ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 червня 2022 року 
м. Київ
справа №813/2781/16
адміністративне провадження № К/9901/35529/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Жука А.В.,
суддів: Мартинюк Н.М.,  Мельник-Томенко Ж.М., 
розглянувши в порядку письмового провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1 до Львівської митниці Державної фіскальної служби про визнання протиправним та скасування наказу №629-о від 22 липня 2016 року, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Львівської митниці ДФС на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 12 серпня 2019 року (у складі головуючого-судді Сасевича О.М.) та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 19 листопада 2019 року (у  складі: головуючого судді Гудима Л.Я., суддів:  Довгополова О.М., Святецького В.В.)  у справі №813/2781/16,
ВСТАНОВИВ:
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. До Львівського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) із позовом до Львівської митниці ДФС (далі - відповідач), в якому просив визнати незаконним та скасувати наказ "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" №629-о, виданий начальником Львівської митниці ДФС від 22.07.2016; поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу митного оформлення №2 митного поста "Смільниця" Львівської митниці ДФС; стягнути з Львівської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.
2. В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 посилався на те, що відповідач безпідставно дійшов висновку про вчинення позивачем дисциплінарного проступку, який передбачає звільнення позивача з державної служби, відповідно до статей 65-66 Закону України "Про державну службу"  (за порушення Присяги державного службовця). 
3. Позивач зазначав, що він не вчиняв жодних дій, які можуть кваліфікуватись як порушення Присяги, його звільнення відбулося безпідставно та необґрунтовано, оскільки здійснено на підставі припущень щодо скоєння кримінального правопорушення.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
4. Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 12.08.2019 адміністративний позов задоволено: визнано протиправним та скасовано наказ "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" від 22.07.2016 №629-о, виданий начальником Львівської митниці ДФС, в частині звільнення з 22 липня 2016 року із посади державної служби - ОСОБА_1 , начальника відділу митного оформлення №2 митного поста "Смільниця" Львівської митниці ДФС; поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу митного оформлення №2 митного поста "Смільниця" Львівської митниці ДФС з 22 липня 2016 року; стягнуто з Львівської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 173 456 (сто сімдесят три тисячі чотириста п`ятдесят шість) грн. 10 коп., з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів; допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу митного оформлення №2 митного поста "Смільниця" Львівської митниці ДФС та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць - у розмірі 4761 (чотири тисячі сімсот шістдесят одна) грн. 54 коп.
5. Додатковим судовим рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 16.08.2019 заяву представника позивача про розподіл судових витрат - задоволено повністю; стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Львівської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 судові витрати на професійну правничу допомогу в сумі 15 000 (п`ятнадцять тисяч) грн. 00 коп.
6. Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 19.11.2019 рішення Львівського окружного адміністративного суду від 12.08.2019 залишено без змін, додаткове судове рішення Львівського окружного адміністративного суду від 16.08.2019 скасовано та прийнято нове, яким:
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Львівської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 судові витрати понесені в суді першої інстанції на професійну правничу допомогу в сумі 15 000 (п`ятнадцять тисяч) грн. 00 коп.
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Львівської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 судові витрати на професійну правничу допомогу в сумі 2 500 (дві тисячі п`ятсот) грн. 00 коп.
7. По суті позовних вимог, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходили з того, що наявність ухвали про закриття кримінального провадження свідчить про неможливість ухвалення обвинувального вироку щодо отримання неправомірної вигоди позивачем, а отже є спростуванням того, що фактично дії, за які ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності мали місце.
8. Суди попередніх інстанцій дійшли висновків, що в ході проведення службового розслідування, відповідачем не встановлено та не підтверджено факту використання позивачем свого службового становища в особистих (приватних) інтересах, а саме - одержання або вимагання неправомірної вигоди в розмірі 500 доларів США від громадянина ОСОБА_2 ; оскаржений наказ про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності ґрунтується виключно на припущеннях відповідача, листах органу досудового розслідування та ухвалах слідчого судді, що порушує принцип презумпції невинуватості особи; оскільки в основу службового розслідування покладені обставини, викладені в матеріалах кримінального провадження, яке закрито за відсутністю доказів для обвинувачення, то оскаржений наказ відповідача прийнятий за відсутності належних доказів факту вчинення позивачем конкретно визначеного дисциплінарного проступку та без доведення його вини, що є підставою для його скасування, та поновлення позивача на посаді.
9. Суди першої та апеляційної інстанції, посилаючись на висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 13.02.2019 у справі №803/1303/16, зазначали, що після 01 травня 2016 року процедура притягнення державних службовців до дисциплінарної відповідальності має проводитися за приписами  Закону України "Про державну службу" №889-VІІІ, а дисциплінарні проступки, вчинені до 01 травня 2016 року мають кваліфікуватися за нормами  Закону України "Про державну службу" №3723-ХІІ, який був чинний на час виникнення спірних правовідносин; дисциплінарні ж стягнення за такі проступки також мають накладатися саме такі, які були передбачені  Законом №3723-ХІІ, який був чинним на час вчинення цього дисциплінарного порушення.
10. Щодо оскарження апелянтом додаткового судового рішення, суд апеляційної інстанції дійшов висновків, що оскільки, представник позивача 16 серпня 2019 року подав клопотання про розподіл судових витрат, а в цей самий день судом винесено додаткове судове рішення про стягнення судових витрат, то судом першої інстанції позбавлено іншу сторону можливості подання клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами, чим порушено норми процесуального права, що у відповідності до  ст. 317 КАС України  слугувало підставою для скасування судового рішення із прийняттям нового - про стягнення витрат на правничу допомогу.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву на неї
11. Не погодившись із зазначеними судовими рішеннями судів попередніх інстанції, Львівська митниця ДФС звернулась до Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права, неповне з`ясування обставин справи, порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення Львівського окружного адміністративного суду від 12.08.2019, постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 19.11.2019 та прийняти нове судове рішення, яким відмовити ОСОБА_1 у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
12. Касатор зазначає, що закриття Шевченківським районним судом м. Львова 21.06.2019 у справі № 455/844/16-к кримінального провадження, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42016140400000016 від 25.01.2016, в частині обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого частиною 3 статті 368 КК України - це результат розгляду кримінальної справи, яке не має жодного відношення до наказу Львівської митниці ДФС від 22.07.2016 № 629-о «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» і яке не звільняє позивача від дисциплінарної відповідальності, так як, метою дисциплінарної комісії було з`ясування всіх обставин справи, зокрема, чи правомірними були дії начальника відділу митного оформлення №2 митного поста «Смільниця» Львівської митниці ДФС ОСОБА_1 при виконанні своїх посадових обов`язків.
13. В контексті наведеного, відповідач вказує, що кримінальне провадження стосовно позивача немає відношення до дисциплінарного провадження, яким встановлено порушення ОСОБА_1 вимог статей 8, 544 Митного кодексу України, пункту 2.2.1.33. Положення про відділ митного оформлення №2 митного поста «Смільниця» тощо.
14. Також, як вважає касатор, судом апеляційної інстанції було проігноровано той факт, що на час здійснення дисциплінарного провадження відносно позивача, у розпорядженні комісії був наявний вирок Старосамбірського районного суду Львівської області від 07.04.2016 у справі № 455/413/16-к, яким підпорядкованого позивачу працівника ОСОБА_3 , визнано винним за частиною 1 статті 368 КК України в зв`язку з затвердженням угоди про визнання винуватості, укладеної між стороною обвинувачення та ОСОБА_3 ; дана обставина додатково вказує на те, що ОСОБА_1 порушено вимоги п. 2.2.1.13. Положення про відділ митного оформлення №2 митного поста «Смільниця», а саме не було забезпечено належних заходів щодо запобігання та протидії корупції.
15. Щодо додаткового судового рішення, касатор вказує на помилковіть висновків судів попередніх інстанцій щодо співмірності наданих адвокатом послуг позивачу, вважає їх завищеними та необґрунтованими.
16. До Верховного Суду надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому сторона позивача заперечує проти касаційної скарги Львівської митниці ДФС, а оскаржувані судові рішення вважає законними та обґрунтованими, просить залишити їх без змін.
17. Позивач додатково вказує, що, ані висновок службового розслідування, ані спірний наказ Львівської митниці ДФС не містять обґрунтувань та вказівок на докази, що підтверджували б вчинення позивачем таких порушень, які б потягли за собою застосування до нього такої найсуворішої санкції відповідальності державного службовця, як звільнення; позивач вважає, що під час проведення службового розслідування відповідачем не встановлено та не підтверджено факту використання позивачем свого службового становища в особистих (приватних інтересах), а саме одержання або вимагання неправомірної вигоди в розмірі 500 доларі США.
18. До Верховного Суду, окрім переліченого, від відповідача надійшли додаткові пояснення, в яких касатор, окрім іншого, просить зменшити суму стягнутого на користь позивача суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах одного року, вважаючи, що тривалий розгляд справи пов`язаний виключно із діями самого позивача, оскільки ухвалою Львівського окружного адміністративного суду від 14.09.2016 провадження у справі було зупинено саме за клопотанням ОСОБА_1 
ІІ. РУХ АДМІНІСТРАТИВНОЇ СПРАВИ В СУДІ КАСАЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ
19. Касаційна скарга Львівської митниці ДФС до Верховного Суду надійшла 20 грудня 2019 року.
20. Ухвалою Верховного Суду від 28.01.2020 відкрито касаційне провадження за скаргою Львівської митниці ДФС на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 12 серпня 2019 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 19 листопада 2019 року у справі №813/2781/16.
21. Ухвалою судді Верховного Суду від 30.05.2022 дану справу призначено до письмового розгляду за наявними у ній матеріалами.
ІІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
22. ОСОБА_1   прийнятий на роботу в митні органи у 2003 році, та 16 грудня 2003 року прийняв присягу державного службовця.
23. З 18 лютого 2016 року наказом начальника Львівської митниці ДФС №121-о позивача було переведено на посаду начальника відділу митного оформлення №2 митного поста "Смільниця" Львівської митниці ДФС (з посади начальника відділу митного оформлення №1 митного поста "Угринів" Львівської митниці ДФС).
24. 03 березня 2016 року старшим слідчим слідчого управління Головного управління Національної поліції у Львівській області було повідомлено ОСОБА_1 про підозру в одержанні службовою особою неправомірної вигоди за невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, за попередньою змовою з групою осіб, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3  ст. 368 КК України.
25. Наказом Львівської митниці ДФС від 03.03.2016 №106 було призначено службове розслідування з метою об`єктивного, повного та всебічного з`ясування обставин затримання 02 березня 2016 року посадових осіб відділу митного оформлення №2 митного поста "Смільниця" Львівської митниці ДФС ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , проведеного співробітниками військової прокуратури Львівського гарнізону в рамках кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №42016140400000016 від 25.01.2016, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3  ст. 368 КК України.
26. Службове розслідування проводилося дисциплінарною комісією Львівської митниці ДФС із залученням старшого оперуповноваженого з ОВС ВОЗУ ВБ ГУ ДФС у Львівській області ОСОБА_5 .
27. Із висновку службового розслідування від 22.07.2016 слідує, що за недотримання вимог та обмежень, передбачених  ст. 22 Закону України "Про запобігання корупції", порушення Присяги державного службовця, передбаченої ч.1  ст.36 Закону України "Про державну службу" від 10.12.2015 №889-VIII  та  ст.17 Закону України "Про державну службу" від 16.12.1993 №3723-ХІІ, який діяв до 01 травня 2016 року та здійснення використання повноважень в особистих (приватних) інтересах, комісією рекомендовано припинити державну службу начальника відділу митного оформлення №2 митного поста "Смільниця" Львівської митниці ДФС ОСОБА_1 .
28. Таким чином, наказом Львівської митниці ДФС від 22.07.2016 №629-о "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності", зокрема, позивача було звільнено із    займаної посади з 22 липня 2016 року за порушення Присяги державного службовця та використання повноважень в особистих (приватних) інтересах.
29. З оскаржуваного наказу та з висновку службового розслідування слідує, що підставами притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності слугували наступні обставини:
02.03.2016 близько 17:00 год. головний державний інспектор відділу митного оформлення №2 митного поста "Смільниця" Львівської митниці ДФС ОСОБА_3 , діючи за попередньою змовою із начальником відділу митного оформлення №2 митного поста "Смільниця" Львівської митниці ДФС ОСОБА_1 , на виконання завідомо злочинної вказівки останнього, під час зустрічі з громадянином ОСОБА_2 у службовому приміщенні митного поста "Смільниця" Львівської митниці ДФС з метою особистого збагачення, вимагали та отримали від нього неправомірну вигоду у розмірі 300 доларів США за не створення перешкод під час переміщення товарів через митний кордон України;
04.02.2016 близько 22:00 год. головний державний інспектор відділу митного оформлення №2 митного поста "Смільниця" Львівської митниці ДФС ОСОБА_4 , діючи за попередньою змовою із начальником відділу митного оформлення №2 митного поста "Смільниця" Львівської митниці ДФС ОСОБА_1 , на виконання завідомо злочинної вказівки останнього, під час зустрічі з громадянином ОСОБА_2 у службовому приміщенні митного поста "Смільниця" Львівської митниці ДФС, вимагав та отримав від нього неправомірну вигоду у розмірі 200 доларів США за не створення перешкод під час переміщення товарів через Державний кордон України.
30. Зазначені обставини, на переконання відповідача, свідчили про порушення ОСОБА_1 присяги державного службовця та використання повноважень в особистих (приватних) інтересах та були підставою для його звільнення із займаної посади.
31. При цьому, спірним наказом констатовано порушення позивачем вимог ст.ст.  8,  544 Митного кодексу України, п. 2.2.1.33 Положення про відділ митного оформлення №2 митного поста "Смільниця" Львівської митниці ДФС, п. 2.2.1.2 Посадової інструкції головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста "Смільниця" Львівської митниці ДФС, недотримання вимог та обмежень, передбачених  ст. 22 Закону України "Про запобігання корупції", порушення Присяги державного службовця, передбаченої ч. 1  ст. 36 Закону України "Про державну службу" від 10.12.2015 №889-VIII  та  ст. 17 Закону України "Про державну службу" від 16.12.1993 №3723-ХІІ, який діяв до 01 травня 2016 року та здійснення використання повноважень в особистих (приватних) інтересах.
32. В подальшому, прокурор Масний А.М. на підставі  ст. 340 КПК України  подав до Шевченківського районного суду м. Львова постанову, підписану першим заступником військового прокурора Львівського гарнізону Західного регіону України Кохаликом Т.О. та погоджену прокурором військової прокуратури Львівського гарнізону Західного регіону України підполковником юстиції Горпиничем В.М. про відмову від підтримання державного обвинувачення у кримінальному провадженні, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №42016140400000016 від 25.01.2016, в частині обвинувачення начальника відділу митного оформлення №2 митного поста "Смільниця" Львівської митниці ДФС ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3  ст. 368 КК України, з огляду на те, що прокурором у кримінальному провадженні вжито усіх передбачених чинним кримінальним процесуальним законодавством України заходів, з метою встановлення обставин кримінального провадження, а зібраних доказів не достатньо для обвинувачення позивача у пред`явленому йому злочині.
33. Ухвалою Шевченківського районного суду м. Львова від 21.06.2019 (яка набрала законної сили) у справі №466/844/16-к, кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №42016140400000016 від 25.01.2016, в частині обвинувачення начальника відділу митного оформлення №2 митного поста "Смільниця" Львівської митниці ДФС ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3  ст. 368 КК України  - закрито на підставі п. 2 ч. 2  ст. 284 КПК України, у зв`язку із відмовою від підтримання державного обвинувачення.
IV. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ ТА ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
34. Законом України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» від 15.02.2020 №4бО-ІХ, що набрав чинності 8 лютого 2020 року, внесено ряд змін до Кодексу адміністративного судочинства України (далі - «КАС України»), зокрема до Глави 2 «Касаційне провадження» Розділу III «Перегляд судових рішень».
35. Разом з тим, пунктом 2 Розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону встановлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
36. Оскільки касаційна скарга подана до набрання чинності Законом України від 15.01.2020 №460-1Х, то здійснюючи касаційний перегляд справи Верховний Суд керується положеннями КАС України, які діяли до набрання чинності вказаним Законом, тобто у редакції Кодексу, чинній до 8 лютого 2020 року.
37. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги і на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
38. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
39. Перевіривши за матеріалами справи доводи касаційної скарги та правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Верховного Суду зазначає наступне.
40. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
41. Відповідно до статті 22 Закону України «Про запобігання корупції» особам, зазначеним у частині першій статті 3 цього Закону, забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, у тому числі використовувати будь-яке державне чи комунальне майно або кошти в приватних інтересах.
42. Відповідно до частини 1 статті 65 Закону України «Про запобігання корупції» за вчинення корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень особи, зазначені в частині першій статті 3 цього Закону, притягаються до кримінальної, адміністративної, цивільно-правової та дисциплінарної відповідальності у встановленому законом порядку.
43. Статтею 5 Закону України "Про державну службу" від 16.12.1993 № 3723-ХІІ (далі - Закон № 3723-ХІІ) визначено, що державний службовець повинен: сумлінно виконувати свої службові обов`язки; шанобливо ставитися до громадян, керівників і співробітників, дотримуватися високої культури спілкування; не допускати дій і вчинків, які можуть зашкодити інтересам державної служби чи негативно вплинути на репутацію державного службовця.
44. Основні обов`язки державного службовця закріплені у статті 10 Закону № 3723-ХІІ та передбачають: додержання Конституції України та інших актів законодавства України; забезпечення ефективної роботи та виконання завдань державних органів відповідно до їх компетенції; недопущення порушень прав і свобод людини та громадянина; безпосереднє виконання покладених на них службових обов`язків, своєчасне і точне виконання рішень державних органів чи посадових осіб, розпоряджень і вказівок своїх керівників; збереження державної таємниці, інформації про громадян, що стала їм відома під час виконання обов`язків державної служби, а також іншої інформації, яка згідно з законодавством не підлягає розголошенню; постійне вдосконалення організації своєї роботи і підвищення професійної кваліфікації; сумлінне виконання своїх службових обов`язків, ініціатива і творчість в роботі.
45. Відповідно до статті 14 Закону № 3723-ХІІ дисциплінарні стягнення застосовуються до державного службовця за невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, порушення обмежень, пов`язаних з проходженням державної служби, а також за вчинок, який порочить його як державного службовця або дискредитує державний орган, в якому він працює.
До службовців, крім дисциплінарних стягнень, передбачених чинним законодавством про працю України, можуть застосовуватися такі заходи дисциплінарного впливу: попередження про неповну службову відповідність; затримка до одного року у присвоєнні чергового рангу або у призначенні на вищу посаду.
46. За приписами статті 30 Закону № 3723-ХІІ державна служба може бути припинена у разі: порушення умов реалізації права на державну службу; недотримання пов`язаних із проходженням державної служби вимог, передбачених статтею 16 Закону України "Про державну службу"; досягнення державним службовцем граничного віку проходження державної служби; відставки державних службовців, які займають посади першої або другої категорії; виявлення або виникнення обставин, що перешкоджають перебуванню державного службовця на державній службі; відмови державного службовця від прийняття або порушення Присяги, передбаченої статтею 17 Закону України "Про державну службу"; неподання або подання державним службовцем неправдивих відомостей щодо його доходів, передбачених статтею 13 Закону України "Про державну службу".
47. При цьому в пункті 6 частини першої статті 30 Закону № 3723-ХІІ визначено не окремий вид відповідальності державних службовців за порушення Присяги, а спеціальну підставу для припинення державної служби, що відбувається у формі звільнення.
48. В силу частини другої статті 17 Закону № 3723-ХІІ присяга державного службовця полягає в обов`язку вірно служити народові України, суворо дотримуватися Конституції та законів України, сприяти втіленню їх у життя, зміцнювати їх авторитет, охороняти права, свободи і законні інтереси громадян, з гідністю нести високе звання державного службовця, сумлінно виконувати свої обов`язки.
49. 01 травня 2016 року набрав чинності Закон України від 10.12.2015 № 889-VIII "Про державну службу" (далі - Закон № 889-VIII), відповідно до частини першої статті 64 якого за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.
50. У силу вимог частини першої статті 65 Закону № 889-VIII підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.
51. Згідно з частиною другою цієї ж статті дисциплінарними проступками є: 1) порушення Присяги державного службовця ; 2) порушення правил етичної поведінки державних службовців; 3) вияв неповаги до держави, державних символів України, Українського народу; 4) дії, що шкодять авторитету державної служби; 5) невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень; 6) недотримання правил внутрішнього службового розпорядку; 7) перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу злочину або адміністративного правопорушення; 8) невиконання вимог щодо політичної неупередженості державного службовця; 9) використання повноважень в особистих (приватних) інтересах або в неправомірних особистих інтересах інших осіб; 10) подання під час вступу на державну службу недостовірної інформації про обставини, що перешкоджають реалізації права на державну службу, а також неподання необхідної інформації про такі обставини, що виникли під час проходження служби; 11) неповідомлення керівнику державної служби про виникнення відносин прямої підпорядкованості між державним службовцем та близькими особами у 15-денний строк з дня їх виникнення; 12) прогул державного службовця (у тому числі відсутність на службі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин; 13) поява державного службовця на службі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; 14) прийняття державним службовцем необґрунтованого рішення, що спричинило порушення цілісності державного або комунального майна, незаконне їх використання або інше заподіяння шкоди державному чи комунальному майну, якщо такі дії не містять складу злочину або адміністративного правопорушення.
52. Відповідно до частини першої статті 66 Закону № 889-VIII до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: 1) зауваження; 2) догана; 3) попередження про неповну службову відповідність; 4) звільнення з посади державної служби.
53. За правилами частини четвертої статті 66 Закону № 889-VIII у разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 2 та 8 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4 та 5 частини другої статті 65 цього Закону, суб`єкт призначення або керівник державної служби може попередити такого державного службовця про неповну службову відповідність.
54. Звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 1, 3, 7, 9-11, 13, 14 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 65 цього Закону (частина п`ята статті 66 Закону № 889-VIII).
55. Відповідно до частини першої статті 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
56. Повертаючись до оскаржуваних судових рішень, задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанцій вказували, зокрема, що оскаржуваний наказ про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності ґрунтується виключно на припущеннях відповідача, листах органу досудового розслідування та ухвалах слідчого судді, що порушує принцип презумпції невинуватості особи; оскільки в основу службового розслідування покладені обставини, викладені в матеріалах кримінального провадження, яке закрито за відсутністю доказів для обвинувачення, то оскаржений наказ відповідача прийнятий за відсутності належних доказів факту вчинення позивачем конкретно визначеного дисциплінарного проступку та без доведення його вини тощо.
57. З даними мотивами Верховний Суд не погоджується з огляду на наступне.
58. Колегія суддів вважає за необхідне при розгляді даної адміністративної справи врахувати усталений підхід, який застосовується Великою Палатою Верховного Суду та колегіями суддів Верховного Суду в деяких спорах щодо накладення дисциплінарних стягнень.
59. Однією із загальних рис дисциплінарної відповідальності, якою вона відрізняється від інших видів юридичної відповідальності, є можливість її застосування без рішення суду на підставі вчинення дисциплінарного проступку.
60. Аналіз співвідношення кримінальної та дисциплінарної відповідальності особи свідчить про те, що перша застосовується за діяння, котре є суспільно небезпечним, охоплюється положеннями  Кримінального кодексу України, та за яке передбачено найбільш суворий захід державного примусу. На відміну від кримінальної відповідальності, дисциплінарна відрізняється тим, що підставою її застосування завжди є порушення встановленої організації праці або порушення загальновстановлених зобов`язань, які можуть бути передбачені службовими обов`язками суб`єкта проступку.
61. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини не є порушенням  статті  6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  від 04 листопада 1950 року (далі - Конвенція) притягнення до дисциплінарної відповідальності на основі відомостей про факти, встановлені у кримінальному провадженні, якщо такі відомості аналізувалися в контексті правил службової етики, навіть якщо особа була у кримінальному провадженні виправданою (див. mutatis mutandis рішення Європейської комісії з прав людини від 06 жовтня 1982 року у справі «X. v. Austria» про неприйнятність заяви №                 9295/81) чи таке провадження було закрите (див. mutatis mutandis рішення Європейської комісії з прав людини від 07 жовтня 1987 року у справі «C. v. the United Kingdom» про неприйнятність заяви №11882/85). Більше того, гарантована пунктом 2 статті 6 Конвенції презумпція невинуватості застосовується до процедури, яка за своєю суттю є кримінальною і в межах якої суд робить висновок про вину особи саме у кримінально-правовому сенсі (рішення Європейського суду з прав людини від 11 лютого 2003 року у справі «Ringvold v. Norway», заява № 34964/97).
62. Отже, зазначена гарантія не може бути поширена на дисциплінарні й інші провадження, які згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції охоплюються поняттям спору щодо прав та обов`язків цивільного характеру.
63. Аналогічні висновки викладені в постановах Верховного Суду від 17.06.2021 у справі №804/6242/17, від  22.10.2020 у справі № 826/3499/18, від 17.03.2020 у справі №818/235/17, від 06.02.2020 у справі №300/1406/19, від 22.01.2020 у справі №160/1750/19, та в постановах Великої Палати Верховного Суду від 22.10.2019 у справі №9901/918/18, від 25.04.2018 у справі № 800/547/17, від 02.10.2018 у справі № 9901/454/18 (П/9901/454/18), від 13.06.2018 у справі  № 800/395/17, від 22.01.2019 у справі № 800/454/17 (П/9901/141/18) тощо.
64. Повертаючись до матеріалів справи та встановлених обставин, можна дійти висновку, що дисциплінарна комісія не вирішувала питання про обґрунтованість обвинувачення ОСОБА_1 , яке здійснювалось в межах кримінального провадження, а перевірила викладені у матеріалах дисциплінарного провадження відомості на предмет дотримання вимог, що ставляться до державних службовців, посадових осіб органів Державної фіскальної служби України та наявності в описаних діях позивача складу дисциплінарного проступку.
65. Рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 , хоч і прийнято на підставі відомостей згідно матеріалів кримінального провадження, розпочатого відносно нього за частиною 3 статті 368 КК України, однак ґрунтується на самостійних правових підставах.
66. Тобто в межах розгляду цієї справи не досліджувалось питання наявності або відсутності вини в діях позивача щодо вчинення кримінального правопорушення, а надавалась правова оцінка обставинам наявності або відсутності вчинення ним дисциплінарного проступку.
67. Колегія суддів зазначає, що враховуючи те, що позивача притягнуто саме до дисциплінарної відповідальності, адміністративний суд під час розгляду справи повинен самостійно кваліфікувати поведінку особи на предмет наявності в ній ознак дисциплінарного проступку і дійти власних висновків щодо правомірності такої поведінки з відповідним застосуванням необхідних матеріально-правових норм.
68. Подібна за змістом позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 20 травня 2019 року у справі №815/2658/17.
69. В контексті наведеного, колегія суддів погоджується із доводами касаційної скарги, що закриття Шевченківським районним судом м. Львова від 21.06.2019 у справі № 455/844/16-к кримінального провадження, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42016140400000016 від 25.01.2016, в частині обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого частиною 3 статті 368 КК України - це результат розгляду кримінальної справи, яке не має жодного відношення до наказу Львівської митниці ДФС від 22.07.2016 № 629-о «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» і яке не звільняє позивача від дисциплінарної відповідальності, так як, метою дисциплінарної комісії було з`ясування всіх обставин справи, зокрема, чи правомірними були дії начальника відділу митного оформлення №2 митного поста «Смільниця» Львівської митниці ДФС ОСОБА_1 при виконанні своїх посадових обов`язків.
70. Проте, як випливає із матеріалів справи, висновок службового розслідування та оскаржуваний наказ відповідача, яким позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з посади державної служби, хоч і ґрунтуються на самостійних правових підставах, проте такі здійснені не на основі чинного законодавства на час вчинення описаних у матеріалах дисциплінарної справи діянь позивача, а на основі законодавства, яке набрало чинності вже після вказаного.
71. Так встановлено, що дії, які лягли в основу дисциплінарного проступку, мали місце 04 лютого та 02 березня 2016 року.
72. В мотивувальній частині оскаржуваного наказу хоч і йде посилання на порушення присяги державного службовця згідно Закону № 3723-ХІІ, що діяв на момент вчинення дисциплінарного проступку, проте, процедура притягнення до дисциплінарної відповідальності проведена згідно норм Закону України «Про державну службу» від 10.12.2015 № 889-VIII.
73. Таким чином, Верховний Суд вважає правильними висновки судів попередніх інстанцій, що після 01 травня 2016 року процедура притягнення державних службовців до дисциплінарної відповідальності має проводитись за приписами Закону № 889-VIII, а дисциплінарні проступки, вчинені до 01 травня 2016 року, мають кваліфікуватись за нормами Закону № 3723-XII, який був чинний на час виникнення спірних правовідносин. Дисциплінарні ж стягнення за такі проступки також мають накладатись саме такі, які були передбачені Законом № 3723-XII, який був чинним на час вчинення цього дисциплінарного порушення.
74. Вказане узгоджується із висновками Верховного Суду, висловлених у постанові від 13.02.2019 у справі 803/1303/16.
75. З огляду на зазначене, суди попередніх інстанцій дійшли правильних висновків про протиправність оскаржуваного наказу, поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, проте оскаржувані судові рішення підлягають зміні, шляхом викладення мотивувальної частини щодо наведених висновків, в редакції мотивувальної частини даної постанови.
76. Відповідно до частини 1 статті 337 КАС України, особа, яка подала касаційну скаргу, має право доповнити чи змінити її протягом строку на касаційне оскарження, обґрунтувавши необхідність таких змін чи доповнень.
77. Тому, доводи касатора, викладені у додаткових поясненнях від 14.04.2021 в доповнення до касаційної скарги щодо зменшення суми нарахованого судом першої інстанції середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача у відповідності до частини 2 статті 235 КЗпП України в межах стягнення за один рік, Верховний Суд не бере до уваги, оскільки такі пояснення були заявлені вже після закінчення строку на касаційне оскарження.
78. Також, колегія суддів звертає увагу, що в силу вимог частини 1 статті 341 КАС України, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги, а в суді апеляційної інстанції, скаржником зазначені доводи перед судом не заявлялись. 
79. Щодо доводів позивача у відзиві на касаційну скаргу, що у матеріалах справи відсутні клопотання відповідача про зменшення відповідно до частини 6 статті 134 КАС України витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами, колегія суддів зазначає, що такі доводи є необґрунтованими, з огляду на наступне.
80. Судом апеляційної інстанції встановлено, що ухвалюючи додаткове рішення від 16.08.2019 Львівським окружним адміністративним судом, в порушення норм процесуального права, позбавлено можливості подання іншою стороною клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами, що і в силу статті 317 КАС України стало підставою для скасування судом апеляційної інстанції вказаного додаткового рішення та ухвалення нового.
81. Матеріалами справи підтверджено, що 19 листопада 2019 року Львівською митницею ДФС, у відповідь на клопотання про долучення доказів щодо витрат на професійну правничу допомогу від 29.10.2019, подано заяву щодо зменшення витрат на професійну правову допомогу, в якій відповідач зазначав про завишення вказаних витрат, оскільки, відзив на апеляційну скаргу не потребував значних витрат юридичної та технічної роботи, так як представник позивача продублював свою позицію, наведену в суді першої інстанції, а надсилання примірника апеляційної скарги позивач не здійснював.
82. Повертаючись до обґрунтувань касаційної скарги, щодо завишення витрат на професійну правничу допомогу, понесених позивачем, Верховний Суд зазначає наступне.
83. Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
84. Відповідно до частини 1 статті 132 КАС України   судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.
85. Згідно з пунктом 1 частини 3 статті 132 КАС України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.
86. Відповідно до частин 2 - 7 статті 134 КАС України за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.
Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
У разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.
Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.
87. Виходячи з матеріалів справи, витрати на професійну правничу допомогу, понесених позивачем у суді першої та апеляційної є підтвердженими, проте, згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), у тому числі в рішенні від 28 листопада 2002 року «Лавентс проти Латвії»(Lavents v. Latvia) за заявою № 58442/00 щодо судових витрат, зазначено, що за статтею 41 Конвенції суд відшкодовує лише витрати, стосовно яких було встановлено, що вони справді були необхідними і становлять розумну суму (див., серед багатьох інших, рішення ЄСПЛ у справах «Ніколова проти Болгарії» та «Єчюс проти Литви», пункти 79 і 112 відповідно).
88. При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, з огляду на конкретні обставини справи та фінансовий стан обох сторін. Ті самі критерії застосовує ЄСПЛ, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року. Так, у справі «Схід/Захід Альянс Лімітед» проти України» (заява № 19336/04) зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (пункт 268).
89. Так, послуга - «ознайомлення із відзивом відповідача у справі №813/2781/16, пошук та аналіз релевантної судової практики Верховного Суду зі спірних правовідносин, підготовка та вручення відповідачу відповіді на відзив, подання останньої до Львівського окружного адміністративного суду (300 хв на суму 6250 грн.)», з огляду на витрачений час та критерії необхідності і розумності їх розміру, є завищеною; співмірним в даному випадку, на думку колегії суддів, є зменшення відшкодування до розміру у сумі 2500 грн. із розрахунку ставки: 60 хв - 1250 грн.
90. Так, послуга - «здійснення розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу у справі №813/2781/16, надання його відповідачу на ознайомлення (60 хв. на суму 1250 грн.), з огляду на критерій необхідності, до відшкодування не береться.
91. Так, послуга із представництва в суді апеляційної інстанції - «ознайомлення з апеляційною скаргою Львівської митниці ДФС, підготовка та подання відзиву на апеляційну скаргу у справі №857/9711/19, надсилання примірника апеляційної скарги з додатками відповідачу цінним листом з описом вкладення», з огляду на критерій необхідності та реальності, є завищеною і частково необґрунтованою, оскільки подання примірника апеляційної скарги проводилось апелянтом, тобто Львівською митницею ДФС, а не позивачем. А тому в даному випадку відшкодуванню підлягатиме сума у розмірі 1250 грн, а не 2500 грн.
92. Враховуючи зазначене, те, що відповідачем подавалось клопотання про зменшення витрат на професійну правничу допомогу понесених позивачем, проте судом апеляційної інстанції доводам такого належної оцінки не надано, колегія суддів, із врахуванням положень КАС України та відповідної практики Європейського суду з прав людини, вважає за можливе зменшити обсяг витрат на професійну правничу допомогу, понесених позивачем, із врахуванням наведених вище змін, а постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 19 листопада 2019 року змінити в частині винесення нового додаткового судового рішення за результатами скасування додаткового судового рішення суду першої інстанції від 16.08.2019.
93. Відповідно до частин першої - третьої статті 242 Кодексу адміністративною судочинства України рішення суду має ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
94.  Пунктом 1 частини 1 статті 349 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право  залишити судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення; скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд (пункт 3 частини 1 статті 349 КАС України).
95. Згідно статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
96. Відповідно до частин 1 - 2 статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення.
97. Частиною 4 статті 351 КАС України передбачено, що зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.
98. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.
Керуючись ст.   341,   345,   349,   350, 351, 355,   356,   359 КАС України, Верховний Суд,
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Львівської митниці ДФС задовольнити частково.
2. Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 12 серпня 2019 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 19 листопада 2019 року у справі №813/2781/16 змінити в мотивувальній частині, виклавши їх в редакції мотивувальної частини даної постанови.
3. Постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 19 листопада 2019 року у справі №813/2781/16, в частині винесення нового додаткового судового рішення за результатами скасування додаткового судового рішення Львівського окружного адміністративного суду від 16.08.2019, змінити, виклавши її в наступній редакції:
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Львівської митниці ДФС (код ЄДРПОУ 39420875) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) судові витрати понесені в суді першої інстанції на професійну правничу допомогу в сумі 10  000 (десять тисяч) грн. 00 коп.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Львівської митниці ДФС (код ЄДРПОУ 39420875) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) судові витрати на професійну правничу допомогу в сумі 1250 (тисяча двісті п`ятдесят) грн. 00 коп. 
4. В іншій частині судові рішення залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

Судді	А.В. Жук Н.М. Мартинюк   Ж.М. Мельник-Томенко