідомлено про наявність, на її думку, підстав для відводу колегії суддів з посиланням на частину третю статті 38 Господарського процесуального кодексу України та заявлено клопотання про надання часу для підготовки обґрунтованого відводу.
4.7. 21.02.2022, тобто менш ніж за три дні до наступного судового засідання, до Верховного Суду надійшла заява Приватного акціонерного товариства "Готель "Дніпро" про відвід колегії суддів у складі Зуєва В. А., Берднік І. С., Міщенка І. С. від розгляду справи № 910/17344/20, подана 18.02.2022.
4.8. Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 21.02.2022 з урахуванням положень абзацу 2 частини третьої статті 39 Господарського процесуального кодексу України відмовлено ПрАТ "Готель "Дніпро" у задоволенні заяви про відвід колегії суддів у складі Зуєва В. А., Берднік І. С. та Міщенка І. С. від участі у справі № 910/17344/20.
5. Встановлені судами обставини
5.1. Господарськими судами попередніх інстанцій встановлено, що 15.10.2015 між ПрАТ "Готель "Дніпро" (орендодавець) та ТОВ "Петрос Кафе" (орендар) був укладений договір оренди частини нежитлового приміщення № 1979, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Рудницькою О. М., відповідно до пункту 1.1. якого орендодавець передає, а орендар приймає в строкове платне користування частину нежитлового приміщення загальною площею 45,8 кв. м, що розміщене на першому поверсі у правому крилі будівлі готелю "Дніпро" за адресою: м.  Київ, вул. Хрещатик, 1/2 (приміщення).
Згідно з п. 1.3. договору метою оренди є використання орендарем приміщення для організації та розміщення закладу громадського харчування.
За змістом п. 2.1. договору передача та повернення приміщення здійснюється за актами приймання-передачі, які підписуються уповноваженими представниками сторін.
Відповідно до п. 3.3.2. договору орендодавець зобов`язаний не перешкоджати орендарю користуватися приміщенням на умовах цього договору.
Пунктом 7.1. договору передбачено, що він набирає чинності з моменту підписання сторонами та діє до 28.02.2026.
5.2. Як встановлено господарськими судами, на виконання умов зазначеного договору ПрАТ "Готель "Дніпро" передало в користування, а ТОВ "Петрос Кафе" прийняло вищевказане приміщення, про що сторони склали відповідний акт прийому-передачі від 15.10.2015.
5.3. Листом № 59/01 від 27.10.2020 ПрАТ "Готель "Дніпро" звернулось до ТОВ "Петрос Кафе" з проханням звільнити орендовані приміщення у строк до 29.10.2020 для проведення робіт з переобладнання та перепланування приміщень готелю, посилаючись на необхідність обладнання таких приміщень системою автоматичної сигналізації, оброблення дерев`яних конструкцій елементів приміщення відповідною вогнезахисною речовиною, необхідність суттєвої зміни шляхів евакуації.
5.4. У свою чергу, ТОВ "Петрос Кафе" листом № 30/10/20 від 30.10.2020 звернулось до ПрАТ "Готель "Дніпро" з проханням припинити дії, спрямовані на виселення товариства з орендованого приміщення, та усунути перешкоди в користуванні ним орендованим майном, забезпечити нормальний вільний доступ до орендованих приміщень товариству та його відвідувачам.
5.5. 27.10.2020, 30.10.2020 та 03.11.2020 представниками ТОВ "Петрос Кафе" були складені акти про обмеження доступу до орендованого приміщення.
5.6. Крім того, адвокатом Бешлегою А. В. в інтересах ТОВ "Петрос Кафе" було подано до Печерського УП ГУНП у м. Києві повідомлення від 03.11.2020 в порядку статті 214 Кримінального кодексу України про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого статтями 186, 191, 206 вказаного Кодексу.
5.7. 04.11.2020 інспектором Печерського УП Майстренко Д. В. було видано талони-повідомлення єдиного обліку про прийняття і реєстрацію заяв (повідомлень) про кримінальне правопорушення за №№ 40953, 41106, 41809, 41765 та 41828 від 04.11.2020.
5.8. Враховуючи вищевикладені обставини та вважаючи, що ПрАТ "Готель "Дніпро" перешкоджає ТОВ "Петрос Кафе", як орендарю, та його відвідувачам у доступі до орендованих приміщень, Позивач звернувся до суду з даним позовом, у якому просив зобов`язати Відповідача усунути перешкоди у користуванні зазначеними приміщенням.
6. Позиція Верховного Суду
6.1. Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників учасників справи, дослідивши доводи наведені у касаційній скарзі та відзиві на неї, перевіривши матеріали справи щодо правильності застосування судами норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
6.2. Як вже зазначалося, господарський суд апеляційної інстанції, погоджуючись з висновками місцевого суду про відсутність підстав для задоволення позову, виходив з того, що Позивачем неправильно обрано спосіб захисту порушеного права, оскільки у даній справі ТОВ "Петрос Кафе" звернулося до суду з негаторним позовом як орендар нерухомого майна, яке знаходиться у користуванні Позивача на підставі договору оренди, укладеного з Відповідачем.
6.3. Відповідно до статті 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
6.4. Частиною першою статті 317 Цивільного кодексу України передбачено, що власникові належать права володіння, користування та розпоряджання своїм майном.
6.5. Згідно з частиною першою статті 386 Цивільного кодексу України держава забезпечує рівний захист прав усіх суб`єктів права власності.
6.6. Захист права власності - це сукупність передбачених законом цивільно-правових засобів, які, по-перше, гарантують нормальне господарське використання майна (тобто вони забезпечують захист відносин власності в їх непорушеному стані), по-друге, - застосовуються для поновлення порушених правовідносин власності, для усунення перешкод, що заважають їх нормальному функціонуванню, для відшкодування збитків, які заподіяні власнику.
6.7. Відповідно до статті 391 Цивільного кодексу України власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпорядження своїм майном.
6.8. З урахуванням наведених положень законодавства власник має право вимагати захисту свого права і від особи, яка перешкоджає йому користуватися і розпоряджатися своїм майном, тобто може звертатися до суду з негаторним позовом. Позивачем за негаторним позовом може бути власник або титульний володілець, у якого перебуває річ і щодо якої відповідач ускладнює здійснення повноважень користування або розпорядження, а відповідачем - лише та особа, яка перешкоджає позивачеві у здійсненні його законного права користування чи розпорядження річчю (подібний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 30.07.2019 у справі № 926/3881/17).
6.9. Залежно від характеру посягання на права власника і змісту захисту, який надається власнику, виділяються речово-правові та зобов`язально-правові засоби захисту права власності.
6.10. Речові засоби захисту права власності та інших речових прав покликані захищати ці права від безпосереднього неправомірного впливу будь-яких осіб. До речово-правових позовів належать: вимоги до незаконного володільця про витребування майна (віндикаційний позов); вимоги власника щодо усунення порушень права власності, які не пов`язані з володінням (негаторний позов); вимоги власника про визнання права власності.
6.11. Зобов`язально-правові позови базуються, як правило, на договорах, але можуть ґрунтуватися і на недоговірних зобов`язаннях.
6.12. Предметом негаторного позову є вимога власника до третіх осіб про усунення порушень його права власності, що перешкоджають йому належним чином користуватися та розпоряджатися цим майном тим чи іншим способом. Підставою для звернення з негаторним позовом є вчинення третьою особою перешкод власнику в реалізації ним повноважень розпорядження або (та) користування належним йому майном. Однією з умов подання негаторного позову є триваючий характер правопорушення і наявність його в момент подання позову. Характерною ознакою негаторного позову є протиправне чинення перешкод власникові у реалізації ним повноважень розпорядження або (та) користування належним йому майном.
6.13. З огляду на вищенаведене право власності як абсолютне право, має захищатися лише у разі доведення самого факту порушення. Тому встановлення саме зазначених обставин належить до предмета доказування у справах за такими позовами (такий правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 27.05.2020 у справі №909/392/19).
6.14. Разом з тим, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18.12.2019 у справі № 522/1029/18 та постанові Верховного Суду від 03.06.2021 у справі № 916/1666/18 викладено правовий висновок стосовно того, що однією з умов застосування як віндикаційного, так і негаторного позову є відсутність між позивачем і відповідачем договірних відносин, оскільки у такому разі здійснюється захист порушеного права власності за допомогою зобов`язально-правових способів.
6.15. Суд апеляційної інстанції зазначив, що у даній справі до суду з негаторним позовом звернулося ТОВ "Петрос Кафе" як орендар нерухомого майна, що знаходиться у користуванні Позивача на підставі договору оренди, укладеного з Відповідачем.
6.16. З огляду на викладене апеляційний господарський суд дійшов висновку, що оскільки між сторонами наявні договірні правовідносини, вказане виключає можливість застосування обраного позивачем способу захисту порушеного права.
6.17. При цьому суд апеляційної інстанції зазначив, що у поданій апеляційній скарзі Позивач вказує на те, що заявлений позов за своєю правовою природою не є негаторним, а тому висновок місцевого господарського суду щодо неможливості задоволення позову у зв`язку з неправильно обраним способом захисту порушеного права не відповідає фактичним обставинам справи.
6.18. Однак, наведені доводи позивача апеляційний суд вважав безпідставними, посилаючись на правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 27.10.2021 у справі № 916/1769/20, згідно з яким суд касаційної інстанції погодився з висновками судів попередніх інстанцій з приводу того, що позивачем обрано неналежний спосіб захисту порушеного права, що є самостійною підставою для відмови в позові. У вказаній справі з негаторним позовом про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою до місцевої ради звернувся орендар земельної ділянки.
6.19. Проте суд апеляційної інстанції не врахував, що Позивач звернувся з позовом про зобов`язання усунути перешкоди у користуванні частиною нежитлового приміщення, яке передано йому в оренду за договором оренди № 1979, позовні вимоги ТОВ "Петрос Кафе" не обґрунтовувало з посиланням на норми статті 391 Цивільного кодексу України.
6.20. До того ж, пунктом 5.3.2. договору оренди № 1979 також передбачено, що орендодавець зобов`язаний не перешкоджати орендарю користуватися приміщенням на умовах цього договору.
6.21. Отже, висновок суду апеляційної інстанції щодо неможливості задоволення позову у зв`язку з неправильно обраним способом захисту порушеного права є передчасним.
6.22. Крім того, як убачається з матеріалів справи, ТОВ "Петрос Кафе" у апеляційній скарзі заявляло клопотання про долучення до матеріалів справи доказів, які подавалися ним ще до місцевого суду, однак, на думку Позивач, були безпідставно відхилені цим судом без їх дослідження з посиланням на порушення ТОВ "Петрос Кафе" строку на подання додаткових доказів.
6.23. Апеляційний господарський суд протокольною ухвалою з посиланням норми статті 269 Господарського процесуального кодексу України відмовив у задоволенні, зокрема клопотання Позивача про долучення до матеріалів справи доказів, з тих підстав, що поважність причин їх неподання до суду першої інстанції Позивач обґрунтовував проведенням процесуальної дії щодо огляду місця події вже після ухвалення рішення суду, тому протоколи огляду та відеозапис не могли бути подані до суду першої інстанції. Разом з тим, суд апеляційної інстанції не вправі надавати оцінку вказаним доказам під час апеляційного перегляду оскаржуваного рішення, оскільки наведені у них обставини не були відомі суду та учасникам справи на момент розгляду справи в суді першої інстанції, а отже не можуть впливати на оцінку законності чи обґрунтованості рішення.
6.24. Проте колегія суддів суду касаційної інстанції вважає зазначений висновок апеляційного суду передчасним та водночас погоджується з доводами скаржника про неврахування апеляційним судом правового висновку щодо застосування норми частини третьої статті 269 Господарського процесуального кодексу України, викладеного у постанові Верховного Суду від 27.05.2020 у справі № 916/2187/18, з огляду на таке.
6.25. Відповідно до імперативних положень частини третьої статті 269 Господарського процесуального кодексу України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
6.26. Наведені положення передбачають наявність таких критеріїв для вирішення питання про прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів, як "винятковість випадку" та "причини, що об`єктивно не залежать від особи" і тягар доведення покладений на учасника справи, який звертається з відповідним клопотанням (заявою) (такий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 13.04.2021 у справі № 909/722/14).
6.27. Системний аналіз норм статей 80, 269 Господарського процесуального кодексу України свідчить про те, що докази, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, повинні існувати на момент звернення до суду з відповідним позовом, і саме на позивача покладено обов`язок подання таких доказів одночасно з позовною заявою. Єдиний винятковий випадок, коли можливим є прийняття судом (у тому числі апеляційної інстанції) доказів з порушенням встановленого строку, це наявність об`єктивних обставин, які унеможливлюють своєчасне вчинення такої процесуальної дії (наприклад, якщо стороні не було відомо про існування доказів), тягар доведення яких також покладений на учасника справи.
Схожу за змістом правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 06.02.2019 у справі № 916/3130/17, від 26.02.2019 у справі № 913/632/17, від 18.06.2020 у справі № 909/965/16.
6.28. Так, у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 27.05.2020 у справі № 916/2187/18 викладено правовий висновок про те, що, подаючи відповідні докази, відповідач звертав увагу суду апеляційної інстанції на те, що документи, які ним подані, датовані вереснем та груднем 2019 року, отже, вони не існували станом на дату винесення рішення судом першої інстанції, а також на дату прийняття ухвали апеляційним судом від 22.04.2019. Тому відповідно до частин третьої, восьмої статті 80 та частини третьої статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції повинен був належним чином дослідити, чи міг відповідач подати такі докази до суду першої інстанції та чи не є це винятковим випадком, згідно з яким апеляційний господарський суд повинен був оцінити такі документи.
6.29. Як вбачається з матеріалів справи, 13.07.2021 від представника Позивача надійшли письмові пояснення по суті справи, до яких ТОВ "Петрос Кафе" було додано копію протоколу огляду місця події від 12.07.2021, копію клопотання про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження № 12020105060001148 від 02.12.2020, копію листа Департаменту архітектури та містобудування виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) від 06.07.2021 за вих. № 055-15833, копію договору щодо пайової участі в утриманні об`єкта благоустрою № 04987-17/2 від 19.04.2017, копію паспорту прив`язки тимчасової споруди № ПЧ.10397.04987-17, копію схеми прив`язки, з посиланням, зокрема, на отримання доказів лише 12.07.2021.
У свою чергу, місцевий суд залишив без розгляду вказані письмові пояснення у зв`язку з тим, що вони були заявлені вже під час розгляду справи по суті, без обґрунтування поважності причин неподання їх під час розгляду справи в підготовчому провадженні.
6.30. Таким чином, враховуючи правовий висновок щодо застосування норми частини третьої статті 269 Господарського процесуального кодексу України, викладений у постанові Верховного Суду від 27.05.2020 у справі № 916/2187/18, колегія суддів погоджується з твердженням скаржника про те, що суд апеляційної інстанції залишив поза увагою існування частини доказів, поданих разом з апеляційною скаргою Позивача, станом на момент прийняття рішення місцевим судом, у зв`язку з чим не перевірив правомірність залишення без розгляду судом першої інстанції вищенаведених письмових пояснень, а відтак, у свою чергу, безпідставно відхилив клопотання ТОВ "Петрос Кафе" про прийняття до розгляду і дослідження доказів, долучених до апеляційної скарги, зокрема, протоколу огляду місця події від 12.07.2021, складеного старшим дізнавачем відділу дізнання Печерського УП ГУНП у м. Києві Трохимець А. О. в рамках кримінального провадження від 02.12.2020 № 12020105060001148, та доданих до зазначеного протоколу відеозаписів.
6.31. Крім того, перевіряючи правильність висновків місцевого суду, господарський суд апеляційної інстанції також зазначив, що надані Позивачем акти про обмеження доступу від 27.10.2020, 30.10.2020 та 03.11.2020 не є належними доказами на підтвердження викладених ТОВ "Петрос Кафе" обставин, оскільки вказані акти складені представниками Позивача за відсутності Відповідача та без його повідомлення про обстеження орендованого приміщення.
6.32. Однак, апеляційним судом залишено поза увагою та без належної оцінки доводи скаржника про те, що ані умови договору оренди № 1979, ані положення чинного законодавства не обмежують орендаря у праві доступу до орендованого приміщення у будь-який день та час доби протягом всього строку оренди, а тому в орендаря відсутній обов`язок завчасно повідомляти орендодавця про свій намір потрапити до орендованого приміщення з огляду на наявність чинного договору оренди.
6.33. Водночас, згідно з частинами першою та третьою статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
6.34. Наведене також свідчить про передчасність висновку апеляційного суду щодо відхилення наданих Позивачем актів про обмеження доступу від 27.10.2020, від 30.10.2020 та від 03.11.2020 як неналежних доказів з тих лише мотивів, що вказані акти складено представниками ТОВ "Петрос Кафе" за відсутності Відповідача, враховуючи обов`язок суду оцінювати докази окремо та в їх сукупності.
6.35. Разом з тим суд касаційної інстанції відхиляє твердження скаржника про неврахування судами попередніх інстанцій правових висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 24.03.2021 у справі № 628/1203/19, від 24.09.2020 у справі № 911/2136/19, від 04.12.2020 у справі № 917/1739/17 з огляду на таке.
6.36. Верховний Суд, ухвалюючи постанову від 24.03.2021 у справі № 628/1203/19, якою було скасовано судові рішення судів попередніх інстанцій та справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції, виходив з того, що стороною було подано копію електронного доказу (оптичний диск з відеозаписом з камер спостереження), оригінал якого зберігається у відділенні банківської установи та є частиною технічної організації охорони банківських приміщень, запроваджених відповідно до Правил з організації захисту приміщень банків в Україні, затверджених постановою Правління Національного банку України від 10.02.2016 № 63, тому при виникненні сумніву щодо відповідності поданої копії електронного доказу його оригіналу, суд відповідно до частини п`ятої статті 100 Цивільного процесуального кодексу України повинен був витребувати оригінал такого доказу і лише за відсутності його надання - не брати копію електронного доказу до уваги.
6.37. Водночас, у справі, що розглядається, суд першої інстанції, з яким погодився й суд апеляційної інстанції, відхилив долучену Позивачем копію відеозапису від 15.01.2021, оскільки вона не лише не містить електронного підпису, але й не фіксує жодних перешкод з боку Відповідача, тобто не є належним доказом з огляду на невідповідність нормам чинного законодавства щодо засвідчення електронних документів та відсутність на ній фактів чинення ПрАТ "Готель "Дніпро" перешкод у користуванні спірним приміщенням.
6.38. При цьому суд апеляційної інстанції зазначив, що правовий висновок про обов`язковість такого реквізиту електронного документа, як електронний підпис, викладений, зокрема, у постановах Верховного Суду від 11.06.2019 у справі № 904/2882/18 та від 15.04.2021 у справі № 910/8554/20.
6.39. Крім того, відповідно до частини п`ятої статті 96 Господарського процесуального кодексу України якщо подано копію (паперову копію) електронного доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал електронного доказу. Якщо оригінал електронного доказу не поданий, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (паперової копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги.
6.40. Отже, обов`язковою умовою для витребування судом оригіналу електронного доказу є подання учасником справи копії електронного доказу.
6.41. Однак, відмовляючи у задоволенні позову з підстав недоведеності, суди попередніх інстанцій у справі № 628/1203/19 виходили виключно з того, що наданий позивачем оптичний диск з відеозаписом з камер спостереження та висновок експертизи, підготовлений за наслідками його дослідження, не є допустимим доказом, оскільки відсутній оригінал запису, а записуючий пристрій та його місцезнаходження не встановлені.
6.42. Крім того, постанова Верховного Суду від 24.03.2021 у справі № 628/1203/19 не містить та об`єктивно не могла містити висновку щодо застосування положень частини п`ятої статті 96 Господарського процесуального кодексу України, оскільки у вказаній справі у порядку цивільного судочинства розглядався позов банківської установи про стягнення з фізичної особи безпідставно отриманих коштів.
6.43. З постанови Великої Палати Верховного Суду від 04.12.2020 у справі № 917/1739/17 вбачається, що міська рада звернулася з позовом до фізичної особи-підприємця про стягнення 174 014,95 грн збитків, завданих територіальній громаді міста внаслідок порушення земельного законодавства.
6.44. Позовні вимоги було обґрунтовано тим, що відповідач використовував земельну ділянку без правовстановлюючих документів для розміщення об`єкта нерухомого майна, що призвело до неотримання доходу від орендної плати за землю, який позивач отримав би у разі оформлення відповідачем згідно з вимогами статей 125, 126 Земельного кодексу України правовстановлюючих документів на земельну ділянку.
6.45. Велика Палата Верховного Суду, скасовуючи судові рішення судів попередніх інстанцій про відмову у задоволенні позову та направляючи справу на новий розгляд до суду першої інстанції, дійшла висновку, що відповідач як фактичний користувач земельної ділянки, що без достатньої правової підстави за рахунок власника цієї ділянки зберіг у себе кошти, які мав заплатити за користування нею, зобов`язаний повернути ці кошти власнику земельної ділянки на підставі частини першої статті 1212 Цивільного кодексу України.
6.46. У зв`язку з цим правовідносини у справі, що розглядається, та зазначених скаржником справах № 628/1203/19 та № 917/1739/17 не можна вважати подібними, позаяк існує ряд істотних відмінностей саме у фактичних обставинах таких спорів, пов`язаних із правами й обов`язками їх сторін, що в свою чергу зумовлює і різний зміст спірних правовідносин.
6.47. Таким чином, доводи скаржника щодо неврахування судами попередніх інстанцій правових висновків, наведених у постановах Верховного Суду від 24.03.2021 у справі № 628/1203/19, від 04.12.2020 у справі № 917/1739/17 є необґрунтованими.
6.48. Крім того, постанова Верховного Суду від 24.09.2020 у справі № 911/2136/19 відсутня в Єдиному державному реєстрі судових рішень.
6.49. Згідно з інформацією з Єдиного державного реєстру судових рішень 24.09.2020 Верховним Судом у справі № 911/2136/19 постановлена ухвала про закриття касаційного провадження.
6.50. Водночас, за змістом пункту 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного саме у постанові Верховного Суду.
6.51. З огляду на наведене колегія суддів вважає частково обґрунтованою касаційну скаргу ТОВ "Петрос Кафе", у свою чергу, постанова суду апеляційної інстанції ухвалена з порушенням норм процесуального права та без урахування вищевказаних висновків Верховного Суду.
6.52. Відповідно до статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
6.53. Разом з тим, як вбачається з оскаржуваної постанови, вона зазначеним критеріям не відповідає, а суд касаційної інстанції позбавлений можливості встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
6.54. Отже, для правильного вирішення спору господарському суду апеляційної інстанції необхідно було належним чином здійснити правову кваліфікацію предмета та підстав позову, забезпечити учасникам процесу реалізацію їх процесуальних прав щодо подання доказів, перевіривши дотримання місцевим судом відповідних положень чинного процесуального законодавства, самостійно належним чином дослідити зібрані у справі докази окремо та в їх сукупності і з урахуванням отриманих висновків визначитися з наявністю чи відсутністю підстав для задоволення позову, а також щодо розподілу судових витрат, у тому числі на професійну правничу допомогу.
7. Висновки Верховного Суду
7.1. Положеннями статті 300 Господарського процесуального кодексу України унормовано, що, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
7.2. За змістом частини третьої статті 310 цього Кодексу підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 287 цього Кодексу.
7.3. Відповідно до частини четвертої статті 310 Господарського процесуального кодексу України справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
7.4. Ураховуючи викладене та беручи до уваги, що суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази, а також те, що порушення правових норм було допущено судом апеляційної інстанції, касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржувана постанова - скасуванню із направленням справи на новий розгляд до апеляційного господарського суду з урахуванням висновків суду касаційної інстанції, у зв`язку з якими скасовано судове рішення.
8. Розподіл судових витрат
8.1. Оскільки у цьому випадку суд касаційної інстанції не змінює та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат судом касаційної інстанції не здійснюється (частина чотирнадцята статті 129 Господарського процесуального кодексу України).
Керуючись статтями 300, 301, 308, 310, 314 - 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Петрос Кафе" задовольнити частково.
2. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 08.12.2021 у справі №910/17344/20 скасувати.
3. Справу № 910/17344/20 направити на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                 В. А. Зуєв

Судді                                                                                                     І. С. Берднік
                                                                                                    
                                                                                                    І. С. Міщенко