Постанова
іменем України 
17 травня 2022 року
м. Київ
справа № 725/901/20
провадження № 51-1525 км 20
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 , 
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_8 , на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 29 вересня 2021 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 29 листопада 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019260020001618, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Болград Одеської області, мешканця АДРЕСА_1 , раніше відповідно до ст. 89 Кримінального кодексу України (далі – КК) не судимого, 
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК;
ОСОБА_8 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Білгород-Дністровського районного суду Одеської області від 25 листопада 2008 року 
за ч.4 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк десять років з конфіскацією Ѕ майна,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК.
 
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 29 вересня 2021 року засуджено:
ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки;
ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.
Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 29 листопада 2021 вирок місцевого суду щодо засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_6 та ОСОБА_8 визнані винуватими у вчиненні злочину за обставин, встановлених судом та наведених у вироку.
Так, ОСОБА_6 за попередньою змовою із ОСОБА_8 19 грудня 2019 року приблизно о 14 годині з метою таємного викрадення чужого майна, діючи умисно, шляхом підбору ключа, незаконно проникли до квартири 
АДРЕСА_3 , власником якої є ОСОБА_9 , звідки таємно вкрали вироби з цінних металів вартістю 15100,38 грн та гроші в сумі 5000 грн, заподіявши ОСОБА_9 та ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 20101,38 грн, після вчинення злочину зникли, а викраденим майном розпорядились на власний розсуд.
 
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали 
У касаційних скаргах:
засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення щодо нього і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказує, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. При цьому стверджує, що всупереч вимогам ст. 17, п. 2 ч. 3 ст. 374 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) судом не доведено поза розумним сумнівом його винуватість у вчиненні злочину, за який його засуджено. На думку засудженого, висновки суду щодо його винуватості ґрунтуються на припущеннях та недопустимих доказах отриманих під час огляду транспортного засобу. Разом із тим, засуджений просить визнати недопустимим доказом речові докази, оскільки при огляді автомобіля працівниками поліції було проведено обшук, під час якого з багажника автомобіля, під керуванням свідка ОСОБА_11 , було вилучено вироби із цінних металів, взуття, зокрема, кросівки «Geox», які в подальшому були надані на дослідження експерту. Крім того вказує, що судом не надано належної оцінки висновку експерта № 0038-к від 21 січня 2020 року та безпідставно взято до уваги показання експерта ОСОБА_12 . Також зазначає, що органом досудового розслідування його дії кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК, як таємне викрадення чужого майна – крадіжка, вчинена повторно, проте він у відповідності до ст. 89 КК раніше не судимий. Крім того вказує, що він за національністю болгарин і не в повній мірі володіє українською мовою, а йому не було надано перекладача, чим було порушено його право на захист. Також зазначає, що при затриманні були порушені вимоги ст. 208 КПК, оскільки протокол затримання було складено 20  грудня 2019 року, а фактично він був затриманий 19 грудня 2019 року. Окрім того, стверджує про те, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 370 КПК, оскільки в ній не зазначено підстави, через які його апеляційну скаргу визнано необґрунтованою; а перераховано докази покладені в основу вироку.
захисник ОСОБА_7 , котрий діє в інтересах засудженого   ОСОБА_8 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного ОСОБА_8 покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі, просить змінити судові рішення щодо ОСОБА_8 , виключивши посилання на кваліфікуючу ознаку його дій за ч. 3 ст.185 КК – скоєння крадіжки за попередньою змовою групою осіб і на підставі ст. 75 КК звільнити його від покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю два роки, з покладанням обов`язків, передбачених ст. 76 КК. При цьому зазначає, що в діях ОСОБА_8 відсутня така кваліфікуюча ознака, як «вчинення крадіжки за попередньою змовою групою осіб», оскільки останній свою вину визнавав та вказував, що кримінальне правопорушення скоїв один за відсутності будь-якої іншої особи – співучасника, з яким не існувало жодних домовленостей про вчинення крадіжки. Вказує, що висновок суду про участь ОСОБА_6 у скоєнні крадіжки ґрунтується на висновку експерта № 0038-к від 21 січня 2020 року, який, на його думку, є неналежним доказом, а тому не доводить поза розумним сумнівом вини ОСОБА_6 в інкримінованому йому злочині. Зазначає, що обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 є повне визнання його вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність у потерпілих будь-яких претензій. При цьому вказує, що поза увагою судів залишилось те, що ОСОБА_8 став на шлях виправлення і своєю поведінкою довів, що має намір змінити життя на краще, жодного разу не зірвав судове засідання та бажає усунути негативні наслідки злочину. Також судами при призначенні міри покарання ОСОБА_8 не в повній мірі було враховано його офіційне працевлаштування, позитивна характеристика, наявність на утриманні двох малолітніх дітей, а його перебування в місцях позбавлення волі перетвориться на кару для його дітей та поставить їх у скрутне матеріальне становище і призведе до того, що вони не відчують батьківської турботи та батьківського виховання. Окрім того, стверджує про те, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст.ст. 370, 404, 419 КПК, оскільки в ній не зазначено підстави, через які його апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, не наведено переконливих мотивів на спростування його доводів щодо незаконності рішення суду першої інстанції.
 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримала частково касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 , а саме в частині відсутності в його діях кваліфікуючої ознаки «повторність», а касаційну скаргу захисника вважала необґрунтованою та просила залишити її без задоволення.
 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 необхідно задовольнити частково, а касаційна скарга захисника ОСОБА_7 задоволенню не підлягає на таких підставах.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як установлено ч. ч. 1, 2 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412–414 цього Кодексу. Можливість скасування судом касаційної інстанції судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження (ст.  411 КПК) чинним законом не передбачена.
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи.
Згідно ж із вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Наведені вимоги кримінального процесуального закону судами першої та апеляційної інстанцій в цілому було дотримано.
Як убачається зі змісту касаційної скарги, засуджений ОСОБА_6 , окрім іншого, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, яку визначено у статтях 409 та 411 КПК як підставу для скасування або зміни судового рішення, і фактично просить доказам по справі дати іншу оцінку, ніж її дали суди першої та апеляційної інстанцій, тоді як перевірка цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесена. 
Разом із тим, з матеріалів кримінального провадження убачається, що висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.  3 ст.  185 КК, ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, які було безпосередньо досліджено, а також оцінено за критеріями, визначеними ч. 1 ст. 94 КПК.
Під час судового провадження суд, дотримуючись вимог статей 10, 22 КПК, перевірив доводи сторони обвинувачення та захисту, створивши необхідні умови для реалізації сторонами кримінального провадження їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 вину у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 3 ст. 185 КК не визнав та показав, зокрема, що в грудні 2019  року він разом з ОСОБА_8 та ще однією особою дійсно перебували в м.  Чернівці з метою придбання новорічних ялинок. Під`їхавши за однією із адрес він відійшов від машини по потребах та з метою придбання цигарок. До вчинення злочину не причетний, оскільки в квартирі потерпілих не був.
Показання обвинуваченого ОСОБА_6 суд всебічно та повно дослідив та з наведенням відповідних мотивів обґрунтовано визнав їх такими, що суперечать встановленим обставинам.
При цьому суд послався у вироку на показання потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , котрі пояснювали, що 19 грудня 2019 року близько 17 години з телефонного дзвінка сина вони дізнались, що вхідний замок у їх квартирі був зламаний. Коли вони зайшли до квартири близько 18 години, там вже перебували працівники поліції, їх опитали і вони детально розповіли, які речі в них викрали, а саме золоті вироби та 5 000 грн. Золоті прикраси в квартирі вони зберігали окремо від коштів, а грошові кошти вони зберігали в двох окремих конвертах, один конверт був звичайний без поштових марок, а інший був підписаний їх прізвищем.
Крім того, судом досліджено та наведено у вироку показання свідка ОСОБА_13 , котра пояснила, зокрема, що 19 грудня 2019 року їй зателефонувала мама і повідомила, що сталася крадіжка, після чого вона разом з дядьком прийшли додому і побачили, що там все перевернуто, вони вийшли з приміщення і викликали поліцію. Викрадені були гроші та ювелірні вироби.
Також судом покладено в основу вироку показання свідка ОСОБА_14 , котрий пояснив, що 19 грудня 2019 року йому зателефонувала сестра і повідомила, що в неї вдома щось сталося і просила терміново під`їхати. Коли він приїхав то бачив, що в коридорі квартири все було розкидано. Зі слів сестри йому відомо, що викрали все золото та гроші, які знаходилися в квартирі, а крадіїв знайшли в той вечір.
Судом покладено в основу вироку й дані, що містились у протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 19 грудня 2019 року, з якого вбачається, що потерпілий ОСОБА_9 звернувся до правоохоронних органів із заявою в якій вказував, що в період з 8 години до 16 год 30 хв 19 грудня 2019 року невстановлена особу шляхом підбору ключа проникла до його житла та викрала грошові кошти в розмірі 5 000 грн та вироби із жовтого металу; протоколі огляду місця події від 19  грудня 2019 року, згідно з яким в ході огляду квартири АДРЕСА_3 , проведеного слідчим ОСОБА_15 з участю спеціаліста в присутності понятих, були виявлені, окрім інших предметів, сліди взуття, які було сфотографовано, перекопійовано та вилучено.
У вироку суд послався й на дані, що містились у протоколі слідчого експерименту від 20 грудня 2019 року, за участю свідка ОСОБА_16 , з якого вбачається, що в ході цієї слідчої дії свідок показав на місці, де він на прохання ОСОБА_8 зупинив автомобіль, причиною зупинки було те, що ОСОБА_8 з ОСОБА_6 потрібно було кудись сходити. ОСОБА_8 та ОСОБА_6 вийшли з автомобіля і вдвох пішли в напрямку будинку № 237 по вул. Руській в м. Чернівці та повернулися також разом через 20–25 хвилин.
Суд першої інстанції безпосередньо дослідив на предмет допустимості та обґрунтовано послався у вироку й на дані, що містяться в протоколі огляду місця події від 19 грудня 2019 року, відповідно до якого 19 грудня 2019 року з 22 год 29  хв до 22 год 41 хв слідчим ОСОБА_17 в присутності понятих, за участю ОСОБА_8 , ОСОБА_16 та ОСОБА_6 було оглянуто автомобіль «Мерседес Бенц 200» номерний знак  НОМЕР_1 ,в якому було виявлено та вилучено грошові кошти, мобільні телефони, металеві предмети, дві пари взуття, три пари рукавиць, ювелірні вироби на інші предмети.
Крім того, з переглянутого та дослідженого місцевим судом відеозапису проведення цієї слідчої дії вбачається, що 19 грудня 2019 року до початку проведення огляду місця події в с. Атаки володільцем вказаного транспортного засобу назвався ОСОБА_8 й останній надав усно дозвіл працівникам поліції на здійснення огляду цього автомобіля.
Також згідно з ухвалою слідчого судді від 21 грудня 2019 року в порядку судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні був наданий дозвіл на проведення огляду транспортного засобу марки «Мерседес Бенц 200» номерний знак   НОМЕР_1 , з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення. Крім того, під час даного огляду обвинувачені видавали свої особисті речі та одяг, що підтверджується протоколом огляду місця події, жодних заяв, скарг, зауважень та клопотань, а ні обвинувачені, а ні інші учасники вказаної слідчої дії не подавали.
А тому доводи засудженого ОСОБА_6 про недопустимість доказів, отриманих у результаті цієї слідчого дії, які були предметом перевірки судами першої й апеляційної інстанцій та не знайшли свого підтвердження, колегія суддів вважає безпідставними.
Крім того, на підтвердження встановлених обставин суд навів у вироку дані висновку експерта № 0038-К від 21 січня 2020 року, з якого вбачається, що слід взуття розмірами 114Х84 у фотофайлах «DSC05131JPG», «DSC05132JPG», який виявлений та вилучений 19 грудня 2019 року при огляді місця події за фактом крадіжки з кв. АДРЕСА_3 , залишений низом підошви взуття з узором та розміром, аналогічним узору та розміру низу підошви кросівка синього кольору на ліву ногу, який 20 грудня 2019 року вилучений у ОСОБА_6 . Вищевказаний слід залишений не підошвами туфель, не підошвами кед, які були 19 грудня 2019 року вилучені з автомобіля марки «Мерседес Бенц 200», номерний знак НОМЕР_1 , за адресою: Чернівецька область, Хотинський район, с. Атаки, а іншим взуттям з іншим узором підошви.
До того ж, як убачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції був допитаний експерт ОСОБА_12 , котрий підтвердив викладені ним висновки судово-трасологічної експертизи та пояснив, що при дослідженні замірів відстані між елементами узорів, як взуття та сліду, так і розмірами самого узору був проведений експериментальний відбиток взуття, оскільки для проведення порівняльного дослідження потрібно порівняти взуття зі слідом. Крапочки, які відображені на експериментальних відбитках підошви кросівка при слідоутворенні не утворюються, вони частково відображені в сліді, бо знаходяться під кутом і на зображенні це чітко відображено.
При цьому судами першої та апеляційної інстанцій перевірялись і не знайшли свого підтвердження доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 про недопустимість як доказу висновку експерта № 0038-К від 21 січня 2020 року через те, що вказаний висновок не є категоричним в тому, що саме підошвою взуття ОСОБА_6 залишено слід у квартирі потерпілих. 
Разом з тим, суд обґрунтовано послався у вироку й на дані висновку експерта №  37-К від 5 лютого 2020 року, з якого вбачається, що два надані на дослідження циліндрові механізми замка вхідних дверей, які виявлені та вилучені 19 грудня 2019 року під час огляду місця події за адресою: АДРЕСА_4 , в наданому на дослідження вигляді справні та працездатні. Відмичка з фольгою, що знаходилася серед 35 предметів, які вилучено 19 грудня 2019 року під час проведення обшуку автомобіля «Мерседес Бенц 200», номерний знак НОМЕР_1 , повертає циліндри в патронах двох наданих циліндрових механізмів замка вхідних дверей, які виявлені та вилучені 19 грудня 2019 року під час огляду місця події за адресою: АДРЕСА_4 , повертаючи при цьому поводок, тим самим наявна можливість замикати та відмикати замок. Дана відмичка призначена для відмикання замків із циліндровим механізмом з горизонтальною ключовою шпариною методом самоімпресії.
Таким чином, у вироку в повній відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, які суд дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК. В основу обвинувального вироку покладено виключно ті докази, що не викликають сумнівів у їхній достовірності. Зі змісту вказаного вироку вбачається, що суд у його мотивувальній частині виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, із достатньою конкретизацією встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення злочину, його наслідки.
Отже, встановивши фактичні обставини справи, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази в їх сукупності, суд першої інстанції надав їм оцінку з точки зору належності, допустимості та достовірності, а в сукупності зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку та дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_6 зазначеного кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 185 КК.
З огляду на встановлені судом обставини колегія суддів вважає необґрунтованими й доводи захисника ОСОБА_7 про відсутність попередньої змови між ОСОБА_8 та ОСОБА_6 на вчинення кримінального правопорушення.
Також безпідставними є доводи засудженого ОСОБА_6 про те, що йому не було надано перекладача, оскільки він не в повній мірі володіє українською мовою, чим було порушено його право на захист.
Згідно зі ст. 29 КПК кримінальне провадження здійснюється державною мовою. Сторона обвинувачення, слідчий суддя та суд складають процесуальні документи державною мовою. Слідчий суддя, суд, прокурор, слідчий забезпечують учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, право давати показання, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді рідною мовою або іншою мовою, якою вони володіють, користуючись у разі необхідності послугами перекладача в порядку, передбаченому цим Кодексом (частини 1 і 3).
При цьому питання про дотримання вимог ст. 29 КПК щодо залучення перекладача слід вирішувати у кожному конкретному випадку з урахуванням того, чи не призвело це до порушення рівності перед законом і судом (принципу «рівності можливостей») та несправедливості судового розгляду в цілому у розумінні положень ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 було вручено пам`ятку про процесуальні права та обов`язки підозрюваного.
А під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 є громадянином України, народився та постійно мешкає в Україні в м. Одеса, володіє та розуміє українську мову, про що сам заявляв у судових засіданнях.
Разом з тим, із звукозапису судових засідань у судах першої та апеляційної інстанцій убачається, що ОСОБА_6 надавав пояснення, відповідав на поставлені йому запитання, заявляв клопотання, висловлював свою думку щодо заявлених клопотань іншими учасниками провадження, ставив питання потерпілим, свідкам, виступав у судових дебатах та з останнім словом. 
Крім того, матеріали кримінального провадження не містять відомостей про те, що ОСОБА_6 на досудовому розслідуванні заявлялось клопотання про залучення перекладача. 
При цьому з моменту затримання ОСОБА_6 був забезпечений захисником та його захист здійснювався належним чином, як у суді першої, так і апеляційної інстанцій.
Неспроможними колегія суддів вважає і доводи засудженого ОСОБА_6 про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, а саме порушення вимог ст. 208 КПК, з огляду на те, що протокол про його затримання було складено 20 грудня 2019 року, а фактично він був затриманий 19 грудня 2019  року.
Ці обставини були враховані судом у вироку, а тому строк відбування покарання ОСОБА_6 постановлено вираховувати з моменту його фактичного затримання після вступу вироку в законну силу, зарахувавши у строк відбування покарання строк перебування його під вартою з 19 грудня 2019 року по 24 грудня 2019 року.
Як убачається зі змісту касаційної скарги захисника  ОСОБА_7 , вінвказує й на те, що суди першої та апеляційної інстанції не врахували пом`якшуючі покарання обставини та безпідставно не призначили його підзахисному покарання, не пов`язане з позбавленням волі, а саме – не застосували положень ст. 75 КК, внаслідок чого призначене ОСОБА_8 покарання є надто суворим.
Відтак, захисник ОСОБА_7 вважає, що судами не було дотримано визначених законом вимог, які стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Загальні засади призначення покарання, визначені ст. 65 КК, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадках, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Разом з тим, призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції дотримався вимог статей 50, 65 КК та врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , зокрема те, що він працював, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, раніше судимий за корисливі злочини, даний злочин вчинив у період непогашеної судимості, одружений, на утриманні має двох неповнолітніх дітей. Обставиною, що пом`якшує покарання, суд визнав наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей та відсутність обтяжуючих обставин.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційного суду з урахуванням доводів, наведених в апеляційній скарзі захисника, дійшла обґрунтованого висновку, що підстави для застосування положень ст. 75 КК до обвинуваченого ОСОБА_8 відсутні та наголосила, що обставини, які пом`якшують покарання, в тому числі й ті, на які вказував захисник у своїй скарзі, не дають підстави стверджувати про те, що виправлення ОСОБА_8 є можливим без ізоляції від суспільства.
Водночас за результатами перевірки матеріалів провадження колегія суддів дійшла висновку, що доводи засудженого ОСОБА_6 про відсутність в його діях кваліфікуючої ознаки повторності є слушними.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції визнав доведеною винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна – крадіжці, вчиненої повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаної з проникненням в житло.
Відповідно до ст. 32 КК повторністю кримінальних правопорушень як формою множинності визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу (ч. 1ст. 32 КК). Крім того, у ч. 3 цієї ж статті зазначено, що вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу.
При цьому згідно з Приміткою 1 до ст. 185 КК у статтях 185, 186 та 189–191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.
У ст. 35 ККпередбачені правові наслідки повторності, сукупності та рецидиву кримінальних правопорушень, зокрема, повторність, сукупність та рецидив кримінальних правопорушень враховуються при кваліфікації кримінальних правопорушень та призначенні покарання, при вирішенні питання щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності та покарання у випадках, передбачених цим Кодексом.
Разом з тим, у постанові Верховного Суду від 14 вересня 2020 року об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду (справа № 591/4366/18; провадження №  51-1122кмо20) сформульовано висновок щодо застосування кваліфікуючої ознаки повторності. Зокрема, об`єднана палата вказала, що єдиною підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації дій особи за кваліфікуючою ознакою повторності без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом, який дає підстави для кваліфікації цієї ознаки, є розгляд першого і наступних однорідних або тотожних злочинів у одному кримінальному провадженні.
Таким чином, у ситуації, коли в одному кримінальному провадженні розглядається два і більше епізоди вчинення тотожних чи однорідних злочинів, для повторності злочинів не має значення, була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин. Однак, у випадку розгляду різних кримінальних проваджень стосовно однієї особи, така обставина має значення, а тому повторність має місце лише у разі постановлення щодо особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочин в іншому кримінальному провадженні.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в обвинувальному акті органом досудового розслідування було зазначено про вчинення ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 345 КК, в іншому кримінальному провадженні, яке ухвалою судді Приморського районного суду м.  Одеси від 26 січня 2017 року було об`єднано з кримінальним провадженням відносно ОСОБА_8 за обвинуваченням його у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК.
Однак, кримінальне провадження, яке є предметом розгляду касаційного суду за обвинуваченням ОСОБА_6 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, з кримінальним провадженням щодо ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст.  185, ч. 2 ст. 345 КК та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, в одне провадження не об`єднувались.
А тому колегія суддів вважає, що інкримінування ОСОБА_6 ознак повторності у цьому конкретному випадку є зайвим, тобто суд першої інстанції помилково кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 185, а саме за ознакою повторності, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні дані щодо ухвалення обвинувального вироку відносно нього в іншому кримінальному провадженні.
Апеляційний суд, залишаючи вирок без зміни, на це увагу також не звернув та вказане порушення не усунув, тим самим суди неправильно застосували закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для зміни оскаржуваних судових рішень, шляхом виключення із їх мотивувальної частини кваліфікуючої ознаки «повторність» при кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК.
Разом з тим, виключення із судових рішень кваліфікуючої ознаки «повторність» щодо ОСОБА_6 не впливає на остаточну правову кваліфікацію дій засуджених та з огляду на конкретні обставини вчиненого діяння, на думку колегії суддів касаційної інстанції, не зменшує ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним діяння, а тому не може вплинути й на призначене йому покарання.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування судових рішень, не встановлено.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441,442 КПК України, Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 29 вересня 2021 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 29 листопада 2021 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Виключити ізмотивувальної частини судових рішень посилання при кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України на кваліфікуючу ознаку «повторність».
В решті судові рішеннязалишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
 
ОСОБА_1                                          ОСОБА_2                                             ОСОБА_3