ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 травня 2022 року
м. Хмельницький

Справа № 683/1084/21
Провадження № 22-ц/4820/137/22

Хмельницький апеляційний суд у складі
 
колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
 
Янчук Т.О. (суддя-доповідач),
 
Грох Л.М., Ярмолюка О.І.,
 
секретаря: Шевчук Ю.Г.,
 
учасники справи: представник апелянта ОСОБА_1 адвокат Лещенко А.В.,
 
відповідач ОСОБА_2 , представник ОСОБА_2 адвокат Возняк А.Г.,

 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції цивільну справу за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 на рішення Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 04 жовтня 2021 року (суддя Завадська О.П.) за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_2 , треті особи Центрально-Західне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м.Хмельницький), орган опіки та піклування виконавчого комітету Старокостянтинівської міської ради, про повернення незаконно утримуваних малолітніх дітей до постійного місця проживання,
в с т а н о в и в :
У квітні 2021 року ОСОБА_4 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 , треті особи Центрально-Західне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м.Хмельницький), орган опіки та піклування виконавчого комітету Старокостянтинівської міської ради, про примусове повернення дітей до Республіки Литви.
Позов мотивовано тим, що з 30.12.2015 року він перебував з ОСОБА_2 у зареєстрованому шлюбі. Після одруження вони постійно проживали у Республіці Литва, де у них народилась донька ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та донька ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Діти є громадянами Республіки Литви та мають постійне місце проживання у АДРЕСА_1 . За постійним місцем проживання для дітей створені найкращі умови, які відповідають їхнім інтересам. Донька ОСОБА_7 відвідувала заклад дошкільної освіти у м.Вільнюс, де отримувала необхідний розвиток та успішно проходила програму дошкільної освіти. Молодша донька ОСОБА_8 була записана в чергу до закладу дошкільної освіти у м.Вільнюс та з досягненням 2-ох річного віку мала розпочати його відвідувати. Проживаючи однією сім`єю у м.Вільнюс подружжя також виховувало позашлюбного сина ОСОБА_2 - ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_3 перебував у однорічній відпустці по догляду за молодшою донькою, займався вихованням дітей. Відповідачка не працювала, отримала необхідні для проживання та працевлаштування документи, зокрема посвідку на постійне проживання для себе та сина ОСОБА_9 , також оформила допомогу на виховання сина. 
У червні 2019 року позивач разом з дружиною ОСОБА_2 , та їх спільними доньками ОСОБА_5 та ОСОБА_8 приїхали до України з метою відвідати матір дружини, яка проживає у с.Григорівка Старокостянтинівського району Хмельницької області. Повернення до Литви ними було заплановано до 01 вересня 2019 року, оскільки доньці ОСОБА_7 потрібно було іти на навчання до закладу дошкільної освіти. Проте, під час перебування у с.Григорівка між позивачем та його дружиною почалися непорозуміння. ОСОБА_2 відмовилась повертатися до Республіки Литви, примусово залишивши із собою їх спільних дітей. Наразі ОСОБА_2 вимагає в незаконний спосіб сплати аліментів, при цьому не надаючи належного виховання та розвитку донькам.
03 жовтня 2019 року він звернувся до Міністерства юстиції України із заявою про повернення дітей до постійного місця проживання у Литву. Центрально-Західним міжрегіональним управлінням Міністерства юстиції (м.Хмельницький) було вжито заходи реагування щодо повернення дітей до постійного місця проживання, а саме: проінформовано ОСОБА_10 про умови Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей. Разом із тим, із пояснень відповідачки встановлено, що від добровільного вирішення питання за допомогою процедури медіації вона відмовилась. 
Позивач вказує, що утримання дітей на території України порушує право батька на піклування за доньками.
Із урахуванням наведеного, ОСОБА_3 просив:
- визнати незаконним утримання на території України ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ; 
- зобов`язати ОСОБА_2 повернути ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , батьку ОСОБА_11 до постійного місця проживання за адресою: АДРЕСА_1 ;
- у разі невиконання ОСОБА_2 рішення про повернення дітей протягом 10 днів з моменту набрання ним законної сили, зобов`язати ОСОБА_2 передати ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 їх батьку ОСОБА_11 , який приїде в Україну для забезпечення повернення дітей до постійного місця проживання за адресою: АДРЕСА_1 .
Рішенням Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 04 жовтня 2021 року у задоволенні позову відмовлено.
Рішення суду мотивовано тим, що повернення ОСОБА_5 та ОСОБА_6 до Республіки Литви не відповідає найкращим інтересам дітей, оскільки малолітні діти, разом зі відповідачкою, яка є громадянкою України, постійно проживають в Україні вже більше, ніж два роки, адаптувалися за новим місцем проживання, мають тісні соціальні зв`язки та стабільні умови життя. Повернення дітей до місця постійного їх проживання зумовить фактичне відібрання дітей у матері, а їх окреме проживання без матері є реальною загрозою заподіяння психічної та фізичної шкоди здоров`ю дітей. 
В апеляційній скарзі ОСОБА_3 , посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове рішення, яким його позов задовольнити в повному обсязі.
Апеляційну скаргу мотивовано тим, що суд першої інстанції встановив обставини справи на підставі недопустимих доказів, оскільки всупереч вимогам статті 83 ЦПК України прийняв ряд доказів після закриття підготовчого провадження у справі. При цьому представник відповідача не зазначила причин пропуску строку на подання відповідних доказів, не надала письмового клопотання та підтвердження щодо направлення таких документів стороні позивача. Крім того, ряд документів не відповідає вимогам ЦПК України. Апелянтом ставиться під сумнів належність як доказу висновок психолога Хмельницького обласного центру соціально-психологічної допомоги від 20 квітня 2021 року №40/01-06, заперечує що він складений саме цією датою. Всупереч ч.7 ст.102 ЦПК України у висновку не зазначено, що психолог попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок. Також апелянт має сумнів щодо дійсності довідки про те, що ОСОБА_2 працює. Вважає, що покази свідка ОСОБА_12 не відповідають вимогам ЦПК, оскільки було порушено порядок виклику свідка. 
Суд першої інстанції розглянув по суті не питання примусового повернення дітей до Литви, а вирішив питання про встановлення місця проживання дітей. Водночас, процедура повернення дітей до держави їх постійного проживання відповідно до Гаазької конвенції не є спором про визначення місця проживання дітей і не вирішує питань, які стосуються піклування. З`ясуванню у цій справі підлягає виключно законність утримання матір`ю дітей на території України, а також наявність передбачених Гаазькою конвенцією підстав для відмови в їх поверненні до держави постійного проживання.
Суд не встановив, а відповідач не довела, що повернення дітей до Литви загрожує дітям психологічною або фізичною небезпекою, чи що внаслідок повернення діти потраплять у нетерпимі умови. Крім того, повернення дітей до постійного місця проживання не перешкоджають матері дітей супроводжувати дітей під час їх повернення та звернутися до компетентних органів Республіки Литви для вирішення по суті питання опіки та визначення місця проживання дитини.
Відзиву на апеляційну скаргу не надходило.
В судовому засіданні представник апелянта адвокат Лещенко А.В. підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити.
Відповідач ОСОБА_2 та її представник ОСОБА_13 в судовому засіданні заперечували проти доводів апеляційної скарги, просили її відхилити.
Представники третіх осіб в судове засідання не з`явилися, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення судових повісток.
Заслухавши доповідача, пояснення учасників судового засідання, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали справи, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до ч.1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин (ч.4 ст.376 ЦПК України).
Згідно з ч.1 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судом встановлено, що ОСОБА_4 та ОСОБА_14 30 грудня 2015 року зареєстрували шлюб, що підтверджується копією свідоцтва про одруження серії НОМЕР_1 виданого відділом цивільної метрикації міста Вільнюса.
ІНФОРМАЦІЯ_4 у м.Вільнюс Литовської Республіки народилась ОСОБА_5 , батьком якої є позивач ОСОБА_4 , а матір`ю - відповідач ОСОБА_14 .
Дитині оформлено паспорт громадянки Литовської Республіки № НОМЕР_2 від 30.05.2018 року терміном дії до 30.05.2020 року та присвоєно персональний код НОМЕР_3 .
ІНФОРМАЦІЯ_5 у м.Вільнюс Литовської Республіки народилася дитина ОСОБА_6 , батьками вказано: ОСОБА_4 та ОСОБА_15 .
Дитині оформлено паспорт громадянки Литовської Республіки № НОМЕР_4 від 17.06.2019 року терміном дії до 17.06.2021 року та присвоєно персональний номер НОМЕР_5 .
Згідно довідки про місце реєстрації адміністрації самоврядування м.Вільнюс ОСОБА_5 та ОСОБА_6 з народження разом із батьками були зареєстровані та проживали у Литовській Республіці за адресою: АДРЕСА_1 . Також з ними проживав та був зареєстрований син відповідачки ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .
З липня 2017 року по червень 2019 року ОСОБА_5 проходила щеплення і отримувала медичну допомогу в сімейного лікаря за адресою АДРЕСА_1 .
У 2018 році прийнята до дитячого садочку «Глуосніс» м.Вільнюс, який відвідувала менше одного року з 01.09.2018 року по 31.10.2019 року (фактична відвідуваність була з 26.09.2018 року по 07.12.2018 року і з 01.02.2019 року по 27.06.2019 року).
У червні 2019 року діти ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в супроводі обох батьків прибули в Україну до родичів відповідачки, які проживають у с.Григорівка Старокостянтинівського району Хмельницької області.
В серпні 2019 року ОСОБА_4 повернувся до Литовської Республіки, ОСОБА_2 , залишилась проживати з дітьми в с.Григорівка Старокостянтинівського району Хмельницької області.
03 жовтня 2019 року ОСОБА_4 направив звернення на електронну пошту Служби у справах дітей Старокостянтинівської РДА щодо сприяння йому в поверненні дітей до Литовської Республіки.
Звернення ОСОБА_4 до Центрального органу державної Служби з питань захисту прав дітей та усиновлення Міністерства соціального захисту та праці Литовської Республіки з проханням про повернення дітей було 11 листопада 2020 року (а.с.171-177 т.1).
Міністерством юстиції України за заявою на підставі Гаазької конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року Центрального органу державної Служби з питань захисту прав дітей та усиновлення Міністерства соціального захисту та праці Литовської Республіки, з 09 грудня 2020 року почали проводились процедури, передбачені п.12 Порядку виконання на території України Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 10.07.2006 року №952 спрямовані на отримання добровільної згоди відповідача щодо повернення дітей, під час яких отримані пояснення відповідачки, з яких вбачається, що ОСОБА_15 відмовляється добровільно повернути дітей (а.с 163-234 т.1) 
Згідно довідки завідувача ДНЗ «Пізнайко» №2 від 11.01.2021 року ОСОБА_5 відвідує різновікову групу дошкільного навчального закладу дошкільної освіти у с.Григорівка Старокостянтинівського району Хмельницької області. (а.с. 224 т.1).
ОСОБА_5 та ОСОБА_6 знаходяться на обліку в сімейного лікаря КНП «Старокостянтинівський центр первинної медико-соціальної допомоги» Старокостянтинівської РДА, що підтверджується деклараціями № 0001-540Р-2600 та №001-38Х5-К700 відповідно (а.с.222,223 т.1).
Відповідно до довідки ТОВ «Нарс Авто» №08/03 від 12.08.2021 року ОСОБА_2 з 10.06.2021 року працевлаштована. За місцем роботи та проживання характеризується позитивно. 
Відповідно до акта обстеження умов проживання від 16 вересня 2021 року у будинку АДРЕСА_2 проживають: ОСОБА_2 1994 р.н., ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_20 , 1967 р.н., ОСОБА_21 , ІНФОРМАЦІЯ_7 .. Сім`я проживає у трикімнатному приватному будинку з усіма комунальними вигодами. ОСОБА_22 стан помешкання добрий. Помешкання вмебльоване, наявна необхідна побутова техніка. Діти забезпечені усім необхідним для навчання, відпочинку та розвитку, одягом, взуттям, відповідно до сезону, предметами гігієни, харчуванням, книгами та навчальним приладдям. Біля будинку наявна земельна ділянка площею 0,2 га, яку використовують для вирощування городини у підсобному господарстві, утримують кіз та домашню птицю. 
Відповідно до висновку психолога Хмельницького обласного центру соціально-психологічної допомоги, за результатами психологічного обстеження на звернення ОСОБА_2 , який складено 20 квітня 2021 року, із розмови з старшою донькою ОСОБА_7 з`ясовано, що тато не підтримує з дівчинкою жодного контакту, дитина не пам`ятає як батько виглядає, його фото не збереглися, а подивитися на його теперішній вигляд у соцмережах неможливо, оскільки всі гаджети залишилися з батьком у Литві, в соціальних мережах він заблокував дружині доступ до своїх сторінок. Мілана хоче проживати з мамою, сестричкою, братиком та бабусею і до батька їхати не хоче, і навіть боїться, бо вважає його для себе чужим. Про життя у Вільнюсі майже нічого не пам`ятає. В процесі спостереження за донькою ОСОБА_8 встановлено, що дитина розвивається в межах норми, є жвавою та відкритою, активно взаємодіє з оточуючими, проявляє інтерес до нових іграшок і ігор. Має багатий словниковий запас на свій вік. Під час бесіди потребувала тактильного контакту з мамою, її материнського тепла та обіймів. У дівчаток тісний контакт з матір`ю та дружні стосунки між собою. Різке розлучення дівчаток з матір`ю або штучне пришвидшення процесів сепарації неминуче викличе у дівчаток стан травматичного стресу, може спричинити сповільнення їх розвитку, особливо мовленнєвого, а можливо і виникнення аутичного спектру. З огляду на малолітній вік дітей немає жодних підстав визначити місце проживання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 окремо від матері. Примусове розлучення їх із мамою шкодитиме їх здоров`ю та розвитку. 
Згідно з частиною другою статті 2 ЦПК України якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлено цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору.
У частині четвертій статті 10 ЦПК України визначено, що суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини (далі -ЄСПЛ) як джерело права.
Правовідносини щодо повернення дітей, які незаконно утримуються в державі, відмінній від держави їх постійного проживання, порядок та умови захисту дітей від шкідливих наслідків їхнього незаконного переміщення або утримування урегульовані положеннями Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, укладеної 25 жовтня 1980 року в м. Гаага (далі - Гаазька Конвенція 1980 року), до якої Україна приєдналася згідно із Законом України від 11 січня 2006 року № 3303-IV «Про приєднання України до Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей».
Статті 3, 12, 13, 20 Гаазької Конвенції містять вичерпний перелік обставин, за наявності яких суд має право відмовити в поверненні дитини до місця постійного проживання. Суд може відмовити в поверненні дитини у наступних випадках: якщо в ході розгляду справи виявить, що особа, установа або інший орган, що піклуються про дитину, фактично не здійснювали права піклування на момент переміщення або утримування чи заявник дав мовчазну згоду на переміщення або утримання (пункт «а» частини першої статті 13); або з моменту переміщення пройшло більше року й дитина прижилась у новому середовищі (частина друга статті 12); або існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку (пункт «b» частини першої статті 13); або якщо дитина заперечує проти повернення і досягла такого віку і рівня зрілості,при якому слід брати до уваги її думку (частина друга статті 13); або якщо повернення не допускається основними принципами запитуваної держави в галузі захисту прав людини й основних свобод (стаття 20).
Відповідно до статті 12 цієї Конвенції, якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено статтею 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримування, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини.
Судовий і адміністративний орган, навіть у тих випадках, коли процедури розпочаті після сплину річного терміну, про який йдеться в попередньому пункті, також видає розпорядження про повернення дитини, якщо тільки немає даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі.
Якщо судовий або адміністративний орган в запитуваній державі має підстави вважати, що дитина була переміщена до іншої держави, він може зупинити процедури або відмовити в прийнятті заяви про повернення дитини.
Згідно із статтею 8 Гаазької Конвенції будь-яка особа, установа або інший орган, які стверджують, що дитина була переміщена або утримується з порушенням прав піклування, може звернутися з заявою до Центрального органу за місцем постійного проживання дитини або до Центрального органу будь-якої іншої Договірної держави за допомогою у забезпеченні повернення дитини.
Договірна держава визначає Центральний орган для виконання функцій, покладених Конвенцією на такі органи (стаття 6 Гаазької Конвенції).
Цілі цієї Конвенції досягаються шляхом співпраці компетентних органів в державах-учасницях. В Україні Центральним органом для виконання передбачених Конвенцією функцій, а також співробітництва з іноземними центральними органами визначено Міністерство юстиції, яке діє безпосередньо або через територіальні управління юстиції.
Функції та механізм взаємодії залучених до її виконання органів влади визначається Порядком.
Як вбачається із матеріалів справи процедура щодо повернення незаконно утримуваних малолітніх дітей розпочата в адміністративному органі, а саме Міністерстві юстиції України в грудні 2020 року, тобто після спливу річного терміну.
За наданими відповідачкою доказами малолітні діти вже прижилися у своєму новому середовищі, ОСОБА_7 відвідує дитячий садочок. Діти перебувають на обліку у сімейного лікаря. Сім`я проживає у трикімнатному приватному будинку з усіма комунальними вигодами. ОСОБА_22 стан помешкання добрий. Помешкання вмебльоване, наявна необхідна побутова техніка. Діти забезпеченні усім необхідним для навчання, відпочинку та розвитку, одягом, взуттям, відповідно до сезону, предметами гігієни, харчуванням, книгами та навчальним приладдям.
Окрім цього, при вирішенні даної категорії справ також необхідно керуватися дотриманням найкращих інтересів дитини, перевірити сімейну ситуацію і врахувати ряд факторів, зокрема, емоційного, психологічного, матеріального і медичного характеру, та надати розумну оцінку інтересам кожного із батьків та інтересам дитини, які мають найважливіше значення, що узгоджується з правовим висновком Верховного Суду України, викладеним у постанові від 18 червня 2014 року у справі № 6-58цс14.
Відповідно до частини першої статті 18, частини першої статті 27 Конвенції Організації Об`єднаних Націй про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованої постановою Верховної Ради України від 27 лютого 1991 року № 789-ХІІ (далі - Конвенція про права дитини), держави-учасниці докладають усіх можливих зусиль до того, щоб забезпечити визнання принципу загальної та однакової відповідальності обох батьків за виховання і розвиток дитини. Батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування. Держави-учасниці визнають право кожної дитини на рівень життя, необхідний для фізичного, розумового, духовного, морального і соціального розвитку дитини.
У частині першій статті 3 Конвенції про права дитини визначено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється найкращому забезпеченню інтересів дитини.
Частиною першою статті 9 Конвенції про права дитини передбачено,що держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в найкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.
Наведеними нормами закріплено основоположний принцип забезпечення найкращих інтересів дитини, якого необхідно дотримуватися, зокрема, при вирішенні питань про місце проживання дитини у випадку, коли її батьки проживають окремо; про тимчасове розлучення з одним із батьків у зв`язку з необхідністю виїхати за межі країни, у якій визначено місце проживання дитини, з іншим із батьків з метою отримання освіти, лікування, оздоровлення та з інших причин, обумовлених необхідністю забезпечити дитині повний і гармонічний фізичний, розумовий, духовний, моральний і соціальний розвиток, а також необхідний для такого розвитку рівень життя.
Базові положення принципу забезпечення найкращих інтересів дитини покладені в основу багатьох рішень ЄСПЛ, у тому числі шляхом застосування статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Відповідно до статті 8 цієї Конвенції кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Ця стаття охоплює, зокрема, втручання держави в такі аспекти життя, як опіка над дитиною, право батьків на спілкування з дитиною, визначення місця її проживання.
Так, рішенням у справі «М. С. проти України» від 11 липня 2017 року (заява № 2091/13) ЄСПЛ, установивши порушення статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, консолідував ті підходи і принципи, що вже публікувались у попередніх його рішеннях, які зводяться до визначення насамперед найкращих інтересів дитини, а не батьків, що потребує детального вивчення ситуації, урахування різноманітних чинників, які можуть вплинути на інтереси дитини, дотримання справедливої процедури у вирішенні спірного питання для всіх сторін.
У § 54 рішення ЄСПЛ «Хант проти України» від 07 грудня 2006 року, заява № 31111/04, зазначено, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків.
На сьогодні існує широкий консенсус, у тому числі в міжнародному праві, на підтримку ідеї про те, що в усіх рішеннях, що стосуються дітей, забезпечення їх найкращих інтересів повинно мати першочергове значення. Найкращі інтереси дитини залежно від їх характеру та серйозності можуть перевищувати інтереси батьків.
При цьому, при вирішенні питань, які стосуються її життя, дитині, здатній сформулювати власні погляди, має бути забезпечено право вільно висловлювати ці погляди з усіх питань, що її стосуються, причому поглядам дитини приділяється належна увага згідно з її віком і зрілістю.
Положення про рівність прав та обов`язків батьків у вихованні дитини не може тлумачитися на шкоду інтересам дитини.
Стосовно питання про взаємозв`язок між Конвенцією про права дитини та Гаазькою Конвенцією ЄСПЛ уже зазначав, що у сфері міжнародного викрадення дітей зобов`язання, які накладаються статтею 8 на Договірні держави, повинні тлумачитися у світлі вимог Гаазької конвенції (справа «Ignaccolo-Zenide», § 95; «Iglesias Gil та A.U.I. проти Іспанії», № 56673/00, § 51; та «Maumousseau та Washington», § 60) і вимог Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року (справи «Maire», § 72; «Maumousseau та Washington», і «Neulinger та Shuruk», § 132), а також відповідних норм і принципів міжнародного права, застосовних у відносинах між Договірними державами (справа «Demir та Baykara проти Туреччини», № 34503/97, § 67).
Цей підхід включає в себе комбіноване і гармонійне застосування міжнародних документів, зокрема Конвенції про права дитини та Гаазької Конвенції, беручи до уваги їх мету та наслідки для захисту прав дітей та батьків.
Вирішальним питанням є те, чи було забезпечено в межах свободи розсуду, що надається державам у таких питаннях, справедливий баланс, який повинен існувати між конкуруючими інтересами, що стоять на кону: інтереси дитини, батьків та громадського порядку (справа «Maumousseau та Washington», § 62), беручи при цьому до уваги те, що найкращі інтереси дитини повинні отримати першочергову увагу і що цілі попередження та негайного повернення відповідають певній концепції «найкращих інтересів дитини».
З урахуванням наведеного, у справі, яка переглядається, суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позову ОСОБА_3 , правильно виходив із того, що даний спір необхідно вирішувати виходячи з найкращих інтересів малолітніх дітей.
Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін (частина перша статті 12 ЦПК України).
Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках (частина перша статті 13ЦПК України).
Відповідно до положень частини третьої статті 12, частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (стаття 76 ЦПК України).
За змістом частин першої-третьої статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 89 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні (стаття 110 ЦПК України).
За висновком психолога повернення дітей до батька матиме травмуючий вплив на малолітніх дітей у випадку розлучення їх з матір`ю, а також різкої зміни умов проживання.
Колегія суддів застосовує вказаний висновок психолога у сукупності і взаємозв`язку з іншими доказами.
Так, з матеріалів справи та доводів відповідачки вбачається, що малолітні діти ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , виїхали з батьками з Республіки Литви в Україну: Мілана у віці майже 3 (трьох) років, Аріні ще не виповнилося і одного місяця. Протягом наступних майже трьох років проживають з матір`ю в Україні. За цей період діти з батьком не спілкувалися, ОСОБА_7 його не пам`ятає, а ОСОБА_8 присутність позивача не знайома, вона його не знає. Крім того, між позивачем та відповідачкою склалися вкрай неприязні відносини, за поясненнями ОСОБА_23 , позивачем до неї нерідко застосовувалося фізичне насилля. При поверненні дітей за місцем їх постійного проживання, враховуючи технічні характеристики квартири в якій зареєстровані діти, а це однокімнатна квартира житлова площа 17,04 кв.м, спільне проживання дітей при умові, що з ними приїде і ОСОБА_2 в одній кватирі, відповідачки та позивача є не можливим. Отже, існують серйозні ризики того, що повернення дітей до Литовської Республіки негативно вплине на їх відносини з матір`ю, спричинить дітям психічну шкоду та не сприятиме забезпеченню якнайкращих інтересів малолітніх дітей. 
Для проживання дітей в Україні створені належні умови, ОСОБА_7 відвідує дошкільний дитячий навчальний заклад відповідно до її віку, діти отримують належне медичне та побутове забезпечення, тобто вони прижилися у новому середовищі, адаптовані до соціального оточення та нової сім`ї матері.
Крім того, заслуговують на уваги доводи відповідачки про те, що малолітні діти протягом тривалого часу не бачила батька, не пам`ятають його, та не спілкувалися з ним, а тому наявні серйозні ризики психологічного травмування дітей у разі задоволення позову батька та розлучення їх з матір`ю.
Повернення ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , до Республіки Литви, з урахуванням їх вікових особливостей, емоційного стану, індивідуальних психологічних властивостей, рівня розумового розвитку на цей час, з психологічної точки зору, не є доцільним.
Таким чином, надаючи оцінку усім фактичним обставинам справи та поданим сторонами доказам, виходячи з принципу забезпечення найкращих інтересів малолітніх дітей, рішення про відмову у задоволенні позову відповідатиме найкращим інтересам дітей, а згідно зі статтею 12 Гаазької Конвенції суд відмовляє у повернення дитини, якщо з моменту утримання пройшло більше одного року і дитина прижилася у новому середовищі.
Колегія суддів наголошує, що принцип додержання найкращих інтересів дитини також закладений і в Гаазькій конвенції. Неповернення дитини до країни проживання іноді може бути виправдане в силу об`єктивних причин, які відповідають інтересам дитини, на які вказують передбачені у цій Конвенції виключення, зокрема, у випадку серйозного ризику того, що повернення дитини завдасть їй фізичної чи психічної шкоди.
Задля досягнення означеної вище легітимної мети та найкращого задоволення інтересів дітей за існування встановленого судом на підставі належних, допустимих і достатніх доказів серйозного ризику того, що повернення дітей поставить їх під загрозу заподіяння шкоди психіці, відмова у позові є виправданою.
Указане узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 13 квітня 2021 рокуу справі № 2-4237/12 (провадження № 14-21звц21) про перегляд за виключними обставинами постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 29 серпня 2018 року у зв`язку із встановленням ЄСПЛ у рішенні у справі «Сатановська та Роджерс проти України» (Satanovska and Rodgers v. Ukraine, заява № 12354/19)порушення Україною міжнародних зобов`язань за статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод при вирішенні судом справи.
Як роз`яснив ЄСПЛ у рішенні «Рабан проти Румунії», порушення права на повагу до сімейного життя і втручання у сімейне життя має місце, якщо застосовані національні засоби перешкоджають взаємному спілкуванню дитини і батьків.
Колегія суддів також ураховує й висновки, викладені у рішенні ЄСПЛ у справі «Х проти Латвії», заява № 27853/09, рішення від 26 листопада2013 року, в якому зазначено, що гармонійне тлумачення Європейської конвенції та Гаазької конвенції може бути досягнуте за умови дотримання наступних двох умов. По-перше, запитуваний суд повинен по-справжньому брати до уваги фактори, які можуть становити виключення до негайного повернення дитини в застосування статей 12, 13 і 20 зазначеної конвенції, особливо якщо вони згадуються однією із сторін судового провадження. Такий суд потім повинен ухвалити рішення, яке є достатньо аргументованим з цього питання, з тим щоб Суд мав змогу перевірити, що ці питання були належним чином розглянуті. По-друге, ці фактори повинні бути оцінені у світлі статті 8 Конвенції (справа «Neulinger та Shuruk», § 133) (§ 106).
У даній справі наявні ризики того, що повернення дітей до Республіки Литви унеможливить їх спілкування з матір`ю.
Доводи апеляційної скарги, щодо порушення судом першої інстанції при розгляді справи норм процесуального права, на правильність вирішення позову по суті не впливають.
Відповідно частини 2 статті 376 ЦПК України порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що рішення суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову підлягає залишенню в силі, проте мотивувальна частина рішення місцевого суду підлягає зміні шляхом викладення у редакції цієї постанови.
Оскільки апеляційним судом змінено тільки мотивувальну частину рішення суду першої інстанції, підстави для перерозподілу судового збору відсутні.
Керуючись ст.ст. 374, 376, 382, 384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд,-
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 04 жовтня 2021 року змінити, виклавши мотивувальну частину рішення в редакції даної постанови.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повне судове рішення складено 23 травня 2022 року.

Судді:                                                                                Т.О. Янчук

                                                                                       Л.М. Грох

                                                                                       О.І. Ярмолюк