Справа № 130/3531/21
Провадження № 22-ц/801/866/2022
Категорія: 77
Головуючий у суді 1-ї інстанції Грушковська Л. Ю.
Доповідач:Рибчинський В. П.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 червня 2022 року	Справа № 130/3531/21	м. Вінниця	

Вінницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати
у цивільних справах:
судді-доповідача: Рибчинського В.П.,
суддів: Голоти Л.О., Денишенко Т.О., 
за участю секретаря судового засідання Кобенди Ю.О., Марущака В.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» на рішення Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 02 березня 2022 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі виробничого підрозділу Жмеринська дистанція колії регіональної філії «Південно-Західна залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання незаконним наказу про відсторонення від роботи, стягнення заробітної плати за період відсторонення та поновлення на посаді, 

в с т а н о в и в:

В грудні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до АТ «Українська залізниця» в особі виробничого підрозділу Жмеринська дистанція колії регіональної філії «Південно-Західна залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання незаконним наказу про відсторонення від роботи, стягнення заробітної плати за період відсторонення та поновлення на посаді, мотивуючи тим, що він працює монтером колії Акціонерного товариства «Укрзалізниця» в особі виробничого підрозділу Жмеринська дистанція колії регіональної філії «Південно-Західна залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця»  з 1995 року. Його трудовий стаж на цій посаді складає близько 26 років. Весь час він сумлінного працював і ніколи на його роботу не було жодних нарікань. У грудні 2021 він був поставлений перед фактом порушення його конституційного права на роботу з боку відповідача, яке полягало в тому, що від нього вимагали медичну інформацію щодо вакцинації від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 та обмежили права щодо повноцінної роботи.
Так, 09.12.2021 відповідачем було вручено Наказ про відсторонення з роботи з підстав відсутності щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. Наказ мотивований тим, що оскільки у нього відсутнє відповідне щеплення та відповідно до Наказу Міністерства охорони здоров`я України, відповідач відсторонив його від роботи.
В будь-яких документах, що підписані ним та відповідачем зобов`язання з боку позивача приймати щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 немає, так само як і не передбачено повноваження відповідача на відсторонення його з роботи з підстав відсутності вищезгаданого щеплення.
З підстав порушення вимог статті 43 Конституції України, статей 2, 21, 147 Кодексу законів про працю України, позивач просив суд скасувати наказ відповідача №4 від 11.01.2022 в частині відсторонення його від роботи; поновити його на посаді; стягнути з відповідача заробітну плату за час відсторонення від роботи; рішення в частині поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за 1 місяць допустити до негайного виконання.
Рішенням Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 02 березня 2022 року позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано наказ виробничого підрозділу «Жмеринська дистанція колії» регіональної філії «Південно-Західна залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця»  № 414/ОД  від 09.12.2021 року "Про відсторонення від роботи " ОСОБА_1 .
Поновлено ОСОБА_1 на роботі монтером колії 4 розряду 5-го околодку виробничого підрозділу «Жмеринська дистанція колії» регіональної філії «Південно-Західна залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця».
Стягнуто із Акціонерного товариства "Укрзалізниця" в особі виробничого підрозділу «Жмеринська дистанція колії» регіональної філії «Південно-Західна залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу в розмірі 48 309  (сорок вісім тисяч триста дев`ять) грн. 54 коп. та на користь держави судовий збір в розмірі 908 (дев`ятсот вісім) гривень.
Допущено рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць до негайного виконання. 
Не погодившись з вказаним рішенням суду, АТ «Українська залізниця» подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просило оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити повністю.
У відзиві на апеляційну скаргу  ОСОБА_1 просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін як законне та обґрунтоване.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, проаналізувавши докази в їх сукупності, перевіривши законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення, дійшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Згідно ч. 1-3, 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Статтею 264 ЦПК України передбачено, що під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.
Зазначеним вимогам судове рішення частково не відповідає.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з 1995 року працює монтером колії Акціонерного товариства «Укрзалізниця» в особі виробничого підрозділу Жмеринська дистанція колії регіональної філії «Південно-Західна залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця».
Згідно з наказом №414/ОД від 09.12.2021 «Про відсторонення від роботи» відсторонено ОСОБА_1 від роботи монтером колії Акціонерного товариства «Укрзалізниця» в особі виробничого підрозділу Жмеринська дистанція колії регіональної філії «Південно-Західна залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» на  час відсутності щеплення проти COVID-19 до усунення причин, що його зумовили, без збереження заробітної плати.
09.12.2021 ОСОБА_1 ознайомився з  даним наказом (а.с. 8).
Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що запобігання зараженню вірусом не може розглядатись як легітимна мета за обставинами цієї справи, оскільки обмеження позивача в праві заробити собі на життя та на повагу до його приватного життя полягає у праві вибору не робити те, що не визнано обов`язковим для всіх жителів України за законом. При цьому на думку суду відповідачем не доведено, що обмежувальний захід у виді відсторонення позивача від роботи, до якого він вдався і який мав для позивача негативні наслідки, сприяв досягненню заявленої державними органами мети запобігання зараженню вірусом.
Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду з огляду на наступне.
Згідно із ч. 1 ст. 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Статтею 4 КЗпП України визначено, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.
Частиною 1 статті 46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі:
- появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння;
- відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони;
- в інших випадках, передбачених законодавством.
У визначенні поняття «законодавством» суд враховує рішення Конституційного Суду України від 09 липня 1998 року № 12-рп/09 (справа про тлумачення терміну «законодавство»), відповідно до якого термін «законодавство», що вживається у частині третій статті 21 КЗпП України, треба розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.
За змістом вищеназваної статті 46 КЗпП України допускається відсторонення працівника або у випадках, перелічених у статті, або в інших випадках, які повинні бути також передбачені певним нормативним документом (правовий висновок Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 23 січня 2019 року у справі № 755/6458/15-ц (провадження № 61-18651св18)).
Таким актом є, зокрема Закон України «Про захист населення від інфекційний хвороб», який передбачає відсторонення працівників як в разі відмови від обов`язкових щеплень, так і в разі ухилення від обов`язкових щеплень.
Згідно з ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.
Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.
Згідно із Положенням про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 № 267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, є Міністерство охорони здоров`я України (надалі - МОЗ).
Наказом МОЗ від 5 лютого 2020 року за №521 розділ «Особливо небезпечні інфекційні хвороби» Переліку особливо небезпечних, небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб, який затверджений наказом МОЗ від 19 липня 1995 року № 133, доповнено пунктом 39 такого змісту: «COVID-19».
Наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (надалі - Перелік № 2153), відповідно до якого обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники: 1) центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; 2) місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; 4) закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності; 5) підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; 6) установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; 7) підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 № 83.
Відповідно до примітки до Переліку № 2153 обов`язкове профілактичне щеплення проводиться в разі відсутності у працівника абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за №1161/19899 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11 жовтня 2019 року №2070).
АТ «Українська залізниця» є одним із об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави в транспортній сфері.
В матеріалах справи відсутні докази того, що ОСОБА_1 має такий стан здоров`я, що є перешкодою для вакцинування.
03.12.2021 ОСОБА_1 було повідомлено про необхідність виконання відповідних вимог, а саме пред`явлення безпосередньому керівнику не пізніше 09 грудня 2021 року документу, який підтверджує вакцинацію від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595 (а.с. 23). Отже в нього було достатньо часу і можливостей для виконання відповідних вимог з тим, щоб бути допущеним до роботи.
Міністерство юстиції України зробило висновок, що наказ МОЗ України N 2153 відповідає Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема статті 8 Конвенції «Право на повагу до приватного і сімейного життя», а також практиці Європейського суду з прав людини й зареєструвало відповідний наказ.
Пунктом 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (згідно постанови КМ N 1096 від 20.10.2021) керівникам державних органів (державної служби), керівників підприємств, установ та організацій зобов`язано забезпечити:
- контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком N 2153;
- відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена Переліком N 2153 та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статі 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я; а також
- взяти до відома, що на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»; відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома осіб, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.
Отже, колегія суддів вважає, що начальник виробничого підрозділу Жмеринської дистанції колії регіональної філії «Південно-Західна залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця», на якого покладено обов`язок забезпечення безпеки усіх працівників, з урахуванням вимог статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» правомірно прийняв рішення про тимчасове відсторонення ОСОБА_1 від роботи.
Відсторонення працівника від роботи слід розуміти як один із передбачених законодавством випадків призупинення трудових правовідносин, яке полягає в тимчасовому увільненні працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому увільненні роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання.
Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, за загальним правилом такому працівникові заробітна плата не виплачується. 
Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.
Водночас, відсторонюючи працівника, керівник повинен діяти в спосіб та в межах повноважень, передбачених законом. Тому в наказі про відсторонення мають бути зазначені підстави та строк такого відсторонення. Керівник має ознайомити з таким наказом працівника. Якщо працівник відмовляється ознайомитись з наказом та поставити свій підпис, про це складається акт. На період відсторонення за працівником зберігається робоче місце.
Верховний Суд у постанові від 01 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18 висловив правову позицію про те, що відсторонення працівника від роботи - це призупинення виконання ним своїх трудових обов`язків за рішенням уповноважених на це компетентних органів з підстав, передбачених законодавством, що, як правило, відбувається з одночасним призупиненням виплати йому заробітної плати. Відсторонення від роботи можливе лише у випадках, що передбачені законодавством. Про це оголошується наказом або розпорядженням керівника підприємства, установи чи організації, і про це працівник повинен бути повідомлений. Термін відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.
Як свідчить зміст оспорюваного наказу у ньому зазначено і підстави відсторонення - акт про відмову пред`явлення документу про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19, або копії медичного висновку про абсолютні протипоказання до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, і строк відсторонення - до моменту усунення причин відсторонення.
Відповідач видавши оспорюваний наказ застосував відсторонення позивача від роботи, оскільки це прямо передбачено законодавством, та відповідно до вимог п. 41-6 постанови КМУ N 1236 (в оновленій редакції).
У постанові від 17 квітня 2019 року у справі № 682/1692/17 Верховний Суд дійшов висновку, що вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я заінтересованих осіб є виправданою. Тобто в цьому питанні принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами, однак лише тоді, коли таке втручання має об`єктивні підстави, тобто є виправданим.
У постанові від 10 березня 2021 року у справі № 331/5291/19 Верховний Суд зазначив, що інтереси однієї особи не можуть домінувати над інтересами держави в питанні безпеки життя і здоров`я її громадян.
Відтак, втручання у вигляді обов`язковості певних щеплень ґрунтується на законі, має законну мету, є пропорційним для досягнення такої мети, та є цілком необхідним у демократичному суспільстві.
Зазначені вище норми не враховано судом першої інстанцій під час вирішення спору, а відтак рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового про відмову в задоволенні позовних вимог.
Зважаючи на викладене, позовні вимоги про визнання незаконним та скасування наказу №414/ОД від 09.12.2021 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » задоволенню не підлягають, а виходячи з цього, задоволенню не підлягають і вимоги про стягнення заробітної плати за час відсторонення.
Вимоги позивача про поновлення на роботі на посаді монтера колії четвертого розряду 5-го околодку та стягнення заробітної плати не підлягають до задоволення, оскільки є неналежним способом захисту прав відстороненого від роботи працівника.
Відсторонення від роботи є своєрідне призупинення трудових правовідносин, і має за мету відвернення та/або попередження негативних наслідків, на період відсторонення робоче місце за працівником зберігається.
Звільнення працівника, на відміну від відсторонення, веде до повного припинення трудових відносин із працівником. 
Поновленню на роботі підлягають лише звільнені працівники.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до ч. 2 ст. 376 ЦПК України неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
За таких обставин, рішення першої інстанції підлягає скасуванню, з ухваленням нового про задоволення позовних вимог.
Згідно з частинами 1, 13 статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. 
Відповідно до підпункту «в» пункту 4 частини першої статті 382 ЦПК України, статті 141 ЦПК України суд розподіляє судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.
При поданні апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції апелянтом - АТ «Українська залізниця» сплачено судовий збір в сумі 2724,00 грн.
Оскільки, відповідно до п.1 ч.1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» позивач, якому відмовлено у задоволенні позову, звільнений від сплати судового збору, відповідно до ч. 7 ст. 141 ЦПК України його слід компенсувати АТ «Українська залізниця» за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд, - 
п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» задовольнити.
Рішення Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 02 березня 2022 року скасувати та ухвалити нове рішення.
В задоволенні позову ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі виробничого підрозділу Жмеринська дистанція колії регіональної філії «Південно-Західна залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання незаконним наказу про відсторонення від роботи, стягнення заробітної плати за період відсторонення та поновлення на посаді - відмовити. 
Судові витрати Акціонерного товариства «Українська залізниця» - сплачений за подання апеляційної скарги судовий збір у сумі 2724,00 грн - компенсувати за рахунок держави в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 
Повний текст судового рішення складено 01 червня 2022 року. 

Суддя-доповідач:                                         В.П. Рибчинський
Судді:                                                 Л.О. Голота
                                                                               Т.О. Денишенко