ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 квітня 2022 року 
м. Київ
справа № 640/1451/20
адміністративне провадження № К/9901/15735/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Білак М.В., 
суддів: Губської О.А., Мельник-Томенко Ж.М.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою  Офісу Генерального прокурора 
на рішення Окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2020 року (головуючий суддя - Смолій І.В.)
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 24 березня 2021 року (головуючий суддя - Черпіцька Л.Т., судді: Пилипенко О.Є., Собків Я.М.)
у справі №640/1451/20 
за позовом ОСОБА_1 
до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії 
про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
I. РУХ СПРАВИ
1.          У січні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду з вказаним позовом, в якому просила:
- визнати протиправним і скасувати рішення кадрової комісії №2 від 17 грудня 2019 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним і скасувати наказ №2140 від 21 грудня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 ;
- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді заступника начальника управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України або рівнозначній посаді;
- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.
2.          Рішенням Окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2020 року позов задоволено.
Визнано протиправним і скасовано рішення Кадрової комісії №2 від 17 грудня 2019 року №34 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 . 
Визнано протиправним і скасовано наказ від 21 грудня 2019 року №2140ц про звільнення ОСОБА_1 .
Поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді заступника начальника управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України або рівнозначній посаді.
Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 378564,16 грн.
Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та присудження виплати заробітної плати в межах суми стягнення за один місяць допущено до негайного виконання.  
3.          Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 24 березня 2021 року рішення суду першої інстанції змінено в мотивувальній частині та викладено абзац 5 резолютивної частини в такій редакції: «Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 26 грудня 2019 року по 26 жовтня 2020 року в сумі 376744,14 грн.». В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.
4.          У поданій касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора, із посиланням на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального, просить скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове про відмову в задоволенні позову. 
5.          Ухвалою Верховного Суду від 11 травня 2021 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
6.          Судами попередніх інстанцій установлено, що ОСОБА_1 з 2007 року працює в органах прокуратури.
7.          Кадровою комісією №2 прийнято рішення №34 від 17 грудня 2019 року про неуспішне проходження прокурором ( ОСОБА_1 ) атестації.
8.          Згідно з наказом Генерального прокурора №2140ц від 21 грудня 2019 року ОСОБА_1 звільнена з посади заступника начальника управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та з органів прокуратури з 24 грудня 2019 року.
9.          Позивач, вважаючи рішення Другої кадрової комісії №34 від 17 грудня 2019 року та наказ Генерального прокурора від 17 грудня 2019 року №2140ц протиправними, звернулась до суду з вказаним адміністративним позовом.
III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ.
10.          Задовольняючи позов суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, виходив з того, що оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачем не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора без наведеного обґрунтування такого висновку.
11.          Встановивши протиправність рішення кадрової комісії стосовно позивача, суд дійшов висновку про визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора про звільнення ОСОБА_1 , як похідної позовної вимоги.
12.          Поновлюючи позивача на посаді, з якої її було звільнено, суди виходили з того, що закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначених у частині першій статті 235 та статті 240-1 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України). 
13.          Розрахунок середнього заробітку проведено судом на підставі Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.
14.          Апеляційний суд погодився з висновками суду першої інстанції, однак вказав на помилковість його висновку в частині визначення дати, з якої починається період вимушеного прогулу. Зазначив, що позивача звільнено з посади 24 грудня 2019 року, а 25 грудня 2019 року був святковим (неробочим) днем, тому датою початку вимушеного прогулу позивача є 26 грудня 2019 року. 
15.          У зв`язку з цим, змінив мотивувальну частину рішення суду першої інстанції в цій частині та виклав абзац 5 резолютивної частини в іншій редакції.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ 
16.          У поданій касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора не погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій щодо невідповідності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації вимогам щодо його обґрунтованості. Так, заявником зазначено, що обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія жодними чинними нормативно-правовими актами не визначено. Наголошено на дискреційності повноважень кадрової комісії та на відсутності у суду повноважень здійснювати переоцінку висновків щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати його відповідність цим вимогам оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії.
17.          На підтвердження вказаної позиції посилався на правові висновки Верховного Суду, зроблені в межах розгляду справи №826/26007/15, а також на правові позиції Великої Палати Верховного Суду, викладені у справах щодо оскарження рішень Вищої кваліфікаційної комісії суддів України (постанови від 27 березня 2018 року №П/800/409/17, від 25 квітня 2018 року №800/328/17, від 12 червня 2018 року №800/248/17, від 26 червня 2018 року №800/264/17, від 18 вересня 2018 року №800/354/17).
18.          Скаржник зазначає, що спірне рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації містить мотиви його прийняття, висновки зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, наданих позивачем пояснень. Таким чином, вказане рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, безсторонньо, добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом та пропорційно.
19.          Завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідність вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.
20.          Кадрова комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв.     
21.          Зазначає, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи зменшення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - прийняття рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.
22.          Вказує, що при винесенні рішення судами попередніх інстанцій не врахований відповідний висновок в постанові Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19а, де в пункті 57 вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", що на думку скаржника, є таким самим юридичним фактом, як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.
23.          Скаржник не погоджується з позицією судів попередніх інстанцій щодо наявності підстав для поновлення позивача на рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора, оскільки позивач не є таким, що успішно пройшов атестацію.
24.          У відзиві на касаційну скаргу позивач, посилаючись на законність та обґрунтованість рішень судів попередніх інстанцій, просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
25.          Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, вважає за необхідне зазначити таке.
26.          Касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора відкрито з підстав, передбачених пунктами 1 та 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
27.          Спірні правовідносини в цій справі склались з приводу правомірності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, звільнення з посади та органів прокуратури на підставі такого рішення. 
28.          Згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
29.          Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
30.          Законом України від 02 червня 2016 року №1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.
31.          Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
32.          Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
33.          Законом України «Про прокуратуру» забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
34.          19 вересня 2019 року прийнято Закон №113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.
35.          Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
36.          Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
37.          Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
38.          Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом №1697-VII.
39.          Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII  звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
40.          Таким чином, при посиланні на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.
41.          Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону №113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.
42.          Закон №1697-VII та Закон №113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон №113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон №113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.
43.          Оскільки Закон №113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказом про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.
44.          Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.
45.          Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII.
46.          Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації.
47.          Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.
48.          Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено факт прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. За вказаних обставин, відповідачем було правомірно вказано у оскаржуваному наказі як підставу звільнення пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII з огляду на правове врегулювання спірних правовідносин.
49.          Зважаючи на висловлену Верховним Судом правову позицію щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ, колегія суддів у вимірі встановлених обставин цієї справи і порушених відповідачем у касаційній скарзі питань констатує, що неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (постанови від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справах №440/2682/20 та №640/24727/19, від 17 листопада 2021 року у справі №540/1456/20, від 25 листопада 2021 року у справі №160/5745/20).
50.          Рішення кадрової комісії, як підстава звільнення з посади прокурора, є предметом судового оскарження, а тому, аналізуючи доводи касаційної скарги відповідача в частині обґрунтованості та правомірності спірного рішення кадрової комісії №2 від 17 грудня 2019 року, Верховний Суд виходить з такого.
51.          Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, відповідно до вказаного рішення комісія з`ясувала обставини, що свідчать про невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності, оскільки позивачем не надано повні та вичерпні запитання членів комісії щодо змісту практичного завдання та актуальних проблем застосування кримінального та кримінального процесуального законодавства. 
52.          Дослідивши зміст протоколу засідання комісії №2 від 17 грудня 2019 року та зміст оскаржуваного рішення комісії від 17 грудня 2019 року №34 судами попередніх інстанцій встановлено відсутність зазначення комісією питань, на які позивачем не надано вичерпної відповіді, в той час як зазначений висновок є загальним, та не містить конкретних підстав невідповідності прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності.
53.          У зв`язку з чим, суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про невмотивованість рішення комісії в цій частині та таким, що не відповідає вимогам до такого рішення, встановленим абзацом 3 пункту 12 Порядку №233.
54.          Зі змісту спірного рішення комісії судами встановлено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, комісія з`ясувала обставини щодо невідповідності вимогам професійної етики в частині відомостей про те, що прокурор має науковий ступінь, однак не може сформулювати основну ідею та положення свого дисертаційного дослідження. Так, ОСОБА_1 у 2014 році захистила дисертацію на тему «Нагляд прокурора за додержанням законів при використанні матеріалів оперативно-розшукової діяльності під час проведення досудового розслідування» та здобула науковий ступінь кандидата юридичних наук. На питання членів комісії щодо основних положень, що виносились на захист, змісту пропозицій, за якими готувались акти впровадження, відповіді надати не змогла.
55.          Також відповідаючи на доводи касаційної скарги Офісу Генерального прокурора щодо правомірності оскаржуваного рішення кадрової комісії з огляду на дискреційність повноважень комісії при прийнятті рішень про успішне чи неуспішне проходження атестації, Верховний Суд зазначає таке.
56.          Обґрунтування вмотивованості прийнятого рішення лише дискреційністю повноважень та виключною компетенцією комісії не може вважатися достатнім, оскільки рішення, наслідком якого може бути звільнення прокурора з посади, повинно бути, перш за все, об`єктивним та має повною мірою висвітлювати інформацію (давати відповіді на питання) щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його здатності підвищувати свій фаховий рівень та здійснювати професійні обов`язки, а також щодо відповідності прокурора етичним та антикорупційним критеріям.
57.          Положеннями абзацу третього пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17 жовтня 2019 року №233 (далі - Порядок №233), встановлено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
58.          Верховний Суд у постанові від 21 жовтня 2021 року у справі №640/154/20 зазначав, що Судом вже було роз`яснено про необхідність вмотивованості рішення суб`єкта владних повноважень, яке демонструє особі, що вона була почута, дає можливість стороні апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень. І навпаки, ненаведення мотивів прийнятих рішень «суб`єктивізує» акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення.  
59.          Так, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що стали підставою для реалізації суб`єктом владних повноважень наданих йому законом повноважень; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується відповідна процедура - атестація; є посилання на норми права, якими керується Комісія як суб`єкт владних повноважень.
60.          Тобто, відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.
61.          З огляду на викладене, Верховний суд відхиляє посилання представника Офісу Генерального прокурора щодо дискреційних повноважень кадрових комісії та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню пункту 12 Порядку №233.
62.          У той же час, Верховний Суд не заперечує той факт, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями комісії. Водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом.
63.          Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.
64.          Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.
65.          Верховним Судом у постанові від 27 квітня 2019 року у справі №640/419/20 зазначено, що саме конкретні обставини, що вплинули на прийняття рішення, визначають межі дискреції адміністративного органу та його посадових осіб. Наявність або відсутність обставин, вказаних у рішенні, у разі його оскарження, має бути перевірена судами під час розгляду справи з метою надання оцінки спірному рішенню на відповідність критеріям, визначеним статтею 2 КАС України.
66.          Також слід зазначити, що Верховним Судом вже сформовано правову позицію щодо необхідності обґрунтованості та вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, зокрема, у постановах від 10 квітня 2020 року у справі №819/330/19, від 10 січня 2020 року у справі №2040/6763/18, від 22 жовтня 2021 року у справі №640/154/20, від 2 листопада 2021 року у справах №120/3794/20-а та №640/1598/20, від 4 листопада 2021 року у справі №640/537/20, від 2 грудня 2021 року у справі №640/25187/19.    
67.          Ураховуючи зміст спірного рішення комісії, Верховний Суд погоджується з висновком судів попередніх інстанцій, що комісія обмежилася лише стислим (загальним, невизначеним) посиланням на наявність обставин щодо невідповідності позивача вимогам професійної компетенції та професійної етики, що жодним чином не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила комісія під час ухвалення такого рішення.
68.          Щодо твердження другої кадрової комісії, що прокурор має науковий ступінь, однак не може сформулювати основну ідею та положення свого дисертаційного дослідження, то суди попередніх інстанцій обґрунтовано зазначили, що спростування правомірності отримання позивачем наукового ступеня можливе лише у встановленому порядку. У той же час, доказів на підтвердження таких обставин відповідачем не надано. Щодо інших наведених зауважень, комісією не зазначено та не вмотивовано яким саме чином ненадання відповіді про основні положення, що виносились на захист, впливає на його сумлінність, доброчесність, професійну етику, професійний рівень, тощо.
69.          З урахуванням наведеного, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що відсутність в оскаржуваному рішенні комісії мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідача будь-яких доказових доводів, які б слугували і стали підставою для дискреційних висновків комісії, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів, є достатнім та самостійним підґрунтям для визнання його протиправним та скасування.
70.          Оскільки спірний наказ Генерального прокурора про звільнення позивача з посади та органів прокуратури є похідним від рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, відповідно він також підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
71.          Верховний Суд вважає помилковим посилання відповідача на правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а, як на підтвердження правомірності звільнення в силу положень підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ у зв`язку з неуспішним проходженням атестації прокурором, оскільки звільнення з посади та з органів прокуратури у цій справі відбулося у зв`язку з поданням заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію за формою, що не відповідає вимогам додатку 2 до Порядку № 221, що також не є подібними правовідносинами.
72.          Верховний Суд також враховує, що Офіс Генерального прокурора в обґрунтування доводів касаційної скарги щодо правомірності оскаржуваного рішення кадрової комісії та наказу про звільнення  посилався на правові позиції Великої Палати Верховного Суду, викладені в постановах від 27 березня 2018 року №П/800/409/17, від 25 квітня 2018 року №800/328/17, від 12 червня 2018 року №800/248/17, від 26 червня 2018 року №800/264/17, від 18 вересня 2018 року №800/354/17.
73.          Проте у справах №П/800/409/17, №800/328/17, №800/248/17, №800/264/17, №800/354/17 предметом судового розгляду були рішення Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, прийняті за результатами кваліфікаційного оцінювання судді. У цих справах Велика Палата Верховного Суду, спираючись на аналіз норм Закону України «Про судоустрій і статус суддів» та Положення про порядок та методологію кваліфікаційного оцінювання, дійшла висновку про дискреційність повноважень кваліфікаційної комісії при визначенні кількості балів, а також відповідності судді критерію «доброчесності».
74.          Отже, зважаючи на предмет правового регулювання, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судами фактичні обставини колегія суддів уважає, що правові позиції, викладені в зазначених справах до спірних правовідносин не застосовуються, оскільки правовідносини в цих справах та справі, яка розглядається, не є подібними.
75.          Рішення судів попередніх інстанції в частині визначення періоду вимушеного прогулу та розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідачем не оскаржуються, а тому судом касаційної інстанції не перевіряються.
76.          Таким чином, Верховний Суд погоджується із позицією судів попередніх інстанцій щодо протиправності рішення першої кадрової комісії №2 від 17 грудня 2019 року та наказу Генеральної прокуратури України від 21 грудня 2019 року №2140 та наявністю підстав для їх скасування. В цій частині судові рішення є законними та обґрунтованими, в силу норм статті 350 КАС України підлягають залишенню без змін.
77.          Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
78.          З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 341, 350, 356 КАС України, Верховний Суд
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 24 березня 2021 року у справі              №640/1451/20 - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.

Судді                                                                                                   М.В. Білак 

О.А. Губська
                                                                                                            Ж.М. Мельник-Томенко