ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 травня 2022 року	Львів	Справа № 140/12495/21 пров. № А/857/5017/22	
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючої судді                                                    Хобор Р.Б.,
суддів                                                                         Бруновської Н.В., Матковської З.М. 
розглянувши в порядку письмового провадження в м. Львові апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Реал Естейт Плюс» на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 26 січня 2022 року, ухвалене суддею Ксензюком А.Я. у м. Луцьку за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін у справі № 140/12495/21 за адміністративним позовом Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Луцької міської ради до товариства з обмеженою відповідальністю «Реал Естейт Плюс» про знесення самочинного будівництва, 
                                                             В С Т А Н О В И В:
Позивач звернувся до суду з позовом у якому просить суд зобов`язати відповідача знести за власний рахунок самовільно збудований третій поверх об`єкта нерухомого майна 2017020807101 (частина торгово-офісних приміщень №1 (приміщення № 4, № 14, № 15, літера/А-2/) на вул. Ковельська, 66 у м. Луцьку та привести вказаний об`єкт у попередній стан. 
Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 26 січня 2022 року адміністративний позов задоволено.
Зобов`язано товариство з обмеженою відповідальністю «Реал Естейт Плюс» знести за власний рахунок самовільно збудований третій поверх об`єкта нерухомого майна 2017020807101 (частина торгово-офісних приміщень № 1 (приміщення № 4, № 14, № 15, літера/А-2/) на вул. Ковельська, 66 у м. Луцьку та привести вказаний об`єкт у попередній стан. 
Приймаючи рішення у цій справі, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач порушив вимоги частини 1 статті 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», оскільки, на належному йому об`єкті нерухомого майна, здійснив будівництво  третього поверху, без подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт, внаслідок чого суттєво відхилився від затвердженого проекту. 
Не погодившись із цим рішенням суду, його оскаржив відповідач, подавши апеляційну скаргу, у якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та постановити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. 
В обґрунтування вимог апеляційної скарги, відповідач зазначає те, що поданню позову про знесення самочинного будівництва, як про це зазначено у статті 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», передує прийняття припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису. Однак, позивач, порушивши цей порядок, без прийняття припису, звернувся до суду із позовом про знесення самочинного будівництва. Крім того, відповідач зазначає, що неодноразово звертався до управління містобудування та архітектури Луцької міської ради щодо внесення змін у містобудівні умови і обмеження для надбудови третього поверху, однак ці заяви залишилися без належного реагування.
Суд першої інстанції, на думку відповідача, на ці обставини належної уваги на звернув, внаслідок чого прийняв неправильне рішення про задоволення позову.
Заслухавши суддю - доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд при розгляді цієї справи виходить з наступних міркувань.
Суд першої інстанції встановив те, що 20.09.2021 року, на підставі звернення громадянки ОСОБА_1 , позивач видав наказ № 53/28-2 про проведення позапланової перевірки на об`єкті: «Реконструкція магазину по вул. Ковельській, 66 у місті Луцьку » щодо дотримання суб`єктами містобудування ТзОВ «Реал Естейт Плюс», ФОП ОСОБА_2 , ПП «Констант-проект» вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.
На підставі вказаного наказу відповідач видав направлення № 28.1-1/343/202 для проведення позапланового заходу зі строк дії з 21.09.2021 року до 30.09.2021 року.
У вказаний період відповідач здійснив позапланову перевірку відповідача, за результатами якої 30.09.2021 року склав акт № 28.1-2/371/2021.
У ході перевірки позивач зафіксував те, що відповідач виконує будівельні роботи з реконструкції магазину в частині надбудови третього поверху без подання повідомлення про початок виконання зазначених робіт на об`єкті з незначними наслідками (СС-1), який знаходиться у м. Луцьку на вул. Ковельській, 66 . Ці дії відповідача, на думку позивача, є порушенням пункту 1 частини першої статті 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», пунктів 5, 13 постанови Кабінету Міністрів України «Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт» № 466 від 13.04.2011 року, за що передбачена відповідальність, встановлена пунктом 2 частини другої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».
30.09.2021 року позивач склав протокол про адміністративне правопорушення та видав припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт. 
07.10.2021 року позивач прийняв постанову № 28.1-2/391/2021  про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності у сумі 85644 грн. 
Надаючи правову оцінку правильності вирішення судом першої інстанції даного публічно - правового спору, суд апеляційної інстанції виходить із такого. 
Згідно із частиною 1 статті 378 Цивільного кодексу України, житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» № 3038-VI від 17 лютого 2011 року (далі - Закон № 3038-VI) у разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису.
У разі якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, орган державного архітектурно-будівельного контролю подає позов до суду про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсацію витрат, пов`язаних з таким знесенням.
За рішенням суду самочинно збудований об`єкт підлягає знесенню в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, з компенсацією витрат, пов`язаних із знесенням об`єкта, за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) таке самочинне будівництво.
Отже, правова норма ч. 1 ст. 38 Закону № 3038-VI встановлює перелік юридичних фактів, які обумовлюють виникнення у органу державного архітектурно-будівельного контролю повноваження на пред`явлення позову про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсації витрат, пов`язаних з таким знесенням.
Зокрема, пред`явленню органом державного архітектурно-будівельного контролю позову передують такі дії:
- виявлення факту самочинного будівництва об`єкта нерухомого майна;
- визначення такого об`єкта як такого, що його перебудова з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб є неможливою;
винесення припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;
встановлення факту невиконання припису протягом встановленого строку.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 22 листопада 2018 року у справі № 815/2311/15 та від 09 липня 2020 року у справі № 463/4564/16-а.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що зверненню суб`єкта владних повноважень з адміністративним позовом про зобов`язання знести самочинне будівництво передує саме наявність вищезазначених обставин.
Аналіз наведених вище положень ч. 1 ст. 38 Закону № 3038-VI у взаємозв`язку з нормами ч. 1 ст. 41 цього ж Закону дає підстави для висновку про те, що в разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, орган державного архітектурно-будівельного контролю уповноважений видати припис про усунення порушень. Цей припис є обов`язковою передумовою для можливості контролюючого органу звернутися до суду, на підставі ч. 1 ст. 38 цього Закону, у зв`язку з його невиконанням.
Водночас вказаною нормою встановлено лише два способи усунення порушень у разі істотного відхилення від проекту, а саме: проведення перебудови або приведення об`єкта до попереднього стану.
Можливість перебудови і усунення наслідків самочинного будівництва перевіряється на стадії виконання припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів. Невиконання припису без поважних причин може свідчити про неможливість перебудови або небажання особи, яка здійснила самочинне будівництво, усувати його наслідки.
Водночас, визначальним та достатнім, на думку апеляційного суду, є встановлення у сукупності та послідовності фактів здійснення відповідачем будівництва без документів, що дають право на це, у тому числі без належно затвердженого проекту та не виконання вимоги зобов`язального припису, яким вимагалось усунути виявлені порушення.
Тягар доказування наявності перелічених фактів та умов покладається на суб`єкта владних повноважень, що звертається до суду, проте їх перевірка здійснюється судом.
Апеляційний суд наголошує, що зверненню суб`єкта владних повноважень з адміністративним позовом про зобов`язання знести самочинне будівництва передує саме наявність вищезазначених обставин.
Аналогічні висновки виклав і Верховний Суд у постанові від 08.12.2020 року по справі № 826/11127/16.
Апеляційний суд, з`ясовуючи наявність таких обставин встановив те, що, на підставі повідомлення про початок будівельних робіт серії ВЛ № 06192952139 від 22.10.2019 року, з урахуванням змін на підставі повідомлення від 19.10.2020 року серії ВЛ № 06121019453 про зміну даних у повідомленні про початок виконання будівельних робіт, відповідач проводив реконструкцію об`єкта нерухомого майна (частина торгово-офісних приміщень №1 (приміщення № 4, № 14, № 15, літера/А-2/) на вул. Ковельська, 66 у м. Луцьку з надбудовою другого поверху. Висота будівлі з надбудовою другого поверху становить 8 метрів та відповідає умовній висоті будівлі від нульової позначки до завершення конструктивної частини до 9 метрів, яка вказана у затверджених, наказом управління містобудування та архітектури Луцької міської ради від 13.09.2019 року № 67-МУ, містобудівних умовах та обмеженнях.
30.10.2020 року та 19.11.2020 року відповідач звертався до управління містобудування та архітектури Луцької міської ради щодо внесення змін у містобудівні умови і обмеження для надбудови третього поверху, однак не отримав на це згоди через відсутність рішення загальних зборів ОСББ до якого блокується будівля магазину.
23.09.2021 року, відповідно до протоколу № 6 загальних зборів ОСББ «Ковельська 64», позивач отримав згоду загальних зборів ОСББ до якого блокується будівля магазину на надбудову та добудову торгово-офісних приміщень та приміщення салону-магазину « Інтер`єр » за адресою: вул. Ковельська, 66 , що межує з житловим будинком № 64 по вул. Ковельська у місті Луцьку .
04.11.2021 року відповідач повторно звернувся до управління містобудування та архітектури Луцької міської ради, щодо внесення змін у містобудівні умови і обмеження для надбудови третього поверху, однак отримав відмову у внесенні змін, через звернення Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Луцької міської ради до суду із цим позовом.
Апеляційний суд встановив те, що, позивач без внесення змін у містобудівні умови та обмеження, здійснює надбудову третього поверху на об`єкті нерухомого майна (частина торгово-офісних приміщень № 1 (приміщення № 4, № 14, № 15, літера/А-2/) на вул. Ковельській, 66 у м. Луцьку , внаслідок чого висота будівлі збільшилась до 13,5 метрів, замість дозволених 9. Одночасно позивач звернувся щодо внесення змін у містобудівні умови і обмеження щодо поверховості об`єкта забудови. Ці обставини сторони не заперечують.
Отже, ці обставини свідчать про те, що відповідач відхилився від затвердженого проекту реконструкції, однак, чи є таке відхилення істотним відхиленням від проекту позивач не встановив, оскільки вважав будівництво третього поверху новим будівництвом, а питання внесення змін до нього жоден уповноважений орган не розглядав.
Апеляційний суд встановив те, що будівництво третього поверху на об`єкті нерухомого майна (частина торгово-офісних приміщень № 1 (приміщення № 4, № 14, № 15, літера/А-2/) на вул. Ковельській, 66 у м. Луцьку проводиться в межах реконструкції на яку відповідач отримав дозвіл, тому позиція позивача про проведення будівельних робіт без повідомлення про початок виконання будівельних робіт є необґрунтованою.
У той же час, апеляційний суд звертає увагу на те, що питання відповідальності відповідача за невнесення змін до документів, які дають право на початок будівельних робіт (в частині поверховості об`єкта після реконструкції) позивач не розглядав.
Тому апеляційний суд вважає, що у задоволенні позову необхідно відмовити, як передчасного.
Водночас, суд першої інстанції неправильно встановив обставини справи та дійшов помилкового висновку про можливість позивача звернутися з позовом про знесення самочинного збудованого об`єкта до суду.
Згідно із частиною 1 статті 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З огляду на викладене, апеляційний суд дійшов до переконання в тому, що суд першої інстанції не правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з порушенням норм матеріального права.
Таким чином, апеляційний суд вважає доводи апеляційної скарги підставними та  такими, що спростовують висновки суду першої інстанції, а тому апеляційну скаргу необхідно задовольнити, а оскаржене рішення суду першої інстанції скасувати.
Що стосується розподілу судових витрат, то апеляційний суд зазначає наступне.
Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Цю норму необхідно застосувати і, у випадку, коли суд задовольняє апеляційну скаргу особи, яка не є суб`єктом владних повноважень у справі за позовом суб`єкта владних повноважень.
Апеляційний суд встановив те, що за подання апеляційної скарги ТзОВ «Реал Естейт Плюс» сплатило 3405 грн. судового збору
Отже, на користь ТзОВ «Реал Естейт Плюс» за рахунок бюджетних асигнувань Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Луцької міської ради необхідно стягнути 3405 грн. сплаченого судового збору.
Що стосується розподілу судових витрат на правову допомогу, то апеляційний зазначає наступне.
Апеляційний суд встановив те, що у суді першої інстанції позивач поніс судові витрати на правову допомогу у розмірі 26000 грн., а у суду апеляційної інстанції - 35000 грн.
Відповідно до акта приймання-передачі наданих послуг від 15.01.2022 року, адвокат надав позивачу у суді першої інстанції такі правові послуги:
- аналіз законодавства, судової практики, висновків Верховного Суду у подібних правовідносинах та надання правової консультації щодо можливостей захисту від пред`явленого позову;
- складання відзиву на адміністративний позов та додатків до нього, виготовлення копій документів, подання відзиву;
- складання заперечень на відповідь на відзив.
Відповідно до акта приймання-передачі наданих послуг від 25.01.2022 року, адвокат надав позивачу у суді апеляційної інстанції такі правові послуги:
- аналіз законодавства, судової практики, висновків Верховного Суду у подібних правовідносинах та надання правової консультації щодо можливостей захисту прав та законних інтересів клієнта, шляхом подання апеляційної скарги;
- складання апеляційної скарги та додатків до неї, виготовлення копій документів, подання до апеляційного суду.
У частині 1 статті 134 КАС України зазначено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.
Згідно з ч. 4  ст. 134 КАС України, для визначення розміру витрат на правничу допомогу та, з метою розподілу судових витрат, учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Відповідно до ч. 5 статті 134 КАС України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
Положеннями ч. ч. 6, 7  ст. 134 КАС України  передбачено, що у разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.
Водночас, суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої відбулося рішення, всі його витрати на адвоката, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенством права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, зважаючи на складність справи, витрачений адвокатом час, та неспіврозмірним у порівнянні з ринковими цінами адвокатських послуг.
Оцінивши витрати відповідача за надані послуги, апеляційний суд вважає, що надані адвокатом послуги не відповідають складності справи, обсягу роботи та часу затраченому адвокатом на надання цих послуг і є явно завищеними.
Це пояснюється тим, що ця справа є справою незначної складності, аналіз законодавства і судової практики входить до обсягу робіт, які адвокат виконує при складанні відзиву на позовну заяву, і не є окремим видом правової роботи. В тому числі, сюди входять і дії щодо виготовлення додатків та подання позовної заяви. Складання заперечень на відповідь на відзив не є обов`язковою процесуальною дією, а правом особи, а тому не є безумовно необхідною.
Це саме стосується і дій адвоката при складенні апеляційної скарги до обсягу яких входять: аналіз законодавства та судової практики, виготовлення копій документів, подання апеляційної скарги.
Крім того, апеляційний суд зазначає, що апеляційна скарга не містить нових обставин чи мотивів та в цілому повторює доводи відповідача, що викладені у відзиві на позовом та запереченнях на відповідь на відзив.
Враховуючи наведене, розмір витрат відповідача, за надану адвокатом, у суді першої та апеляційної інстанцій, правову допомогу, на думку апеляційного суду, необхідно зменшити до 5000 грн., яка за описаних вище обставин буде відповідати обсягу зробленої адвокатом правової роботи.
Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 317, 321, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
                                                   П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Реал Естейт Плюс» задовольнити.
Рішення Волинського окружного адміністративного суду від 26 січня 2022 року в справі № 140/12495/21 скасувати та прийняти постанову, якою в задоволенні адміністративного позову Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Луцької міської ради до товариства з обмеженою відповідальністю «Реал Естейт Плюс» про знесення самочинного будівництва відмовити.
Стягнути на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Реал Естейт Плюс» за рахунок бюджетних асигнувань Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Луцької міської ради судовий збір в сумі 3405,00 грн. (три тисячі чотириста п`ять гривень 00 копійок) та витрати на правову допомогу в сумі 5000,00 грн. (п`ять тисяч гривень, 00 копійок).
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України, за наявності яких постанова може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуюча суддя	 	Р. Б. Хобор 	
судді	 	Н. В. Бруновська 	
 	 	З. М. Матковська  	
Постанова складена 31.05.2022 року