Номер провадження: 33/813/452/22
Номер справи місцевого суду: 523/21413/21 
Головуючий у першій інстанції Кисельов В. К. 
Доповідач Погорєлова С. О.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.05.2022 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі: головуючого судді Погорєлової С.О., за участю секретаря – Дубрянської Н.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 на постанову Суворовського районного суду м. Одеси від 10 лютого 2022 року у справі про адміністративне правопорушення відносно:
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 
- про накладення на неї стягнення за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП,
встановив:

Постановою Суворовського районного суду м. Одеси від 10 лютого 2022 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП та застосовано адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 17000 грн. Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір на користь Держави у розмірі 496,20 грн.
З вказаної постанови вбачається, що 2 листопада 2021 року о 8.25 год. в м. Одеса, по вул. О.Головатого водій ОСОБА_1 , керуючи автомобілем Mercedes-Benz, державний номерний знак НОМЕР_1 , надавав послуги з перевезення двадцяти трьох пасажирів без отримання ліцензії на провадження господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до Закону та у період зупинення дії ліцензії, чим порушив ст. 39 Закону України «Про автомобільний транспорт» п. 16.12. та 12.03., за що передбачена адміністративна відповідальність згідно ч. 1 ст. 164 КУпАП України.
Не погоджуючись з постановою Суворовського районного суду м. Одеси від 10 лютого 2022 року представник ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу в якій зазначив, що постанова суду є незаконною та необґрунтованою з наступних підстав:
1)Суд першої інстанції не дотримався того що підставою для притягнення особи до відповідальності за вчинення адміністративного проступку є наявність об`єктивних і суб`єктивних ознак, тобто об`єкта, об`єктивної сторони, суб`єкта та суб`єктивної сторони, а тому дійшов помилкового висновку щодо наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення;
2)Диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає відповідальність за дії, які полягають у провадженні господарської діяльності: без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування. Субєктом відповідальності в даному випадку є суб`єкт господарювання. Доказів на підтвердження того, що ОСОБА_1 є фізичною особою-підприємцем в матеріалах справи не міститься;
3)До загальних ознак господарської діяльності закон відносить в тому числі систематичність, однак в матеріалах справи відсутні докази щодо неодноразового здійснення перевозок ОСОБА_1 ;
4)В протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено, яких саме дозвільних документів не було у ОСОБА_1 , не вказано яка саме спеціальна норма закону була порушена;
5)В протоколі про адміністративне правопорушення не вказано яким чином правопорушник здійснював господарську діяльність, на якому маршруті надавав послуги по перевезенню пасажирів, кому надавав такі послуги чи існувала регулярність.
Посилаючись на такі доводи, представник ОСОБА_1 просить скасувати постанову суду першої інстанції, провадження закрити.
Одеський апеляційний суд належним чином сповістив  ОСОБА_1 про дату, час та місце слухання його апеляційної скарги.
25.05.2022 року від представника Ротт С.В. надійшла заява про розгляд справи за його відсутності та відсутності ОСОБА_1 ..
Згідно ч. 2 ст. 268 КУпАП України, справи про адміністративні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 164 КУпАП, не входять до переліку справ, розгляд яких здійснюються за обов`язкової присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, тому апеляційний суд вважає за можливе розглянути справу у відсутності  ОСОБА_1 та його представника.
Дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, суд апеляційної інстанції приходить до висновків що апеляційна скарга підлягає задоволення з наступних підстав.
Згідно зі ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.
Статтею 268 КУпАП передбачено, що особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Відповідно до ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно зі ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Вимогами ст. 252 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Відповідно до ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.
Так, свій висновок про доведеність вини ОСОБА_1 , у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, суд першої інстанції мотивував наступними доказами, які містяться в матеріалах справи.
Під час апеляційного розгляду справи, для забезпечення дотримання прав особи, притягнутої до адміністративної відповідальності, передбачених ст. 268 КУпАП, були повторно досліджені ці докази, а саме: 
-Протокол про адміністративне правопорушення серії ГП №313497 з якого вбачається, що 12.11.2021 року о 8:25 год. в м. Одеса по вул. О. Головатого, 94, водій ОСОБА_1 , керуючи транспортним засобом Mercedes-Benz, державний номерний знак НОМЕР_1 , надавав послуги з перевезення 23 пасажирів без отримання ліцензії на провадження господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону та у період зупинення дії ліцензії, чим порушив ст. 39 ЗУ «Про автомобільний транспорт», подія фіксувалася на п.в.д. 1612, 1205, за що передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 164 КУпАП. Поняті – відсутні. У графі пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, по суті порушення ОСОБА_1 пояснив, що рухався з с. Котовського в бік міста, підвозив своїх сусідів до міста.;
-Відеозапис, який було приєднано до матеріалів справ та з якого вбачається, що ОСОБА_1 12.11.2021 року було зупинено по вул. О. Головатого, 94 працівниками поліції. Було оглянуто транспортний засіб, в якому знаходились люди. Допитано ОСОБА_1 , який вказав, що ніяких перевезень він не здійснює, люди, які знаходять у транспортному засобі Mercedes-Benz, державний номерний знак НОМЕР_1 – це його сусіди, яких він підвозив до міста.
Частина 1 ст. 164 КУпАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації, як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
При цьому, згідно ч. ч. 1, 2 ст. 3 Господарського кодексу України, під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.
Відповідно до ст. 42 ГК України, підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Також, згідно п. 24 ч. 1 ст. 7 та ч. 9 ст. 13 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» перевезення пасажирів, небезпечних вантажів та небезпечних відходів річковим, морським, автомобільним, залізничним та повітряним транспортом, міжнародні перевезення пасажирів та вантажів автомобільним транспортом потребують ліцензування.
Крім того, ч. 3 ст. 9 Закону України «Про автомобільний транспорт» визначено, що ліцензія видається на господарську діяльність з надання послуг з перевезення пасажирів і небезпечних вантажів в тому числі на такий вид робіт як надання послуг з внутрішніх перевезень пасажирів на таксі.
Згідно ч. 1 ст. 20 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», за провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, без ліцензії чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування посадові особи суб`єктів господарювання несуть адміністративну відповідальність, передбачену Кодексом України про адміністративну відповідальність.
Таким чином, відповідно до вищезазначених норм, для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП суд мав отримати докази того, що він здійснював господарську діяльність з надання послуг з внутрішніх перевезень пасажирів без державної реєстрації, як суб`єкта господарювання та без відповідної ліцензії, а також отримував від здійснення зазначеного виду діяльності дохід, який має систематичний характер.
Апеляційним судом встановлено, що згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ГП №313497 ОСОБА_1 , 12.11.2021 року о 8:25 год. в м. Одеса по вул. О. Головатого, 94, вчинив порушення господарської діяльності з надання послуг з перевезення пасажирів на транспортному засобі Mercedes-Benz, державний номерний знак НОМЕР_1 , без отримання ліцензії на провадження господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону та у період зупинення дії ліцензії. 
Однак, протокол про адміністративне правопорушення сам по собі без підтвердження іншими належними та допустимими доказами не є безумовним та беззаперечним доказом доведення вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення.
Крім того, в протоколі про адміністративне правопорушення серії ГП №313497 від 12.11.2021 року відсутня вказівка на конкретних осіб (пасажирів), яким ОСОБА_1 надавав послуги з перевезення та на отримання ним від цих осіб доходу за надану послугу.
Особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, який має бути встановлений судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі. Однак, будь-яких інших доказів, крім протоколу про адміністративне правопорушення серії ГП №313497 від 12.11.2021 року та відеозапису в якому не містяться, пояснення осіб, яких ОСОБА_1 перевозив у своєму транспортному засобі, матеріали справи не містять.
Таким чином, уповноважена особа на складання протоколу про адміністративне правопорушення, визначена ст. 255 КУпАП, належних доказів на підтвердження викладених в протоколі обставин щодо здійснення ОСОБА_1 перевезення пасажирів в транспортному засобі Mercedes-Benz, державний номерний знак НОМЕР_1 не зібрала, та не долучила до протоколу матеріали, що підтверджують факт вчинення адміністративного правопорушення.
Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантовано право на справедливий і публічний розгляд справи. Кожен обвинувачений у вчиненні правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Згідно ст. 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії.
Статтею 62 Конституції України закріплений принцип презумпції невинуватості, який передбачає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість, а також, що всі сумніви стосовно доведеності вини особи, мають тлумачитись на її користь. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Отже, висновок суду першої інстанції щодо наявності в діях ОСОБА_1 події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП є передчасним та ґрунтується на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитися в такому разі на її користь.
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 КУпАП.
Державні органи не мають права перекладати обов`язок доказування невинуватості на особу, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення. Вимагання від особи представлення доказів на свій захист і спростування протоколу, є неприпустимим в розумінні принципу презумпції невинуватості, закріпленому в ст. 62 Конституції України.
Згідно ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставі та в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.
Враховуючи викладене, а також те, що в силу принципу презумпції невинуватості всі сумніви у винуватості особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь, апеляційний суд приходить до висновку, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП не доведена допустимими та достовірними доказами, та з наявних в матеріалах справи доказів не можливо встановити вину ОСОБА_1 . 
Оскільки вина є основною ознакою суб`єктивної сторони правопорушення, відсутність вини свідчить про відсутність складу адміністративного правопорушення.
За таких обставин, провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП, підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, який передбачає, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події та складу адміністративного правопорушення.
У відповідності до п. 2 ч. 8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право: скасувати постанову та закрити провадження у справі.
Керуючись ст. ст. 7, 251,268, 280, 293, 294 КУпАП, суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити.
Постанову Суворовського районного суду м. Одеси від 10 лютого 2022 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП – скасувати.
Провадження по справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, закрити з підстав передбачених п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя Одеського 
апеляційного суду                                                        С.О. Погорєлова