Справа № 991/2790/22
Провадження 1-кс/991/2808/22

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД 

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 серпня 2022 року                                                                         м. Київ

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 , розглянувши матеріали скарги ОСОБА_2  на бездіяльність уповноважених осіб Національного антикорупційного бюро України, яка полягає у невнесенні до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей після отримання заяви про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 364 КК України,
В С Т А Н О В И В:
До Вищого антикорупційного суду надійшла скарга  ОСОБА_2  на бездіяльність уповноважених осіб Національного антикорупційного бюро України (далі – НАБУ), яка полягає у невнесенні до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі – ЄРДР) відомостей після отримання заяви про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 364 КК України, в якій він просить:
- визнати бездіяльність посадових осіб НАБУ , яка полягає у невнесенні до ЄРДР відомостей про кримінальне правопорушення після отримання заяви ОСОБА_2 про вчинення корупційного кримінального правопорушення;
- зобов`язати посадових осіб НАБУ внести відомості у відповідності до заяви ОСОБА_2 про кримінальне корупційне правопорушення, вчинене за ознакою складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, вчиненого начальником Інгулецького відділу державної виконавчої служби у місті Кривому Розі Криворізького району Дніпропетровської області Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) ОСОБА_3 . 
Скарга обґрунтована тим, 11.07.2022 ОСОБА_2 подав до НАБУ заяву про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України. 23.07.2022 від НАБУ надійшов лист, відповідно до якого, відомості за вказаною заявою до ЄРДР не внесені. Враховуючи, що уповноваженими особами НАБУ не виконано вимоги ст. 214 КПК України, ОСОБА_2 звернувся до суду із даною скаргою.

Розглянувши матеріали скарги слідчий суддя дійшов до наступних висновків.
Порядок оскарження рішень, дій, бездіяльності слідчого, дізнавача чи прокурора під час досудового розслідування регламентовано главою 26 КПК України (параграф №1 статті 303-308 КПК України).
Відповідно до п. 1 ч.1 ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні може бути оскаржено бездіяльність слідчого, дізнавача, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, володільцем тимчасово вилученого майна, іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування.
Так, у скарзі порушується питання про зобов`язання уповноважених осіб НАБУ внести відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР за заявою про вчинення кримінального правопорушення, однак до скарги не додано доказів подачі ОСОБА_2 такої заяви до НАБУ, про що складено відповідний Акт № 03.14.1-07/53/2022 від 02.08.2022.

В кримінальному процесуальному праві підсудність характеризується як розмежування повноважень судів щодо розгляду справ. Визначити підсудність означає вказати, який саме суд буде розглядати дану справу.
У сучасному кримінальному судочинстві застосовується підсудність у трьох розрізах: територіальна, інстанційна, предметна.
Виходячи з положень абз. 2 ч. 1 ст. 32 КПК України, Вищий антикорупційний суд здійснює кримінальні провадження щодо злочинів, що вчинені на території України і віднесені до предметної підсудності Вищого антикорупційного суду.
Згідно положень статті 33-1 КПК України, Вищому антикорупційному суду підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних кримінальних правопорушень, передбачених в примітці статті 45 Кримінального кодексу України, статтями 206-2, 209, 211, 366-2, 366-3 Кримінального кодексу України, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пунктами 1-3 частини п`ятої статті 216 Кримінального процесуального кодексу України.
У примітці до ст. 45 КК України зазначено, що корупційними кримінальними правопорушеннями відповідно до цього Кодексу вважаються:
- кримінальні правопорушення, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410 КК України, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем;
- кримінальні правопорушення, передбачені статтями 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368-369-2 КК України.
Пунктами 1-3 частини п`ятої статті 216 КПК України передбачені умови, хоча б одна з яких повинна мати місце при вирішенні питання про підсудність кримінального провадження Вищому антикорупційному суду щодо кримінальних правопорушень, передбачених вищезазначеними статтями Кримінального кодексу України, а саме: 
1) кримінальне правопорушення вчинено:
Президентом України, повноваження якого припинено, народним депутатом України, Прем`єр-міністром України, членом Кабінету Міністрів України, першим заступником та заступником міністра, членом Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, Антимонопольного комітету України, Головою Державного комітету телебачення і радіомовлення України, Головою Фонду державного майна України, його першим заступником та заступником, членом Центральної виборчої комісії, Головою Національного банку України, його першим заступником та заступником, Головою Національного агентства з питань запобігання корупції, його заступником, Директором Бюро економічної безпеки України, його заступником, членом Ради Національного банку України, Секретарем Ради національної безпеки і оборони України, його першим заступником та заступником, Постійним Представником Президента України в Автономній Республіці Крим, його першим заступником та заступником, радником або помічником Президента України, Голови Верховної Ради України, Прем`єр-міністра України;
державним службовцем, посада якого належить до категорії «А»;
депутатом Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатом обласної ради, міської ради міст Києва та Севастополя, посадовою особою місцевого самоврядування, посаду якої віднесено до першої та другої категорій посад;
суддею (крім суддів Вищого антикорупційного суду), суддею Конституційного Суду України, присяжним (під час виконання ним обов`язків у суді), Головою, заступником Голови, членом, інспектором Вищої ради правосуддя, Головою, заступником Голови, членом, інспектором Вищої кваліфікаційної комісії суддів України;
прокурорами органів прокуратури, зазначеними у пунктах 1-4, 5-11 частини першої статті 15 Закону України "Про прокуратуру";
особою вищого начальницького складу державної кримінально-виконавчої служби, органів та підрозділів цивільного захисту, вищого складу Національної поліції, посадовою особою митної служби, якій присвоєно спеціальне звання державного радника митної служби III рангу і вище, посадовою особою органів державної податкової служби, якій присвоєно спеціальне звання державного радника податкової служби III рангу і вище;
військовослужбовцем вищого офіцерського складу Збройних Сил України, Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Національної гвардії України та інших військових формувань, утворених відповідно до законів України;
керівником суб`єкта великого підприємництва, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків;
2) розмір предмета кримінального правопорушення, передбаченого статтями 354 (стосовно працівників юридичних осіб публічного права), 368, 369, 369-2 Кримінального кодексу України, у п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення, а також предмет кримінального правопорушення або розмір завданої шкоди у кримінальних правопорушеннях, передбачених статтями 191, 206-2, 209, 210, 211, 364, 410 Кримінального кодексу України, у дві тисячі і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення (якщо кримінальне правопорушення вчинено службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків);
3) кримінальне правопорушення, передбачене статтею 369, частиною першою статті 369-2 Кримінального кодексу України, вчинено щодо службової особи, визначеної у частині четвертій статті 18 Кримінального кодексу України або у пункті 1 цієї частини.
Відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 33-1 КПК України, слідчі судді Вищого антикорупційного суду здійснюють судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду відповідно до частини першої цієї статті.
Інші суди, визначені цим Кодексом, не можуть розглядати кримінальні провадження щодо кримінальних правопорушень, які віднесені до підсудності Вищого антикорупційного суду (крім випадку, передбаченого абзацом сьомим частини першої статті 34 цього Кодексу).
З огляду на зазначені норми закону, в даному випадку підлягає застосуванню саме предметна підсудність, відповідно до якої Вищому антикорупційному суду підсудні кримінальні провадження стосовно конкретних корупційних кримінальних правопорушень, передбачених законом, у випадку наявності хоча б однієї з умов, передбачених пунктами 1-3 ч. 5 ст. 216 КПК України. Інші суди не можуть розглядати ці провадження. 
Частиною 6 ст. 9 КПК України визначено, що у випадках, коли положення Кримінального процесуального кодексу України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України. 
Згідно з ч. 1 ст. 9 КПК України, на суддів, слідчих суддів, прокурорів керівників органів досудового розслідування, слідчих, інших службових осіб органів державної влади покладається обов`язок неухильно додержуватися вимог Конституції України, Кримінального процесуального кодексу України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою Україною, вимог інших актів законодавства, що є реалізацією принципу законності.
Таким чином, системне тлумачення ч. 1 ст. 33-1 КПК України дає підстави зробити висновок про неприпустимість виходу за межі тієї підсудності, яка є безсумнівною, з огляду на загальні засади кримінального провадження, зокрема законність та верховенство права, однією зі складових якого є принцип юридичної визначеності.
Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожному гарантується право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Як свідчить аналіз практики Європейського суду з прав людини щодо застосування ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод у кримінально-процесуальному аспекті, «суд, котрий, відповідно до чинних положень національного права, не має повноважень судити підсудного, «не встановлений законом» у розумінні статті 6 § 1». Відповідну позицію зазначено, зокрема, у рішенні ЄСПЛ «Richert v Poland» (п. 41).
З огляду на зазначене, розгляд судом, зокрема, Вищим антикорупційним судом, справ, які не належать до його підсудності, є порушенням правил підсудності, що суперечить припису щодо розгляду справи судом, встановленим законом.
Вихід за ці межі підсудності Вищого антикорупційного суду, які встановлені статтею 33-1 КПК України та п. 20-2 розділу XI «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України та є безсумнівними, суперечитиме загальним засадам кримінального провадження і вимогам ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Пунктом 10 частини 1 статті 3 КПК України визначено, що кримінальне провадження - досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність.
Частиною 1 статті 5 КПК України встановлено, що процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.
Відповідно до ч. 2 статті 33-1 КПК України, слідчі судді Вищого антикорупційного суду здійснюють судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду відповідно до частини першої цієї статті.
Частиною 1 статті 306 КПК України передбачено, що скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача чи прокурора розглядаються слідчим суддею місцевого суду, а в кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - слідчим суддею Вищого антикорупційного суду згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318-380 цього Кодексу, з урахуванням положень цієї глави.
Аналіз вказаних положень закону дає підстави зробити висновок, що до Вищого антикорупційного суду оскаржується, зокрема, бездіяльність уповноважених осіб НАБУ, яка полягає у невнесенні до ЄРДР відомостей про кримінальні правопорушення стосовно складів злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду.
Як вбачається зі змісту скарги, ОСОБА_2 оскаржує бездіяльність уповноважених осіб НАБУ щодо невнесення до ЄРДР відомостей за його заявою щодо можливого вчинення начальником Інгулецького відділу державної виконавчої служби у місті Кривому Розі Криворізького району Дніпропетровської області Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) ОСОБА_3 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України.

Так, у п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК України вказано перелік суб`єктів можливого вчинення корупційного кримінального правопорушення, за умови наявності якого склад злочину відноситься до предметної підсудності Вищого антикорупційного суду.
Зокрема, згідно абз. 3 п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК України, кримінальне правопорушення вчинено державним службовцем, посада якого належить до категорії «А».
Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про державну службу», категорія «А» (вищий корпус державної служби) - посади: Керівника Апарату Верховної Ради України та його заступників; керівника апарату (секретаріату) постійно діючого допоміжного органу, утвореного Президентом України; Державного секретаря Кабінету Міністрів України та його заступників, державних секретарів міністерств; керівників центральних органів виконавчої влади, які не є членами Кабінету Міністрів України, та їх заступників; керівників апаратів Конституційного Суду України, Верховного Суду, вищих спеціалізованих судів та їх заступників, керівників секретаріатів Вищої ради правосуддя, Вищої кваліфікаційної комісії суддів України та їх заступників, Голови Державної судової адміністрації України та його заступників; керівників державної служби в інших державних органах, юрисдикція яких поширюється на всю територію України, та їх заступників.
Таким чином, посада начальника Інгулецького відділу державної виконавчої служби у місті Кривому Розі Криворізького району Дніпропетровської області Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції ОСОБА_3 , про можливе вчинення кримінального правопорушення якою зазначає ОСОБА_2 , не відповідає вимогам до суб`єкта злочину, визначеного у п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК України.
Пункт 2 ч. 5 ст. 216 КПК України містить наступний критерій, за яким визначається підсудність справ Вищому антикорупційному суду: розмір предмета кримінального правопорушення, передбаченого статтями 354 (стосовно працівників юридичних осіб публічного права), 368, 369, 369-2 Кримінального кодексу України, у п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення, а також предмет кримінального правопорушення або розмір завданої шкоди у кримінальних правопорушеннях, передбачених статтями 191, 206-2, 209, 210, 211, 364, 410 Кримінального кодексу України, у дві тисячі і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення (якщо кримінальне правопорушення вчинено службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків).
Так, ч. 1 ст. 364 КК України передбачено покарання за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. В свою чергу, частиною 2 статті 364 КК України передбачено покарання за те саме діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.
Згідно п. 3, 4 Примітки до статті 364 КК України, істотною шкодою у статтях 364, 364-1, 365, 365-2, 367 вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Тяжкими наслідками у статтях 364-367 вважаються такі наслідки, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Згідно пункту 5 підрозділу 1 розділу XX Податкового кодексу України якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, тобто, у розмірі, що дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року, - для будь-якого платника податку.
Відповідно до Закону України «Про Державний бюджет на 2022 рік», прожитковий мінімум для працездатної особи (в розрахунку на місяць) становить на 1 січня 2022 року — 2481 гривня.
Враховуючи зазначені положення закону, слідчий суддя дійшов до висновку, що в даному випадку для цілей застосування неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, посилання на яке містить Примітка 1 статті 364 КК України, використовується сума неоподатковуваного мінімуму в розмірі, що дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня 2022 року, а саме – 1240, 50 грн.
Отже, істотною шкодою у частині 1 статті 364 КК України вважається така шкода, яка становить 124 050 гривень (100?1240,50 грн.) і більше, однак не перевищує 310 125 гривень (250?1240,50 грн.), оскільки остання сума визначається вже як тяжкі наслідки, що передбачено частиною 2 статті 364 КК України.
В свою чергу, враховуючи положення статті 33-1 КПК України та п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України, Вищому антикорупційному суду підсудне кримінальне правопорушення, передбачене ст. 364 КК України, якщо воно вчинене службовою особою державного органу, а предмет такого правопорушення або розмір завданої ним шкоди у дві тисячі і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення, тобто 4 962 000 гривень (2000?2 481 грн.) і більше.
Враховуючи, що ОСОБА_2 оскаржує бездіяльність уповноважених осіб НАБУ щодо невнесення до ЄРДР відомостей щодо можливого вчинення службовою особою державного органу (начальником Інгулецького відділу державної виконавчої служби у місті Кривому Розі Криворізького району Дніпропетровської області Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції) кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, то відповідно таким злочином завдано шкоду, розмір якої є значно меншим, ніж той розмір шкоди, який зазначено в п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України, та який застосовується при вирішенні питання про підсудність кримінального провадження Вищому антикорупційному суду. 
При цьому, немає значення час можливого вчинення кримінального правопорушення, тобто, за який місяць 2022 року враховувати прожитковий мінімум для працездатної особи (в розрахунку на місяць) для розрахунку завданої злочином шкоди, оскільки в будь-якому разі алгоритм розрахунку розміру істотної шкоди не змінюється, виходячи з тих величин, які використовуються для розрахунку, та розмір істотної шкоди, зазначений у ч. 1 ст. 364 КК України, завжди буде менше ніж той розмір, який визначений у п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України, та який має бути при вирішенні питання про підсудність кримінального провадження Вищому антикорупційному суду.
Умова, що міститься у п. 3 ч. 1 ст. 216 КПК України, відноситься до злочинів, передбачених статтями 369 та ч. 1 ст. 369-2 КК України, а тому скарга не відповідає і цій умові.
Враховуючи вищевикладене, скарга ОСОБА_2 щодо невнесення до ЄРДР відомостей за його заявою про вчинення кримінального правопорушення, не відповідає критеріям, визначеним у статті 33-1 КПК України з урахуванням положень п. 1-3 ч. 5 ст. 216 КПК України, а тому розгляд даної скарги та прийняття рішення за результатами її розгляду не відноситься до компетенції Вищого антикорупційного суду і суд не може прийняти рішення за такою скаргою.

В свою чергу, з огляду на те, що законодавець у більшості випадків прямо зазначає, що судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні під час досудового розслідування здійснюється слідчим суддею суду першої інстанції, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування (ч. 7 ст. 100, ч. 2 ст. 132, ч. 1 ст. 184, ч. 1 ст. 192, ч. 2 ст. 199, ч. 1 ст. 201, ч. 3 ст. 244, ч. 10 ст. 290 КПК України), з урахуванням положень ч. 6 ст. 9 КПК України, правильним є застосування зазначеного правила й до розгляду скарг, територіальна підсудність щодо яких прямо не визначена кримінальним процесуальним законом, зокрема, згідно ч. 1 ст. 306 КПК України, яка, серед іншого, встановлює порядок розгляду скарг на рішення, дії та бездіяльність слідчого, дізнавача чи прокурора під час досудового розслідування у кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, не віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду.
Таким чином, скарга на бездіяльність уповноважених осіб НАБУ щодо невнесення до ЄРДР відомостей про кримінальне правопорушення щодо складу злочину, який не віднесено до предметної підсудності Вищого антикорупційного суду, має розглядатися слідчим суддею місцевого загального суду, у межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, бездіяльність якого оскаржується, – Солом`янський районний суд міста Києва.

Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 304 КПК України, скарга повертається, якщо вона не підлягає розгляду в цьому суді.
Оскільки скарга ОСОБА_2 не підсудна Вищому антикорупційному суду, то відповідна скарга підлягає поверненню особі, яка з нею звернулась.
Враховуючи викладене, керуючись статтями 33-1, п. 1-3 ч. 5 ст. 216, 303-304, 369-372 КПК України, слідчий суддя 
П О С Т А Н О В И В:
Скаргу  ОСОБА_2 на бездіяльність уповноважених осіб Національного антикорупційного бюро України, яка полягає у невнесенні до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей після отримання заяви про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 364 КК України, повернути  ОСОБА_2 .
Копію ухвали про повернення скарги невідкладно надіслати особі, яка її подала, разом із скаргою та усіма доданими до неї матеріалами.
Ухвалу може бути оскаржено безпосередньо до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду протягом п`яти днів з дня отримання копії такої ухвали.

СЛІДЧИЙ СУДДЯ                               ОСОБА_4