справа № 757/47709/19-ц
головуючий у суді І інстанції Шкірай М.І.
провадження № 22-ц/824/1284/2022
суддя-доповідач у суді ІІ інстанції Мостова Г.І.
 
ПОСТАНОВА
Іменем України 
 
26 січня 2022 року                                                                                м. Київ
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді: Мостової Г.І.,
суддів: Березовенко Р.В., Сушко Л.П., 
при секретарі судового засідання: Владіміровій О.К., 
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Українська залізниця» на рішення Печерського районного суду міста Києва від 24 лютого 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» про стягнення заборгованості із заробітної плати та середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, -
в с т а н о в и в:
У вересні 2019 року ОСОБА_1 звернулася до суду із позовом до акціонерного товариства «Українська залізниця» (далі - АТ «Укрзалізниця») про стягнення заборгованості із заробітної плати та середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Позовна заява мотивована тим, що з серпня 1998 року по липень                      2016 року вона працювала на державному підприємстві «Донецька залізниця».
Наказом від 26 липня 2016 року № 82/ос з нею були продовжені трудові відносини в структурному підрозділі «Луганська дирекція залізничних перевезень» регіональної філії «Донецька залізниця» публічного акціонерного товариства «Укрзалізниця».
Наказом регіональної філії «Донецька залізниця» від 17 липня 2017 року           № 1921-ос її було звільнено з посади у зв`язку зі скороченням штату на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України.
Позивач вказувала, що на день звільнення їй була нарахована, однак не виплачена заробітна плата у загальному розмірі 70 134 грн 74 коп., на підставі чого ОСОБА_1 просила суд стягнути з АТ «Укрзалізниця», окрім зазначеної заборгованості із заробітної плати, середній заробіток за час затримки розрахунку при переведенні та при звільненні у розмірі 270 824 грн 32 коп. та 482 263грн 04 коп. відповідно, розмір якої обчислений на підставі Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100. 
Крім того, позивач просила суд стягнути на її користь компенсацію втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати на підставі Закону України «Про компенсацію громадянам втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати» у розмірі 18 364 грн 18 коп.
 
Рішенням Печерського районного суду міста Києва від 24 лютого 2020 року позов ОСОБА_1 задоволено частково.
Стягнуто з АТ «Укрзалізниця» на користь ОСОБА_1 836 015 грн 58 коп., з яких: 
заборгованість із заробітної плати за період травень-липень 2016 року, з березня 2017 по 17 липня 2017 року - 66 566 грн 83 коп. без утримання податків та зборів; середній заробіток за час затримки розрахунку при переведені, починаючи з 27 липня 2016 року, - 269 751 грн 04 коп.; середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні, починаючи з 18 липня 2017 року, - 482 263 грн 04 коп.; компенсація втрати частини заробітної плати у зв`язку з порушенням строків її виплати - 17 434 грн 67 коп.
Стягнуто з АТ «Укрзалізниця» на користь держави судовий збір у розмірі 8 360 грн 16 коп.
Частково задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 , суд першої інстанції, виходив із того, що позивачу при звільненні своєчасно не було виплачено заробітну плату, що відповідачем не спростовано, тому відповідно до статті 117 КЗпП України є підстави для стягнення середнього заробітку за весь час затримки розрахунку виходячи із загальної кількості робочих днів за час затримки розрахунку. При цьому, судом взято до уваги розрахунки позивача щодо розміру цих виплат, оскільки останні виконані ним на підставі Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від08 лютого 1995 року за № 100, та відповідачем у встановлений законом спосіб не спростовані. Крім того, наявні підстави для стягнення з відповідача на користь позивача компенсацію втрати частини заробітної плати у зв`язку з порушенням строків її виплати у розмірі 17 434 грн 67 коп. відповідно до статті 1 Закону України «Про компенсацію громадянам втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати».
 
Не погоджуючись з рішенням суду, відповідач АТ «Українська залізниця» подав на нього апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права та невідповідність висновків суду обставинам справи, просив рішення суду скасувати та ухвалити по справі нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити в повному обсязі. 
Обґрунтовуючи скаргу, відповідач посилався на те, що у них відсутні первинні документи, які містять інформацію щодо фактичного виконання робіт, що унеможливлює нарахування заробітної плати позивачу. 
Щодо розрахунків заробітної плати, наданих позивачем, то ці розрахунки виготовлені на непідконтрольній українській владі території у місті Луганськ, тому ці докази викликають сумнів та підлягають критичній оцінці. 
Також апелянт у скарзі посилався на незаконність рішення в частині стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при переведенні та звільненні позивача, оскільки на момент звільнення позивача і дотепер існують обставини непереборної сили, які відповідач не міг передбачити чи відвернути. 
Факт наявності обставин непереборної сили підтверджується висновком Торгово-промислової палати України №126/2/21-10.2 від 16 січня 2018 року щодо унеможливлення виконання обов`язків, передбачених законодавством України про працю при вивільненні (звільненні) працівників, спричиненого впливом дії форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), яким відносно ПАТ «Укрзалізниця» засвідчено настання форс-мажорних обставин при здійсненні господарської діяльності на території, непідконтрольній українській владі, у тому числі у місті Донецьк. 
З 20 березня 2017 року господарська діяльність та управління виробничими потужностями відповідача унеможливлено неправомірними діями третіх осіб. Майно ПАТ «Укрзалізниця», що знаходиться в тому числі у м. Донецьк, перебуває у незаконному володінні та під контролем третіх осіб. 
Фактично відповідач втратив контроль і доступ до своїх виробничих потужностей та іншого майна, у тому числі, до трудових книжок працівників, оригіналів наказів, у тому числі затвердження та введення в дію штатного розпису, особових справ працівників. 
Унеможливлення виконання ПАТ «Укрзалізниця», регіональною філією «Донецька залізниця» обов`язків, передбачених законодавством України про працю, зокрема, статей 47, 83, 115, 116 КЗпП України, спричинено впливом дії форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), а саме, актами тероризму на території міста Донецьк, тривалими перервами в роботі транспорту, регламентними умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, які продовжують діяти і дату закінчення їх дії встановити неможливо. 
Ці форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) є надзвичайними, непередбачуваними і мають неминучий характер, їх дії не можна уникнути за звичайних обставин при всій обачливості зобов`язаної сторони за трудовим договором. Зважаючи на відсутність вини у діях відповідача щодо невиплати позивачу заробітної плати, помилковим є рішення суду в частині стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час затримки розрахунку, оскільки цей вид відповідальності роботодавця застосовується лише у разі наявності його вини у невиплаті працівникові належних йому сум.  
 
Постановою Київського апеляційного суду від 01 жовтня 2021 року апеляційну скаргу АТ «Українська залізниця» - залишено без задоволення, а рішення Печерського районного суду міста Києва від 24 лютого 2020 року - залишено без змін.
Постановою Верховного Суду від 01 вересня 2021 року касаційну скаргу АТ «Українська залізниця» задоволено частково. Постанову Київського апеляційного суду від 01 жовтня 2020 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Верховний Суд у постанові зазначив, що вирішуючи спір, судне врахував, що матеріали справи не містять належним чином складених табелів обліку робочого часу за заявлені позивачем місяці роботи (травень-липень 2016 року, березень-липень 2017 року), в результаті чого визначити кількість часу, відпрацьованого працівником, неможливо, а надані нею розрахунки не можуть бути доказом нарахування заробітної плати, оскільки вони не містять підпису уповноваженої особи та штампу чи печатки підприємства.
Також, Верховний Суд у постанові зазначив, що суд не надав належної правової оцінки довідці АТ «Укрзалізниця» про доходи ОСОБА_1 від                     22 жовтня  2019 року № ДНЛугДонФілія-725/1047 (а. с. 117 т. 1), відповідно до якої позивачу у березні 2017 року була нарахована заробітна плата у розмірі 4 864 грн 18 коп. та виплачена заробітна плата у розмірі 3 567 грн 91 коп., а за квітень-липень 2017 року заробітна плата позивачу не нараховувалась.
Відповідно до рішення Ради національної безпеки і оборони України              від 15 березня 2017 року «Про невідкладні додаткові заходи із протидії гібридним загрозам національної безпеці України», введеного в дію Указом Президента від 15 березня 2017 року № 62/2017, нарахування заробітної плати працівникам підприємства було припинено. Наслідком вищевказаного рішення є відсутність зв`язку з виробничими підрозділами структурного підрозділу «Донецька дирекція залізничних перевезень» регіональної філії «Донецька залізниця» АТ «Українська залізниця», а також відсутність передачі з непідконтрольної території первинних документів, які є підставою бухгалтерського обліку господарських операцій
Сам по собі факт звільнення позивача з АТ «Українська залізниця» не може бути підставою для задоволення позовних вимог, оскільки відповідно до частини першої статті 94 КЗпП України заробітна плата виплачується працівникові за виконану роботу, а не за факт перебування у трудових відносинах.
Отже, ухвалюючи рішення у справі, суд не врахував висновки щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладені у вищезазначених постановах Верховного Суду і Верховного Суду України, не перевірили доводи відповідача про те, що з 20 березня 2017 року виникли обставини, які він не міг передбачити чи відвернути, та у період існування яких останній об`єктивно, з незалежних від нього причин був позбавлений можливості виконати зобов`язання, передбачені умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язки згідно із законодавчими та іншими нормативними актами щодо своїх працівників, у тому числі щодо позивача, та дійшли передчасного висновку про часткове задоволення позову ОСОБА_1 .
 
У відзиві на апеляційну скаргу, що надійшов від представника позивача - адвоката  Глушпенка В.О., останній проти задоволення скарги відповідача заперечив та просив залишити її без задоволення, а рішення суду - без змін, як таке, що ухвалене з додержанням норм матеріального та процесуального права.
 
Розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, заслухавши пояснення учасників справи, перевіривши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги з огляду на таке.
Відповідно до статті 43 Конституції України держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.
Працівник має право на оплату своєї праці своєчасно на підставі укладеного трудового договору (стаття 21 Закону «Про оплату праці»).
Згідно із частиною 5 статті 97 КЗпП України, оплата праці працівників здійснюється в першочерговому порядку. Всі інші платежі здійснюються власником або уповноваженим ним органом після виконання зобов`язань щодо оплати праці.
Заробітна плата повинна виплачуватися працівникові регулярно в робочі дні в строки, встановлені в колективному договорі, не рідше двох разів на місяць, не більше як через 16 календарних днів. Якщо день виплати заробітної плати збігається з вихідним, святковим або неробочим днем, заробітна плата виплачується напередодні. Затримка виплати заробітної плати навіть на один і більше днів є порушенням строків виплати згідно зі статтею 241-1 КЗпП України.
Частиною 2 статті 233 КЗпП України встановлено, що у разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком.
 
Судом встановлено, що з серпня 1998 року по липень 2016 року                    ОСОБА_1 працювала на державному підприємстві «Донецька залізниця».
Відповідно до Закону України «Про особливості утворення публічного акціонерного товариства залізничного транспорту загального користування» від 23 лютого 2012 року № 4442-IV та постанови Кабінету Міністрів України «Про утворення публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» від                   25 червня 2014 року № 200 державне підприємство «Донецька залізниця» було реорганізоване шляхом злиття у публічне акціонерне товариство «Українська залізниця».
Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 31 жовтня                  2018 року № 938 змінено тип публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» з публічного на приватне та перейменовано в акціонерне товариство «Українська залізниця».
Відповідно до наказу АТ «Укрзалізниця» від 15 квітня 2016 року № 303 у складі регіональної філії «Донецька залізниця» утворено Донецьку та Луганську дирекції залізничних перевезень, а також затверджено їхню структуру.
На виконання рішення засідання Правління публічного акціонерного товариства «Укрзалізниця» від 31 травня 2016 року і від 03 червня 2016 року відбулось переведення працівників з ДП «Донецька залізниця» до регіональної філії «Донецька залізниця» публічного акціонерного товариства «Українська залізниця», відповідно до вимог законодавства та внутрішніх нормативно-правових актів товариства з повідомленням Державної фіскальної служби про прийняття на роботу кожного окремого працівника та видання наказів про прийняття на роботу кожного окремого працівника, переведеного з державного підприємства «Донецька залізниця».
Наказом публічного акціонерного товариства «Українська залізниця»                 від 26 липня 2016 року № 82/ос з ОСОБА_1 продовжено трудові відносини на посаді начальника технічного відділу  в структурному підрозділі «Луганська дирекція залізничних перевезень» регіональної філії «Донецька залізниця» публічного акціонерного товариства «Українська залізниця»(а.с. 26 т. 1).
Структурний підрозділ відповідача «Луганська дирекція залізничних перевезень» регіональної філії «Донецька залізниця» ПАТ «Українська залізниця» був зареєстрований у місті Лиман Донецької області 26 листопада 2015 року.  
В матеріалах справи міститься належним чином заповнена трудова книжка, видана самим відповідачем за місцем реєстрації його структурного підрозділу у місті Лиман Донецької області на підконтрольній державі Україна території (а.с. 19-25 т. 1).  
На виконання указу Президента України «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 15 березня 2017 року «Про невідкладні додаткові заходи із протидії гібридним загрозам національній безпеці України», у зв`язку із відсутністю організаційних та технічних умов для здійснення господарської діяльності структурного підрозділу «Донецька дирекція залізничних перевезень» регіональної філії «Донецька залізниця» ПАТ «Українська залізниця» та структурного підрозділу «Луганська дирекція залізничних перевезень» регіональної філії «Донецька залізниця» ПАТ «Українська залізниця», а також виробничих підрозділів підпорядкованих дирекції, викликаних припиненням переміщення вантажів через лінію зіткнення у межах Донецької та Луганської областей, і як наслідок відсутністю доступу до первинних документів, нарахування заробітної плати було припинено з                        16 березня 2017 року.
Наказом від 16 березня 2017 року № 58-ДН структурного підрозділу «Луганська дирекція залізничних перевезень» регіональної філії «Донецька залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» встановлено простій з 20 березня 2017 року.
Наказом регіональної філії «Донецька залізниця» публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» від 17 липня 2017 року№1921-ос ОСОБА_1 була звільнена з посади у зв`язку зі скороченням штату на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, позивача було звільнено із займаної посади, про що зроблена відмітка у трудовій книжці                      (а.с. 24, 25 т. 1).
 
Звертаючись з позовом, позивач зазначала, що у день звільнення заборгованість із заробітної плати виплачена не була.
Згідно з частинами третьою, четвертою статті 12, частинами першою, шостою статті 81 ЦПК України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести ті обставини на які вона посилається як на підставу для своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.
Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Таким чином, при з`ясуванні, якими доказами кожна сторона буде обґрунтовувати свої доводи чи заперечення щодо невизнаних обставин, суд повинен виходити з принципу змагальності цивільного процесу, за яким кожна сторона несе обов`язки щодо збирання доказів і доказування тих обставин, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, якщо інше не встановлено процесуальним законом.
Згідно з положень статей 115, 116 КЗпП України відсутність заборгованості перед позивачем має довести саме роботодавець, але це не звільняє позивача процесуального обов`язку доведення наявності права на отримання відповідних сум.
 
Як вбачається з матеріалів справи, а саме трудової книжки (а.с. 19-25                      т. 1). позивач працювала на державному підприємстві «Донецька залізниця», 
в тому числі, з 01 квітня 2015 року на посаді провідного інженера технічного відділу (наказ №07-00 від 01 квітня 2015 року), 
з 12 квітня 2016 року - на посаді начальника технічного відділу (наказ №21-00 від  12 квітня 2016 року).
З 26 липня 2016 року і день звільнення 17 липня 2020 року - на посаді начальника технічного відділу (наказ № 82/ос) в структурному підрозділі «Луганська дирекція залізничних перевезень» регіональної філії «Донецька залізниця» публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» (а.с. 26 т. 1).
Як встановлено судом на день звільнення ОСОБА_1 зі структурного підрозділу «Луганська дирекція залізничних перевезень» регіональної філії «Донецька залізниця» публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» відповідачем була нарахована, але не виплачена, заробітна плата без утримання податків та зборів всього на суму 69 130грн96 коп., за період:
травень 2016 року - 4150 грн 20 коп.; червень 2016 року - 4 292 грн                       81 коп.;  липень 2016 року - 4 292 грн 81 коп. (а.с. 39-40 т. 1);
березень 2017 року - 9 301 грн 07 коп. квітень 2017 року - 6 010 грн              91 коп.; травень 2017 року - 6 010 грн 91 коп.; червень 2017 року - 6 010 грн                91 коп.; липень 2017 року - 29 061 грн  34 коп. з урахуванням виплат належних при звільненні (а.с. 41-44, а.с.98-90 т. 1, а.с. 173 т. 2).
 
Заборгованість за період роботи травень-липень 2016 року виникла під час переведення позивача з ДП «Донецька залізниця» до структурного підрозділу «Луганська дирекція залізничних перевезень» регіональної філії «Донецька залізниця» публічного акціонерного товариства «Українська залізниця».
Звертаючись з позовом про стягнення заборгованості за травень - липень 2016 року позивач на підтвердження розміру заборгованості надав довідку про заборгованість, видану відповідачем, а також розрахунки заробітної плати (табуляграми) за вказаний період (а.с. 39-40 т. 1). 
Заперечуючи проти стягнення заборгованості за цей період відповідач обґрунтовував свої заперечення виключно відсутністю вказаної заборгованості та проведенням часткового розрахунку з працівником. 
Апеляційна скарга в цій частині не містить доводів роботодавця (відповідача) про те, що матеріали справи не містять належним чином складених табелів обліку робочого часу за заявлені позивачем місяці роботи (травень-липень 2016 року), в результаті чого неможливо визначити кількість часу, відпрацьованого працівником а надані позивачем розрахунки не можуть бути доказом нарахування заробітної плати, оскільки вони не містять підпису уповноваженої особи та штампу чи печатки підприємства (а.с. 114, 114 зворот т. 1). 
З огляду на частину 1 статті 367 ЦПК України, колегія апеляційного суду перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в цій частині  в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
На підтвердження погашення заборгованості за травень - липень                     2016 року відповідачем надано Зведену відомість на виплату заборгованість із заробітної плати працівникам переведеним з ДП «Донецька залізниця» від                  22 жовтня 2019 року  (а.с. 118 т. 1), платіжну відомість №300 від 07 березня 2017 року про виплату, в тому числі ОСОБА_1 - 5 366 грн (а.с. 119-120 т. 1) та платіжну відомість №8 від 09 лютого 2017 року про виплату в тому числі ОСОБА_1 -  5 366 грн (а.с. 119-120 т. 1)
Дослідивши подані докази, колегія апеляційного суду не вважає їх належними та допустимим доказами, що підтверджують виплату заробітної плати позивачу,  оскільки відповідач вказує, що працівник отримав, однак не вказує у який спосіб: якщо у касі підприємства, то на вказаних вище розрахункових документах відсутній підпис отримувача; якщо через банківський переказ, то відсутні документ про переказ грошових коштів на особистий рахунок позивача (виписка з особистого рахунку тощо).
 
Щодо заборгованості за період роботи березень-липень 2017 року, то колегія апеляційного суду враховує таке.
Як вже встановлено вище, період простою починається з 20 березня                2017 року - дати, визначеної наказом від 16 березня 2017 року № 58-ДН, та закінчується днем звільнення - 17 липня 2017 року.
Відповідно до пункту 2 наказу встановлено, що на час простою робітникам приходити на свої робочі місця згідно з графіку роботи відповідно до Правил внутрішнього трудового розпорядку. Оплату за час простою не з вини працівників провести з розрахунку двох третин тарифної ставки встановленого працівникові розряду (окладу) за весь час простою згідно з графіку роботи. На весь час простою працівникам в табелі обліку використання робочого часу проставляти літерний код «П» (п. 4) (а.с. 45-46 т. 1).
Як вбачається з матеріалів справи, наказ від 17 липня 2017 року                   №1921-ос про звільнення ОСОБА_1 виданий відповідачем та скріплений підписом керівника з зазначенням обов`язку виплатити позивачу компенсацію за 25 днів невикористаної відпустки та одноразову грошову допомогу у розмірі одного середньомісячного заробітку, а також зазначено табельний номер, підрозділ та посада позивача - начальник технічного відділу в апараті управління  (а.с. 38 т. 1).
Відповідно до статті 113 КЗпП України встановлений порядок оплати часу простою. Час простою не з вини працівника оплачується з розрахунку не нижче від двох третин тарифної ставки встановленого працівникові розряду (окладу).
На підтвердження періоду нарахування оплати простою, позивачем надано табелі обліку використання робочого часу з відмітками приходу позивача на роботу під час встановленого простою (а.с. 27-37 т.1) та розрахунки заробітної плати (табуляграми) за вказаний період, де вказаний розмір тарифної ставки (окладу) встановлений ОСОБА_1 (а.с. 41-44, а.с.98-90 т. 1, а.с. 173                т. 2).
Також, на підтвердження розміру заборгованості по заробітній платі позивачем надано довідку Пенсійного фонду України за формою ОК-7  стосовно позивача за звітний рік: 2016, 2017, відповідно до яких відповідачем подано відомості до Пенсійного фонду України стосовно застрахованої особи ОСОБА_1 , в тому числі суму фактичного заробітку та кількість трудових днів за спірний період: травень-липень 2016 року та березень-липень 2017 року (а.с.153-154 т. 2).
Також у довідці Пенсійного фонду України за формою ОК-7  стосовно застрахованої особи ОСОБА_1 вказано про сплату страхових платежів за березень 2017 року.
Заперечуючи проти позову у відзиві від 23 жовтня 2019 року (а.с. 114 -115 т. 1) та в апеляційній скарзі (а.с. 183-185 т. 1), відповідач вказує, що табелі обліку використання робочого часу, складені після 16 березня 2017 року невідомими особами, велися на неконтрольованій території, в розпорядженні відповідача відсутні табелі робочого часу, тобто первинні документи, які фіксують факт виконання працівником роботи з березня по липень 2017 року, а тому підставі для нарахування позивачу заробітної плати немає, нарахування її є технічно та юридично неможливим.
Оцінюючи надані докази, колегія апеляційного суду звертає увагу на те, що статтею 3 ЦК України визначено, що однією із основних засад цивільного законодавства є добросовісність.
Зазначений принцип лежить в основі доктрини «заборони суперечливої поведінки», яка базується ще на римській максимі - «ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці».
Поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них.
Як вбачається з апеляційної скарги, відповідач стверджує, що на теперішній час, не має можливості підтвердити інформацію щодо фактичного виконання позивачем робіт визначених трудовим договором, а також здійснити нарахування заробітної плати та інших виплат, у зв`язку з відсутністю доступу до первинних документів, нарахування заробітної плати.
Разом з тим, колегія апеляційного суду встановила, що відповідач, у                  2017 році подав до Пенсійного фонду України відомості стосовно застрахованої особи ОСОБА_1 за період спірний березень - липень 2017 року, в тому числі кількість трудових днів та сума фактичного заробітку/доходу, сплату страхових внесків, а у 2019-2021 роках повідомив судовим інстанціям, що розглядали цю справу, суперечливі та взаємовиключні обставини щодо неможливості здійснення відповідачем у цій справі розрахунку заробітної плати у зв`язку з відсутністю первинних документів.
Заперечуючи проти стягнення заборгованості за цей період відповідач обґрунтовував свої заперечення тим, що оплатив аванс за березень 2017 року надав довідку № ДНЛугДонФілія-725/1047  від 22 жовтня 2019 року про дохід ОСОБА_1 (а.с. 117 т. 1) відповідно до якої позивачу  у березні 2017 року була нарахована заробітна плата у розмірі 4 864,18 грн  та виплачена заробітна плата у розмірі 3 567,91 грн, а за квітень-липень 2017 року заробітна плата позивачу не нараховувалась, а також видатковий касовий ордер  №138 від                        24 липня 2017 року  про виплату депонованої заробітної плати за першу половину березня 2017 року (а.с. 123 т. 1) 
Оцінивши вказану довідку, колегія апеляційного суду не вважає її неналежним доказом з огляду на те, що відповідно довідки Пенсійного фонду України за формою ОК-7 стосовно застрахованої особи ОСОБА_1 вказано про відповідач здійснив нарахування заробітної плати за березень 2017 року у сумі 9 301 грн., що відповідає розрахунку (табуляграмі) наданій позивачем. 
Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем період простою з                       20 березня 2017 року по 17 липня 2017 року та розмір тарифної ставки встановленого позивачу розряду (окладу) не спростований, власного розрахунку суми, належної позивачеві при звільненні, не зроблено відповідно до статті 113 КЗпП України, доказів проведення з позивачем розрахунку при звільненні, - не надано.
Тому, колегія апеляційного суду вважає, що така поведінка відповідача суперечить добросовісності та чесній діловій практиці.
Враховуючи, що відповідачем не виконаний обов`язок, передбачений статтею 47 КЗпП України, провести з працівником розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, та обов`язок, передбачений статтею 24 Закону України «Про відпустки», виплатити у разі звільнення працівника грошову компенсацію за всі невикористані дні щорічної відпустки, - розрахунок не проведений, -
колегія апеляційного суду вважає, що з відповідача підлягає стягненню заборгованість із заробітної плати за період травень-липень 2016 року, березень-липень 2017 року без утримання податків та зборів                             (69 130 грн 96 коп.), за вирахуванням отриманого авансу у розмірі 3 567 грн                 91 коп. (видатковий касовий ордер  №138 від 24 липня 2017 року, а.с. 123 т. 1), - у розмірі  66 132 грн 46 коп., а рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає зміні.  
 
Колегія апеляційного суду враховує, що заперечуючи проти позову в цілому відповідач посилався на настання форс-мажорних обставин при здійсненні господарської діяльності на території, непідконтрольній українській владі.
У постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 10 жовтня 2019 року у справі № 243/2071/18 вказано,        що зважаючи на вимоги позивача - виплата заборгованості із заробітної плати, компенсації за невикористану відпустку, компенсацію за затримку видачі трудової книжки та середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, а також встановлені форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), застосуванню підлягають положення трудового і цивільного законодавства.
Статтею 617 ЦК України передбачено, що особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.
У пункті 1 частини першої статті 263 ЦК України наведено ознаки непереборної сили та визначено, що непереборна сила - це надзвичайна        або невідворотна за даних умов подія.
Отже, непереборною силою є надзвичайна і невідворотна зовнішня подія,          що повністю звільняє від відповідальності особу, яка порушила зобов`язання, за умови, що остання не могла її передбачити або передбачила але не могла її відвернути, і ця подія завдала збитків.
Відповідно до статті 117 КЗпП підставою відповідальності власника за затримку розрахунку при звільненні є склад правопорушення, який включає два юридичних факти: порушення власником строку розрахунку при звільненні та вина власника.
У постанові Верховного Суду у складі Касаційного цивільного суду                                 від 24 жовтня 2019 року у справі № 266/4637/18 зазначено, що встановивши, що у трудових правовідносинах між позивачем та відповідачем з 20 березня                      2017 року виникли обставини, які відповідач не міг передбачити чи відвернути, та у період існування яких останній об`єктивно, з незалежних від нього причин був позбавлений можливості виконати зобов`язання, передбачені умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язки згідно із законодавчими та іншими нормативними актами щодо своїх працівників, у тому числі щодо позивача, дійшов обґрунтованого висновку про відсутність вини ПАТ «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Донецька залізниця» у несвоєчасній виплаті заробітної плати, у зв`язку з чим правильно відмовив у задоволенні позову.
Такі ж висновки висловлені у постанові Верховного Суду від 03 серпня           2020 року у справі № 266/6853/18.
Подібний правовий висновок висловлено Верховним Судом України у постановах від 11 листопада 2015 року у справі № 6-2159цс15,                            від 23 березня 2016 року у справі № 6-364цс16, від 11 травня 2016 року, у справі № 6-383цс15, від 25 травня 2016 року у справі № 6-948цс16.
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Відповідно до висновку Торгово-промислової палати України від                       16 січня 2018 року № 126/2/21-10.2 (надалі по тексту - висновок ТПП України) щодо унеможливлення виконання обов`язків, передбачених законодавством України про працю при вивільненні (звільненні) працівників, спричиненого впливом дії форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) відносно АТ «Укрзалізниця», засвідчено настання форс-мажорних обставин при здійсненні господарської діяльності на території, непідконтрольній українській владі.
Відповідно до пункту 7 висновку втрата  контролю і доступу ПАТ «Українська залізниця», регіональної філії «Донецька залізниця» ПАТ «Українська залізниця» до виробничих потужностей та іншого майна, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 , у тому числі: до трудових книжок працівників, оригіналів наказів про затвердження та введення в дію штатного розпису, особових справ працівників; посадових інструкцій; табелів обліку робочого часу; примірників звітів. Що подавалися до контролюючих органів, комп`юторної техніки із встановленим програмним забезпеченням трудових відносин з працівниками, починаючи з 20 березня                       2017 року щодо структурного підрозділу «Донецька дирекція залізничних перевезень» та з 12 квітня 2017 року щодо структурного підрозділу «Луганська дирекція залізничних перевезень», коли фактично вийшло із під контролю управління вищевказаними виробничими потужностями, позбавило можливості  виконати зобов`язання перед вивільненими працівниками згідно з статтями 47, 83, 116 і 116 КЗпП України, а сам: кожному звільненому працівникові структурних підрозділів видати належно оформлену трудову книжку і провести розрахунок (а.с. 157 т.2). 
Отже, початком дії форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) для структурного підрозділу «Луганська дирекція залізничних перевезень», є 12 квітня 2017 року, а  не 20 березня 2017 року. 
Переглядаючи рішення першої інстанції в частині стягнення заборгованості по заробітній платі, колегія апеляційного суду відхиляє доводи відповідача про те, що форс-мажорні обставини унеможливлювали виконання відповідачем своїх зобов`язань згідно з статтями 47, 83, 115, 116 КЗпП України, оскільки форс-мажорні обставини можуть свідчити  про відсутність вини підприємства в затримці виплати належних сум у строки, визначені статтею 116 КЗпП України, як підстави для звільнення підприємства від відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України. Але жодним нормативним актом про працю не передбачено, що форс-мажорні обставини є підставою для звільнення від виплати заборгованості по заробітній платі.
 
Щодо стягнення компенсації втрати частини заробітної плати у зв`язку з порушенням строків її виплати, то колегія апеляційного суду встановила, що вказана позовна вимога підлягає задоволенню  у розмірі 11 874 грн 73 коп. з огляду на таке.
Відповідно до статті 34 Закону України від 24 березня 1995 року                       № 108/95-ВР «Про оплату праці», Закону України від 19 жовтня 2000 року                  № 2050-III «Про компенсацію громадянам втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати» та Положення про порядок компенсації працівникам втрати частини заробітної плати у зв`язку з порушенням термінів її виплати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від                          20 грудня 1997 року  № 1427 (зі змінами), компенсація втрати частини заробітної плати провадиться підприємствами, установами, організаціями всіх форм власності й господарювання своїм працівникам у будь-якому разі затримки виплати нарахованої заробітної плати на один і більше календарних місяців, незалежно від того, чи була в цьому вина роботодавця, якщо в цей час індекс цін на споживчі товари і тарифів на послуги зріс більше ніж на один відсоток. 
Позивачем з урахуванням наказу Держкомстату від 07 червня 2002 року  № 219, яким затверджена Методика розрахунку індексів реальної заробітної плати, здійснений перерахунок вказаної компенсації, на думку колегії апеляційного суду порядок обчислення компенсації відповідає вказаній Методиці, тому враховується ухваленні судового рішення в цій частині                     (а.с. 171-172 т. 2).  
Колегія апеляційного суду, встановивши, що відповідачем не виконаний обов`язок провести з працівником розрахунок у строки, зазначені у статті 116 цього Кодексу, починаючи з травня 2016 року, а початком дії форс-мажорних обставин для структурного підрозділу «Луганська дирекція залізничних перевезень», є 12 квітня 2017 року,  дійшла висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог про стягнення компенсації втрати частини заробітної плати у зв`язку з порушенням строків її виплати у розмірі 11 874 грн 73 коп. та зміни рішення суду першої інстанції в цій частині.
 
Щодо позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, то колегія апеляційного суду враховує таке.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).
Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.
Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку).
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац 3 пункту 8 Порядку).
Відповідна правова позиція міститься і в постановах судових палат у цивільних та адміністративних справах Верховного Суду України від 01 липня 2015 року у справі № 6-435цс15 та від 16 грудня 2015 року у справі № 6?648цс15, яка з огляду на положення статті 360-7 ЦПК України є обов`язковою для застосування судами України.
Відповідно до розрахунку, здійсненого позивачем, розмір середньоденної заробітної плати становить 941грн 92 коп./день. Відповідачем вказаний розрахунок не спростований.
Згідно зі статтею 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник у день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
Розрахунок середнього заробітку за час затримки здійснений позивачем з дня звільнення позивача по день звернення до суду, тобто з 18 липня 2017 року по 20 серпня 2019 року, складає 512 робочих днів. Загальний розмір середнього заробітку за час затримки становить 482 263грн04 коп.
Разом з тим, відповідно до постанови від 26 червня 2019 року у справі                  № 761/9584/15?ц (провадження № 14-623цс18) Велика Палата Верховного Суду відступає від висновку Верховного Суду України, сформульованого у постанові від 27 квітня 2016 року у справі за провадженням № 6-113цс16, і вважає, що, зменшуючи розмір відшкодування, визначений виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України, необхідно враховувати:
розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Отже, з урахуванням того, що позивач звернувся до суду з цим позовом зі спливом двох років після звільнення з роботи, та, зокрема, визначених Великою Палатою Верховного Суду критеріїв, колегія апеляційного суду дійшла висновку про зменшення розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні позивача з 482 263 грн 04 коп. до 66 132 грн 46 коп.
Переглядаючи рішення суду першої інстанції в частині стягнення середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, колегія апеляційного суду відхиляє доводи відповідача про те, що форс-мажорні обставини унеможливлювали виконання відповідачем своїх зобов`язань згідно з статтями 47, 83, 115, 116 КЗпП України, з огляду на те, що заборгованість з заробітної плати виникла у відповідача, починаючи з травня 2016 року, а початком дії форс-мажорних обставин для структурного підрозділу «Луганська дирекція залізничних перевезень», згідно з висновком ТПП України є 12 квітня 2017 року.
Також, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що суд під час вирішення питання про визначенні суми, що підлягає стягненню на користь позивача, вказує суму без відрахування з неї податків і зборів. Стягнення і сплата прибуткового податку покладаються на роботодавця, який самостійно розраховує суму податкових відрахувань і зменшує суму, призначену судом, на суму нарахованих податків.
 
Переглянувши рішення суду щодо стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при переведені, починаючи з 27 липня 2016 року, - 269 751 грн 04 коп., колегія апеляційного суду вважає, що в цій частині апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення суду першої інстанції - скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позову в цій частині. При цьому, колегія апеляційного суду враховує, що положення статті 117 КЗпП є підставою відповідальності власника за затримку розрахунку при звільненні, а не при переведені.
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Виконуючи завдання цивільного судочинства, окрім основних принципів: справедливості, добросовісності та розумності, суд апеляційної інстанції керується аксіомою цивільного судочинства: «Placuit in omnibus rebus praecipuum esse iustitiae aequitatisque quam stricti iuris rationem», яка означає               «У всіх юридичних справах правосуддя й справедливість мають перевагу перед строгим розумінням права».
Щодо судових витрат.
Відповідно до частин 1, 13 статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 382 ЦПК України у резолютивній частині постанови суду апеляційної інстанції зазначається новий розподіл судових витрат, понесених у зв'язку з розглядом справи у суді першої інстанції, - у випадку скасування судового рішення, та розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.
Керуючись статтями 367, 369, 374, 375, 381-384 ЦПК України, суд, -
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» задовольнити частково.
 
Рішення Печерського районного суду міста Києва від 24 лютого                        2020 року змінити, виклавши резолютивну частину в наступній редакції.
 
Позов ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» задовольнити частково.
 
Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця»  на користь ОСОБА_1 
 
заборгованість із заробітної плати за період травень-липень 2016 року, березень  2017 року  по 17 липня 2017 року без утримання податків та зборів у розмірі  66 132 грн 46 коп. 
 
середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні, зменшивши його розмір з 482 263 грн 04 коп. до 66 132 грн 46 коп. 
 
компенсацію втрати частини заробітної плати у зв`язку з порушенням строків її виплати у розмірі 11 874 грн 73 коп. 
 
В задоволенні інших позовних вимог, - відмовити.
 
Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця»  на користь держави судовий збір за подання позовної заяви у розмірі 150 грн 45 коп.  
 
Компенсувати за рахунок бюджету Акціонерного товариства «Українська залізниця» судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 10 477 грн 75 коп.
 
Інформація про стягувача: ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІПН НОМЕР_1 , адреса реєстрації: АДРЕСА_3 .
 
Інформація про боржника: Акціонерне товариство «Українська залізниця», ЄДРПОУ 40075815, юридична адреса:  вул. ЄжиГедройця, 5, м. Київ, 03150.
 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

 
Головуючий                                                                                            Г.І. Мостова
 
Судді                                                                                                Р.В. Березовенко
                                                                                                              
                                                                                                                    Л.П. Сушко