ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"18" травня 2022 р.           Справа№ 910/12953/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Мальченко А.О.
суддів:            Яковлєва М.Л. 
          Агрикової  О.В. 
 
при секретарі судового засідання Линник А.М.,
розглянувши матеріали апеляційних скарг Приватного підприємства «Донбас Будіндустрія Сервіс»
на рішення Господарського суду міста Києва від 22.11.2021
та на додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 09.12.2021
у справі № 910/12953/21 (суддя Демидов В.О.)
за позовом Комунального підприємства «Лиманський «Зеленбуд»
до Приватного підприємства «Донбас Будіндустрія Сервіс»
про стягнення 837 712,28 грн
за участю представників сторін:
від позивача: Гамрецький Є.О.; 
від відповідача: не з`явився, -  

ВСТАНОВИВ:
         У серпні 2021 року Комунальне підприємство «Лиманський «Зеленбуд» (далі - КП «Лиманський «Зеленбуд», позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва із позовною заявою до Приватного підприємства «Донбас Будіндустрія Сервіс» (далі - ПП «ДБС», відповідач) про стягнення 173 173,45 грн, з яких: 153 881,21 грн неустойки за затримку термінів виконання робіт та 19 292,24 грн пені за несвоєчасне використання/повернення попередньої оплати.
Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідач в порушення взятих на себе зобов`язань за Договором підряду №162 від 16.09.2019 несвоєчасно виконав роботи, у зв`язку з чим позивачем заявлено до стягнення неустойку за затримку термінів виконання робіт та пеню за несвоєчасне використання/повернення попередньої оплати.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 30.08.2021 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі та ухвалено проводити розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.
28.09.2021 від представника позивача надійшла заява про збільшення позовних вимог у зв`язку з порушенням відповідачем умов Договору підряду №162 від 16.09.2019, в якій КП «Лиманський «Зеленбуд» просить стягнути з відповідача заборгованість у розмірі 837 712,28 грн, з яких: 818 420,04 грн неустойки за затримку термінів виконання робіт та 19 292,24 грн пені за несвоєчасне використання/повернення попередньої оплати та покласти на відповідача судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 12 565,68 грн та правової допомоги у розмірі 20 000,00 грн.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 27.10.2021 заяву від 23.09.2021 про збільшення позовних вимог було повернуто КП «Лиманський Зеленбуд» як таку, що була подана без дотримання вимог частини п`ятої ст. 46 ГПК України.
02.11.2021 від представника позивача надійшла заява про збільшення позовних вимог, яка обґрунтована тим, що відповідач продовжує порушувати умови договору, строк виконання яких тривав до 31.05.2021, у зв`язку з чим сума заборгованості відповідача перед позивачем становить 837 712,28 грн.
Заяву прийнято судом до розгляду та здійснено розгляд спору з урахуванням поданої позивачем заяви.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 22.11.2021 у справі № 910/12953/21 позовні вимоги задоволено частково, присуджено до стягнення з Приватного підприємства «Донбас Будіндустрія Сервіс» на користь Комунального підприємства «Лиманський «Зеленбуд» 828 773,36 грн, з яких: 818 420,04 грн неустойки за затримку термінів виконання робіт та 10 353,32 грн пені за несвоєчасне використання/повернення попередньої оплати, а також 12 431,60 грн судового збору. У задоволенні іншої частини позовних вимог -відмовлено.
Рішення вмотивовано встановленими судом обставинами щодо невиконання відповідачем взятих на себе зобов`язань у строки, погоджені договором підряду від 16.09.2019 №162, у урахуванням Додаткової угоди №8 від 31.08.2020,  Додаткової угоди № 10 від 31.12.2020, тобто до 31.05.2021 включно, з правом дострокового виконання робіт. Судом враховано, що відповідач у заявах по суті не заперечував невиконання ним робіт, обумовлених договором підряду у строк, визначений ним, однак вказував на те, що прострочка виконання була зумовлена порушенням умов договору самим замовником. Суд даний аргумент відповідача відхилив, враховуючи відсутність належних доказів, які б підтверджували наявність прострочки виконання умов договору підряду позивачем як замовником, яка б зумовила прострочку виконання зобов`язань відповідачем як генеральним підрядником.
Перевіривши наданий позивачем, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, розрахунок суми неустойки, суд першої інстанції встановив його правильність, у зв`язку з чим вимоги про стягнення неустойки за затримку термінів виконання робіт у розмірі 818 420,04 грн задовольнив у повному обсязі. Водночас, за заявою відповідача суд застосував строк позовної давності щодо позовних вимог про стягнення пені у розмірі 8 172,01 грн, нарахованих на суму невикористаного авансу у розмірі 1 083 679,96 грн, сплаченого за платіжним дорученням № 11 від 27.04.2020, за період нарахування залишку невикористаного авансу з 29.07.2020 по 29.07.2021.
Крім цього, судом було здійснено власний розрахунок пені за несвоєчасне використання/повернення суми попередньої оплати у розмірі 1 169 541,00 грн, згідно з яким, вимоги позивача про стягнення з відповідача пені за платіжним дорученням № 24 від 17.06.2020 за спірним договором підлягають частковому задоволенню у розмірі 10 353,32 грн.
Не погоджуючись із вищезазначеним рішенням, Приватне підприємство «Донбас Будіндустрія Сервіс» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та постановити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.
Апеляційну скаргу вмотивовано тим, що оскаржуване рішення прийнято за неповного з`ясування та недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, за неправильного застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, у зв`язку з чим висновки суду не відповідають дійсним обставинам справи.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт посилався на те, що судом безпідставно прийнято заяву про збільшення позовних вимог, яку позивачем подано з пропуском встановленого законом процесуального строку, без клопотання про поновлення такого строку; суд не надав належної оцінки аргументам відповідача щодо відсутності його вини у затримці термінів виконання робіт за договором; встановивши факти систематичного порушення з боку позивача умов договору щодо строків проведення розрахунків за виконані роботи, суд прийшов до помилкового висновку про недоведеність відповідачем неможливості своєчасного виконання зобов`язань за договором; суд безпідставно відхилив доводи скаржника щодо відсутності його вини у порушенні строків використання/невикористання попередньої оплати; також суд не надав належної оцінки доводам відповідача щодо пропуску позивачем строку позовної давності в частині позовних вимог про стягнення пені за період з 27.07.2020 по 08.08.2020; суд безпідставно визнав неналежними доказами надані відповідачем докази листування за допомогою електронної пошти.
Відповідно до Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.12.2021 апеляційну скаргу Приватного підприємства «Донбас Будіндустрія Сервіс» на рішення Господарського суду міста Києва від 22.11.2021 у справі № 910/12953/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Мальченко А.О., суддів Яковлєва М.Л., Агрикової О.В.
Через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду 23.12.2021 від скаржника надійшли доповнення до апеляційної скарги, в яких останній просить поновити строк для подачі доповнень до апеляційної скарги.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.12.2021 поновлено Приватному підприємству «Донбас Будіндустрія Сервіс» пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 22.11.2021 у справі №910/12953/21 для подання доповнень до апеляційної скарги, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного підприємства «Донбас Будіндустрія Сервіс» на рішення Господарського суду міста Києва від 22.11.2021 у справі № 910/12953/21, розгляд апеляційної скарги призначено на 02.02.2022, встановлено Комунальному підприємству «Лиманський«Зеленбуд» строк для подання відзиву на апеляційну скаргу; витребувано з Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/12953/21.
Додатковим рішенням Господарського суду міста Києва від 09.12.2021 у даній справі заяву Комунального підприємства «Лиманський «Зеленбуд» про розподіл судових витрат задоволено частково, присуджено до стягнення з Приватного підприємства «Донбас Будіндустрія Сервіс» на користь Комунального підприємства «Лиманський «Зеленбуд» витрати на професійну правничу допомогу адвоката у розмірі 19 786,59 грн. В іншій частині у задоволенні заяви відмовлено.
Ухвалюючи додаткове рішення, суд першої інстанції врахував  категорію та складність справи, у зв`язку з чим дійшов висновку, що надані позивачем докази понесення ним судових витрат на правничу допомогу на суму 20 000, 00 грн є документально підтвердженими, співмірними зі складністю справи та наданими послугами. При цьому суд задовольнив вимоги про відшкодування позивачу витрат на правничу допомогу пропорційно задоволеним позовним вимогам.
Не погоджуючись із вищезазначеним додатковим рішенням, Приватне підприємство «Донбас Будіндустрія Сервіс» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване додаткове рішення та постановити нове, яким відмовити у прийнятті додаткового рішення.
Апеляційну скаргу на додаткове рішення мотивовано тим, що рішення не ґрунтується на нормах матеріального та процесуального права, оскільки справа розглядалась у порядку спрощеного провадження, без виклику сторін; станом на момент ухвалення судом рішення у справі (до 22.11.2021) заяви від позивача про розподіл витрат на професійну правничу допомогу не було і фактично така заява була подана лише 26.11.2021, відтак мала бути залишена без розгляду. Ухвалюючи додаткове рішення, суд не надав об`єктивної оцінки поведінці позивача під час розгляду справи, не вирішив питання доведеності ним обґрунтованості та пропорційності витрат на професійну правничу допомогу з огляду на те, що фактичний обсяг робіт, виконаних  представником позивача обмежується складанням позовної заяви та відповіді на відзив на позовну заяву; під час ухвалення додаткового рішення суд не врахував, що ухвалою від 16.08.2021 позовну заяву було залишено без руху, а ухвалою від 27.09.2021 заяву про збільшення розміру позовних вимог - повернуто у зв`язку з ненаданням доказів направлення її копії відповідачеві, яка так і не була отримана ним у подальшому, що позбавило можливості відповідача подати до суду свої заперечення проти заяви та клопотання про зменшення витрат на оплату такої допомоги.
Відповідно до Протоколу передачі судової справи (апеляційної скарги, заяви, картки додаткових матеріалів) раніше визначеному головуючому судді (судді-доповідачу) (складу суду) від 28.12.2021 апеляційну скаргу Приватного підприємства «Донбас Будіндустрія Сервіс» на додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 09.12.2021 у справі № 910/12953/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Мальченко А.О., суддів Яковлєва М.Л., Агрикової О.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.12.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного підприємства «Донбас Будіндустрія Сервіс» на додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 09.12.2021 у справі № 910/12953/21, спільний розгляд апеляційних скарг призначено на 02.02.2022, Комунальному підприємству «Лиманський «Зеленбуд» встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу Приватного підприємства «Донбас Будіндустрія Сервіс» на додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 09.12.2021.
10.01.2022 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Приватного підприємства «Донбас Індустрія Сервіс» надійшло клопотання про проведення судового засідання у справі №910/12953/21, призначеного на 02.02.2022, в режимі відеоконференції. 
Комунальне підприємство «Лиманський «Зеленбуд» скористалося своїм правом, наданим статтею 263 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), надало відзив, в якому просить поновити строк для його подання, вказуючи, що ухвалу суду про відкриття апеляційного провадження від 28.12.2021 було отримано ним лише 05.01.2022. У відзиві позивач просить залишити апеляційні скарги без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 22.11.2021 та додаткове рішення від 09.12.2021 у справі №910/12953/21 - без змін.
Заперечуючи проти задоволення апеляційних скарг, позивач вказував на правильність висновку суду щодо доведеності позивачем фактів порушення зі сторони відповідача своєчасного виконання зобов`язань за договором, а доводи щодо ненадання позивачем на вимогу скаржника фінансового плану на поточний рік не є достовірним доказом, оскільки зміст вкладення до листа, відправленого останнім електронною поштою встановити неможливо; згідно погодженого та підписаного Плану фінансування вартість погоджених та запланованих протягом січня-травня 2021 року робіт була сторонами чітко визначеною; посилання скаржника на неможливість виконання робіт через форс-мажорні обставини є необгрунтованими, адже саме на прохання відповідача термін виконання робіт був продовжений сторонами до 31.05.2021, при цьому твердження про неможливість виконання будь-яких робіт за договором є безпідставними, оскільки станом на 11.01.2022 відповідачем будмайданчик не передавався позивачеві; оскільки виявлені в процесі приймання-передачі робіт недоліки не були усунуті відповідачем, останній не повідомляв позивача про готовність до передачі закінчених робіт, доводи скаржника про часткове виконання робіт у квітні 2021 року є безпідставними; відповідачем отриманий аванс не був своєчасно використаний, що об`єктивно підтверджується актами здачі приймання виконаних робіт; доводи скаржника про ненаправлення позивачем копії заяви про розподіл судових витрат відповідачеві не відповідають дійсності, а останній не скористався своїм правом та не подав клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги.  
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.01.2022 клопотання ПП «Донбас Будіндустрія Сервіс» про участь у судовому засіданні 02.02.2022 скаржника в режимі відеоконференції задоволено.   
02.02.2022 Північним апеляційним господарським судом у судовому засіданні оголошено перерву до 02.03.2022.
07.02.2022 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи копії платіжного доручення №3284 від 23.12.2021. 
17.02.2022 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від повноважного представника ПП «Донбас Будіндустрія Сервіс» адвоката В.Трофімчука надійшло клопотання про проведення судового засідання у справі №910/12953/21, призначеного на 02.03.2022 у режимі відеоконференції.      
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.02.2022 у задоволенні поданого скаржником клопотання відмовлено у зв`язку з невиконанням останнім вимог ч.2 статті 197 ГПК України.  
Судове засідання, призначене на 02.03.2022, не відбулося, у зв`язку із початком широкомасштабної збройної агресії Російської Федерації проти України.
06.04.2022 від адвоката В.Трофімчука, представника ПП «Донбас Будіндустрія Сервіс» надійшла заява про надання інформації щодо стану розгляду справи №910/12953/21.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.04.2022 розгляд апеляційних скарг ПП «Донбас Будіндустрія Сервіс» на рішення Господарського суду міста Києва від 22.11.2021 та додаткове рішення від 09.12.2021 у справі №910/12953/21 -  призначено на 18.05.2022.
У судове засідання відповідач явку свого уповноваженого представника не забезпечив, про місце, дату та час розгляду справи повідомлявся шляхом направлення йому та його повноважному представнику - адвокату Трофімчуку В. вищевказаної ухвали суду на їх електронні адреси, при цьому клопотань про відкладення розгляду справи від скаржника не надходило.  
Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає її розгляду.
Колегія звертає увагу на те, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. При цьому, судом враховується та обставина, що представник скаржника приймав участь у судовому засіданні 02.02.2022, надавши усні пояснення суду та підтримавши доводи та вимоги апеляційних скарг.  
Оскільки явка представників сторін у судове засідання обов`язковою не визначалась, судова колегія, порадившись на місці, ухвалила здійснити розгляд апеляційних скарг без участі скаржника.
18.05.2022 в судовому засіданні представник позивача вимоги апеляційних скарг не визнав, доводи, на яких вони ґрунтуються вважає безпідставними, а оскаржувані рішення законними, у зв`язку з чим просив залишити їх без змін, а апеляційні скарги - без задоволення.
18.05.2022 в судовому засіданні Північним апеляційним господарським судом оголошено вступну та резолютивну частини постанови. 
Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскаржуваних рішень норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, а судові рішення мають бути залишеними без змін, виходячи з наступного.
Як правильно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 16.09.2019 між КП «Лиманський«Зеленбуд» (далі - Замовник) та ПП «ДБС» (далі - Підрядник) укладено Договір підряду № 162 (надалі - Договір), відповідно п. 1.1. якого, Підрядник бере на себе зобов`язання своїми силами і засобами, на власний ризик виконати роботи по об`єкту Реконструкція дитячого майданчика, прилеглої території до будівлі Центра культури та дозвілля ім. Горького, частини тротуарів та дороги по вулиці Незалежності під площу Незалежності в місті Лиман. Коригування ДК 021:2015 45454000-4 Перебудовування (реконструкція) - в обумовлений цим Договором строк, а Замовник зобов`язується прийняти закінчений реконструкцією об`єкт і оплатити вартість виконаних робіт в межах бюджетного зобов`язання за наявності відповідних бюджетних асигнувань.
Згідно з п. 1.2. Договору, склад, обсяг та зміст робіт, що є предметом Договору, визначаються на підставі проектно-кошторисної документації.
Реконструкція об`єкту повинна здійснюватися відповідно до діючих будівельних норм та правил (п. 1.3. Договору).
Умовами п. 2.1. Договору передбачено, що договірна ціна робіт (Додаток № 1), виконання яких доручається Підряднику, є твердою і становить 35 000 000,00 грн, у тому числі ПДВ 20% - 5 833 333,33 грн.
Підрядник забезпечує виконання робіт з 16.09.2019 по 31.08.2020, з правом дострокового виконання робіт (п. 3.1. Договору).
Відповідно до п. 3.2. Договору, початок та закінчення робіт визначається календарним графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною цього Договору (Додаток № 2 до Договору).
Умовами п. 3.6. Договору передбачено, що перегляд термінів виконання робіт і їх зміна оформляється Додатковою угодою.
Пунктом 4.1. Договору передбачено, що фінансування робіт здійснюється за рахунок бюджетних коштів.
Умовами п. 4.2. Договору встановлено, що згідно з п. 2.1. Порядку реєстрації та обліку бюджетних зобов`язань розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів в органах Державної казначейської служби України, затвердженого наказом Міністерства фінансів України №309 від 02.03.2012, бюджетні зобов`язання за даним Договором приймаються в межах бюджетних асигнувань, установлених кошторисами, а бюджетні фінансові зобов`язання за даним Договором приймаються виключно в межах фактичних надходжень до бюджету.
Обсяг робіт на 2019 рік визначений згідно з виділеними бюджетними коштами і складає 25 714 552,50 грн, у тому числі ПДВ 4 285 758,75 грн за рахунок субвенції з державного бюджету.
Згідно з п. 4.3. Договору, зобов`язання Сторін щодо фінансування визначаються положеннями Загальних умов та узгодженим Сторонами планом фінансування робіт з капітального ремонту, який є невід`ємною частиною Договору (Додаток № 3). План фінансування робіт складається з урахуванням календарного графіку виконання робіт і порядку проведення розрахунків за виконані роботи.
Замовник має право уточнити план фінансування протягом поточного року у разі внесення змін у строки виконання робіт, прийняття рішення про прискорення чи уповільнення темпів виконання робіт, а також із урахуванням наявних у ньому коштів, обсягів фактично виконаних робіт. Одночасно із уточненням плану фінансування Сторони внесуть зміни в інші умови Договору (п. 4.4. Договору).
У п. 6.1 Договору сторони передбачили, що за Підрядником на період проведення робіт з реконструкції закріплюється визначений кошторисною документацією будівельний майданчик.
Відповідно до п. 7.2. Договору, Підрядник зобов`язаний до початку виконання робіт перевірити комплектність проектно-кошторисної документації та відповідність її установленим вимогам. У разі виявлення невідповідності проектно-кошторисної документації установленим вимогам Підрядник негайно повідомляє про це Замовника.
Підрядник має право надавати пропозиції щодо внесення змін до кошторису. Виконання робіт зі змінами Підрядник зобов`язаний здійснювати лише за письмовою згодою Замовника. Роботи, виконані Підрядником з порушенням цієї вимоги, приводяться у відповідність з кошторисом за рахунок Підрядника (п. 7.3. Договору).
Згідно з п. 11.1. Договору, Підрядник виконує роботи згідно з проектно-кошторисною документацією, з використанням прогресивних методів організації виробництва та праці і згідно з вимогами будівельних норм і правил.
Відповідно до п. 11.3 Договору, при недотриманні з вини Підрядника строків виконання робіт згідно календарного графіку Підрядник повинен інформувати Замовника про причини відхилення, заходи, вжиті для їх усунення, хід комплектації матеріальними ресурсами, залучення робочої сили, будівельних машин і механізмів, субпідрядних організацій, тощо.
Пунктом 11.8. Договору передбачено, що після завершення виконання робіт Підрядник передає Замовнику виконавчу документацію протягом 20 (двадцяти) календарних днів.
Протягом 5 робочих днів після завершення виконання робіт (прийняття об`єкта) Підрядник зобов`язаний звільнити будівельний майданчик Замовника від сміття, будівельних машин та механізмів, тимчасових споруд та приміщень (п. 11.9. Договору).
Відповідно до п. 12.4. Договору, Замовник здійснює контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами робіт відповідно до частини першої статті 849 Цивільного кодексу України та у порядку, передбаченому цим договором. Замовник має право контролювати якість і обсяг матеріальних ресурсів до моменту їх використання для виконання робіт та в процесі їх виконання на об`єкті.
Умовами п. 13.1. Договору передбачено, що розрахунки проводяться шляхом оплати протягом 30 банківських днів після підписання Сторонами акта прийняття виконаних будівельних робіт (ф. КБ-2в) згідно плану фінансування (Додаток № 3).
Згідно з п. 13.2. Договору, до акта приймання виконаних робіт (ф. КБ-2в) додається довідка про вартість будівельних робіт та витрат (ф. КБ-3).
Відповідно до п. 13.5. Договору, фінансові зобов`язання за договором виникають при наявності та в межах бюджетних асигнувань. Оплата послуг проводиться в межах одержаних асигнувань на казначейський рахунок Замовника за фактично виконані обсяги робіт згідно документам за № КБ-2в та Ф. № КБ-3.
Пунктом 13.9 Договору передбачено, що попередня оплата, яка може надаватися Підряднику відповідно до п.3 Постанови Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 № 117 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти», на строк не більше трьох місяців в межах до 30% від вартості річного обсягу робіт, яку Підрядник зобов`язаний використати в цей термін та підтвердити її використання згідно з актами здачі приймання виконаних робіт (форма № КБ-2в, форма № КБ-3). По закінченню трьохмісячного терміну невикористані суми попередньої оплати повертаються Замовнику. Ненадання попередньої оплати не може бути підставою для невиконання договірних умов. Попередня оплата здійснюється на підставі рахунку Підрядника при наявності бюджетного фінансування. Кошти попередньої оплати повинні бути використані до кінця бюджетного року.
Умовами п. 14.1. та 14.2. Договору встановлено, що приймання передача закінчених робіт проводиться у порядку, встановленому цим Договором. Передача виконаних робіт Підрядником і приймання їх Замовником оформлюється актами про виконані роботи.
У разі виявлення в процесі приймання - передачі закінчених робот недоліків, допущених з вини Підрядника, він у визначений Замовником строк, зобов`язаний усунути їх і повторно повідомити Замовника про готовність до передачі закінчених робіт (п. 14.4. Договору).
Відповідно до п. 15.2. Договору, об`єкт вважається зданим в експлуатацію з дати реєстрації державною архітектурно-будівельною інспекцією декларації про готовність об`єкту до експлуатації.
Пунктами 17.1. - 17.4. Договору сторони передбачили відповідальність сторін та порядок вирішення спорів.
Так, згідно з п. 17.1. Договору, сторони зобов`язуються докладати всіх необхідних зусиль для добровільного вирішення конфліктних ситуацій шляхом переговорів, пошуку взаємоприйнятих рішень у разі виникнення суперечок. Для вирішення розбіжностей, з яких Сторони не дійшли згоди, за взаємною домовленістю вони можуть залучати професійних експертів.
Якщо Підрядник при виконанні робіт виявив недоліки і прорахунки в проектно-кошторисній документації чи у вказівках Замовника, які можуть негативно вплинути на хід, якість і строки виконання робіт, він повинен проінформувати про це Замовника, який має вжити відповідних заходів по усуненню недоліків і прорахунків (п. 17.2. Договору).
Відповідно до п. 17.3. Договору, Підрядник не несе відповідальності за наслідки, обумовлені обставинами непереборної сили. При їх виникненні Підрядник повинен зробити все можливе для усунення негативних наслідків.
При затримці термінів виконання робіт з вини Підрядника, він сплачує Замовнику неустойку в розмірі 0,1 відсотка від договірної ціни робіт за кожний день затримки, але не більше подвійної облікової ставки НБУ, яка діє у період, за який сплачується неустойка (п. 17. 4. Договору).
Сплата штрафних санкцій не звільняє винну у порушенні договірних зобов`язань Сторону від їх виконання у повному обсязі (п. 17.6 Договору).
Відповідно до п. 18.5 Договору, всі зміни та доповнення до цього Договору оформлюються у вигляді Додаткових угод, складених і підписаних у двох примірниках, по одному для кожної із Сторін, які мають однакову юридичну силу.
Згідно з п. 18.1. Договору, ані Замовник, ані Підрядник не мають права розірвати Договір в односторонньому порядку.
Всі зміни та доповнення до цього Договору оформлюються у вигляді Додаткових угод, складених і підписаних у двох примірниках, по одному для кожної із Сторін, які мають однакову юридичну силу (п. 18.5. Договору).
У відповідності до п. 18.6 Договору, істотні умови договору про закупівлю не повинні змінюватися після підписання договору до повного виконання зобов`язань сторонами, крім випадків, передбачених ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі»: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до зміни таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої статті 36 Закону.
У відповідності до положень Розділу 19 Договору «Права та обов`язки сторін», Сторони передбачили, що Замовник зокрема зобов`язаний: своєчасно та в повному обсязі сплачувати виконані роботи за наявності відповідного бюджетного фінансування у відповідності до умов, визначених розділом 12 цього Договору (пп. 19.1.1. Договору); приймати виконані роботи згідно з актом приймання виконаних будівельних робіт (ф. КБ-2в) при наявності бюджетного фінансування (пп. 19.1.2. Договору); передати Підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію (пп. 19.1.4. Договору).
Підпунктами 19.2.2. - 19.2.4. Договору передбачено, що Замовник має право зокрема: зменшувати обсяг виконання робіт та загальну вартість цього Договору залежно від реального фінансування видатків. У такому разі Сторони вносять відповідні зміни до цього Договору (пп. 19.2.2. Договору); повернути акт прийняття виконаних робіт Підряднику без здійснення оплати в разі неналежного оформлення документів (пп. 19.2.3. Договору); відмовитись від прийняття робіт у разі виявлення недоліків у їх виконанні (пп. 19.2.4. Договору).
Пунктом 19.3. Договору передбачено, що Підрядник зобов`язаний зокрема: забезпечити виконання робіт у строки, встановлені цим Договором (пп. 19.3.1. Договору); забезпечити виконання робіт, якість яких відповідає умовам цього Договору, вимогам нормативно-правових актів і нормативних документів у галузі будівництва, проектно-кошторисній документації (пп. 19.3.2. Договору); передати Замовнику у порядку, передбаченому законодавством та цим Договором закінчені роботи (пп. 19.3.7. Договору); своєчасно усувати недоліки робіт допущені з його вини (пп. 19.3.8. Договору); інформувати Замовника про обставини, що перешкоджають виконанню робіт за договором, а також про заходи, необхідні для їх усунення (пп. 19.3.9. Договору); відшкодування збитків, заподіяних фізичним або юридичним особам внаслідок незадовільного стану на ділянці виконання робіт здійснює Підрядник (пп. 19.3.10. Договору); надання забезпечення виконання договору у формі банківської гарантії не передбачається (пп. 19.3.11).
Відповідно до п. 21.1. Договору сторони встановили, що цей договір діє з моменту підписання і до 31.12.2020.
Строк дії договору може бути змінено згідно з умовами пункту 18.5. цього Договору (п. 21.2. Договору).
Розділом 22 Договору передбачено, що невід`ємною частиною цього Договору є: Додаток №1 - Договірна ціна робіт, Додаток №2 - Календарний графік виконання робіт та Додаток №3 - План фінансування робіт.
Між сторонами були підписані вказані додатки.
Додатковою угодою №1 від 30.09.2010 до Договору було внесено наступні зміни:
- п. 2.2. Договору викладено у новій редакції, а саме: Фінансування здійснюється за рахунок субвенції з обласного бюджету;
- п. 4.2. Договору викладено у новій редакції, а саме: Згідно п. 2.1. Порядку реєстрації та обліку бюджетних зобов`язань розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів в органах Державної казначейської служби України, затвердженого наказом Міністерства фінансів України № 309 від 02.03.2012, бюджетні зобов`язання за даним договором приймаються в межах бюджетних асигнувань, установлених кошторисами, а бюджетні фінансові зобов`язання за даним договором приймаються виключно в межах фактичних надходжень до бюджету. Обсяг робіт на 2019 рік визначений згідно з виділеними бюджетними коштами і складає 25 714 552,50 грн, у тому числі ПДВ 4 285 758,75 грн за рахунок субвенції з обласного бюджету. Обсяг робіт на 2020 рік складає 9 285 447,50 грн, у тому числі ПДВ 1 547 574,59 грн;
- п. 11.8. Договору викладено у новій редакції, а саме: Після завершення виконання робіт Генеральний підрядник передає Замовнику документацію протягом 20 (двадцять) календарних днів;
- п.13.1. Договору викладено у новій редакції, а саме: Розрахунки проводяться шляхом оплати протягом 10 календарних днів після підписання Сторонами акта прийняття виконаних будівельних робіт (ф. КБ-2в), згідно Плану фінансування (додаток № 3);
- п.13.1. Договору викладено у новій редакції, а саме: Попередня оплата, яка може надаватися Генеральному підряднику відповідно до п. 3 Постанови Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 № 117 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти», на строк не більше трьох місяців в межах до 30% від вартості річного обсягу робіт, яку Генеральний підрядник зобов`язаний використати в цей термін та підтвердити її використання згідно з актами здачі приймання виконаних робіт (форма № КБ-2, форма №КБ-3). По закінченню трьохмісячного терміну невикористані суми попередньої оплати повертаються Замовнику. Ненадання попередньої оплати не може бути підставою для невиконання договірних умов. Попередня оплата здійснюється на підставі рахунку Генерального підрядника при наявності бюджетного фінансування. Кошти попередньої оплати повинні бути використані протягом 90 календарних днів;
- пп. 8 п. 18.6. Договору викладено у новій редакції, а саме: п.18.6. підпункт 8 зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої статті 3 Закону.
Також відповідно до умов Додаткової угоди № 1 від 30.09.2010 до Договору, по всьому тексту Договору № 162 від 16.09.2019 слово «Підрядник» замінити на слово «Генеральний підрядник».
22.11.2019 між сторонами було підписано Додаткову угоду №3 до Договору.
25.02.2020 між сторонами було укладено Додаткову угоду №4 до Договору, відповідно до п. 2 якої, згідно умов Договору підряду № 162 від 16.09.2019 обсяг фінансування у 2019 році за рахунок субвенції з обласного бюджету було передбачено - 25 714 552,50 грн. Однак, при наявності причин та у відповідності до п. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» та у зв`язку з погіршенням погодних умов, закінченням 2019 бюджетного року, фактично генеральним підрядником було використано 6 228 417,50 грн.
Вказаною додатковою угодою, було внесено, зокрема, наступні зміни:
- п. 4.2. Договору викладено у наступній редакції: Згідно п. 2.1. Порядку реєстрації та обліку бюджетних зобов`язань розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів в органах Державної казначейської служби України, затвердженого наказом Міністерства фінансів України № 309 від 02.03.2012, бюджетні зобов`язання за даним договором приймаються в межах бюджетних асигнувань, установлених кошторисами, а бюджетні фінансові зобов`язання за даним договором приймаються виключно в межах фактичних надходжень до бюджету. Обсяг робіт на 2019 рік визначений згідно з виділеними бюджетними коштами і складає 6 228 417,50 грн, у тому числі ПДВ - 1 038 069,58 грн за рахунок субвенції з обласного бюджету. Обсяг робіт на 2020 рік складає 28 771 582,50 грн, у тому числі ПДВ 4 795 263,75 грн.
У зв`язку з перенесенням строків робіт, внести зміни до календарного графіку, плану фінансування та викласти ці додатки у новій редакції. Календарний графік виконання робіт уточняється в частині обсягу та строку виконання робіт в межах фактичного фінансування поточного року після прийняття рішення про бюджет на відповідний бюджетний період, а також внесення змін до нього.
15.04.2020 між сторонами було укладено Додаткову угоду №5 до Договору, відповідно до якої, були внесені наступні зміни:
- п. 13.9. Договору викладено у новій редакції, а саме: Попередня оплата, яка може надаватися Підряднику відповідно до п. 3 Постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 №1070 «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти», щорічно, на строк не більше трьох місяців, яку Підрядник зобов`язаний використати в цей термін та підтвердити її використання згідно з актами здачі приймання виконаних робіт (форма № КБ-2в, форма № КБ-3). Обсяг попередньої оплати у 2020 році складає: 1 800 000,00 грн. По закінченню трьохмісячного терміну після отримання, невикористані суми попередньої оплати повертаються Замовнику. У разі неповернення попередньої оплати, Генеральному підряднику нараховуються штрафні санкції (пеня) у розмірі 100% від облікової ставки НБУ за кожний день прострочки від суми неповернутих коштів попередньої оплати. Ненадання попередньої оплати не може бути підставою для невиконання договірних умов. Попередня оплата здійснюється на підставі рахунку Генерального підрядника при наявності бюджетного фінансування. Кошти попередньої оплати повинні бути використані протягом 90 днів ;
- викладено Додаток № 2 до Договору - Календарний графік виконання робіт та Додаток № 3 до Договору - План фінансування у новій редакції.
Календарний графік виконання робіт та План фінансування підписані сторонами в редакції Додаткової угоди № 5 від 15.04.2020 до Договору.
11.06.2020 між сторонами було укладено Додаткову угоду № 7 до Договору, якою зокрема, внесені наступні зміни:
- п. 13.9. Договору викладено у новій редакції, а саме: Попередня оплата, яка може надаватися Генеральному підряднику відповідно до п 3 Постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 №1070 «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» щорічно на строк не більше трьох місяців, яку Генеральний підрядник зобов`язаний використати в цей термін та підтвердити її використання згідно з актами здачі приймання виконаних робіт (форма № КБ-2в, форма № КБ-3). Обсяг попередньої оплати у 2020 році складає: 3 000 000,00 грн. По закінченню трьохмісячного терміну після отримання, невикористані суми попередньої оплати повертаються Замовнику. У разі неповернення попередньої оплати, Генеральному підряднику нараховуються штрафні санкції (пеня) у розмірі 100% від облікової ставки НБУ за кожний день прострочки від суми неповернутих коштів попередньої оплати. Ненадання попередньої оплати не може бути підставою для невиконання договірних умов. Попередня оплата здійснюється на підставі рахунку Генерального підрядника при наявності бюджетного фінансування. Кошти попередньої оплати повинні бути використані протягом 90 днів;
- викладено Додаток № 3 до Договору - План фінансування у новій редакції.
План фінансування підписаний сторонами в редакції Додаткової угоди № 7 від 11.06.2020 до Договору.
31.08.2020 між сторонами було укладено Додаткову угоду №8 до Договору, відповідно до якої, у зв`язку з уточненням об`ємів та видів робіт у відповідності до отриманого Експертного звіту (позитивний) щодо розгляду проектно-кошторисної документації за робочим проектом: Реконструкція дитячого майданчика, прилеглої території до будівлі Центра культури та дозвілля ім. Горького, частини тротуарів та дороги по вулиці Незалежності під площу Незалежності в місті Лиман. Коригування № 10-0362-20 від 30.06.2020, Сторони вирішили наступне:
- п. 2.1. Договору викласти в наступній редакції: Договірна ціна робіт (Додаток № 1), виконання яких доручається Підряднику, є твердою і становить 34 999 643,68 грн, у тому числі ПДВ 20% - 5 833 273,95 грн;
- викласти (Додаток № 1) до Договору підряду № 162 від 16.09.2019 - Договірна ціна, в новій редакції;
- п. 3.1. Договору викласти в наступній редакції: Генеральний підрядник забезпечує виконання робіт з 16.06.2019 по 31.12.2020, з правом дострокового виконання робіт;
- викласти (Додаток № 2) до Договору підряду - Календарний графік виконання робіт та (Додаток № 3) до Договору підряду - План фінансування в новій редакції.
На підставі сертифікату №1400-20-2022 від 21.12.2020 про форсмажорні обставини між сторонами було укладено Додаткову угоду № 10 від 31.12.2020 до Договору, відповідно до якої, були внесені наступні зміни:
- п. 3.1. Договору викласти в наступній редакції: Генеральний підрядник забезпечує виконання робіт з 16.06.2019 по 31.05.2021 з правом дострокового виконання робіт ;
- викласти (Додаток № 2) до Договору підряду - Календарний графік виконання робіт та (Додаток № 3) до Договору підряду - План фінансування в новій редакції.
Календарний графік виконання робіт та План фінансування були підписані сторонами в редакції Додаткової угоди № 10 від 31.12.2020 до Договору.
На виконання умов вказаного Договору, в квітні 2020 року були виконані будівельні роботи, які підтверджуються Актами приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-3) № 17 від 30.04.2020 на суму 46 780,51 грн, № 18 від 30.04.2020 на суму 379 526,30 грн, № 19 на суму 58 659,53 грн, а разом на суму 484 966,34 грн.
Відповідно до довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат форми КБ-2 за квітень 2020 року вартість робіт у квітні 2020 року становить 484 966,34 грн (1 744 633,92 грн з початку року по звітний місяць / 7 973 051,42 грн з початку будівництва по звітний місяць включно).
Вказані роботи були оплачені позивачем, що підтверджується платіжними дорученнями № 12 від 30.04.2020 на суму 46 780,51 грн, № 13 від 30.04.2020 на суму 379 526,30 грн та № 14 від 30.04.2020 на суму 58 659,53 грн, а разом на суму 484 966,34 грн.
На виконання умов вказаного Договору, в травні 2020 року були виконані будівельні роботи, які підтверджуються Актами приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-3) № 20 від 15.05.2020 на суму 226 347,05 грн, № 21 від 15.05.2020 на суму 173 509,49 грн, № 22 від 15.05.2020 на суму 108 190,89 грн, а разом на суму 508 047,43 грн.
Відповідно до довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат форми КБ-2 за травень 2020 року вартість робіт в травні 2020 року становить 508 047,43 грн (2 252 681,85 грн з початку року по звітний місяць / 8 481 098,85 грн з початку будівництва по звітний місяць включно).
Вказані роботи були оплачені позивачем, що підтверджується платіжними дорученнями № 19 від 15.05.2020 на суму 226 347,05 грн, № 20 від 15.05.2020 на суму 173 509,49 грн та № 21 від 15.05.2020 на суму 108 190,89 грн, а разом на суму 508 047,43 грн.
На виконання умов вказаного Договору, в травні 2020 року були виконані будівельні роботи, які підтверджуються Актом приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-3) № 23 від 22.05.2020 на суму 176 230,84 грн.
Відповідно до довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат форми КБ-2 за травень 2020 року вартість робіт в травні 2020 року становить 176 230,84 грн (2 428 912,19 грн з початку року по звітний місяць / 8 657 329,69 грн з початку будівництва по звітний місяць включно).
Вказані роботи були оплачені позивачем, що підтверджується платіжними дорученнями № 22 від 22.05.2020 на суму 176 230,84 грн.
На виконання умов вказаного Договору, в червні 2020 року були виконані будівельні роботи, які підтверджуються Актами приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-3) № 24 на суму 464 029,03 грн, № 25 на суму 168 034,29 грн, а разом на суму 632 063,32 грн.
Відповідно до довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат форми КБ-2 за червень 2020 року вартість робіт в червні 2020 року становить 632 063,32 грн (3 060 975,51 грн з початку року по звітний місяць / 9 289 393,01 грн з початку будівництва по звітний місяць включно).
Вказані роботи були оплачені позивачем, що підтверджується платіжними дорученнями № 27 від 09.07.2020 на суму 464 029,03 грн, № 28 від 09.07.2020 на суму 168 034,29 грн, а разом на суму 632 063,32 грн.
На виконання умов вказаного Договору, в червні 2020 року були виконані будівельні роботи, які підтверджуються Актами приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-3) № 26 від 25.06.2020 на суму 23 970,89 грн, № 27 від 25.06.2020 на суму 36 574,55 грн, № 28 від 25.06.2020 на суму 175 111,94 грн, № 29 від 25.06.2020 на суму 223 766,71 грн, № 30 від 25.06.2020 на суму 56 583,60 грн, а разом на суму 516 007,69 грн.
Відповідно до довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат форми КБ-2 за червень 2020 року вартість робіт в червні 2020 року становить 516 007,69 грн (3 576 983,20 грн з початку року по звітний місяць / 9 805 400,70 грн з початку будівництва по звітний місяць включно).
Доказів сплати робіт в червні 2020 року на суму 516 007,69 грн в матеріали справи не надано.
На виконання умов вказаного Договору, в липні 2020 року були виконані будівельні роботи, які підтверджуються Актами приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-3) № 31 від 24.07.2020 на суму 51 878,50 грн, № 32 від 24.07.2020 на суму 148 433,85 грн, а разом на суму 200 312,35 грн.
Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат форми КБ-2 за липень 2020 року щодо вартості робіт в липні 2020 року у сумі 200 312,35 грн в матеріали справи не надано.
Доказів сплати робіт у липні 2020 року на суму 200 312,35 грн в матеріали справи не надано.
На виконання умов вказаного Договору, в серпні 2020 року були виконані будівельні роботи, які підтверджуються Актами приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-3) № 33 від 10.09.2020 на суму 63 802,62 грн, № 34 від 10.09.2020 на суму 1 014 384,79 грн та № 35 від 10.09.2020 на суму 35 951,54 грн, а разом на суму 1 114 138,95 грн.
Відповідно до довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат форми КБ-2 за серпень 2020 року вартість робіт в серпні 2020 року становить 1 114 138,96 грн (4 891 434,51 грн з початку року по звітний місяць / 11 119 852,01 грн з початку будівництва по звітний місяць включно).
Доказів сплати робіт у серпні 2020 року на суму 1 114 138,96 грн в матеріали справи не надано.
На виконання умов вказаного Договору, в листопаді 2020 року були виконані будівельні роботи, які підтверджуються Актом приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-3) № 36 від 12.11.2020 на суму 1 169 541,00 грн.
Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат форми КБ-2 за листопад 2020 року щодо вартості робіт в листопаді 2020 року у сумі 1 169 541,00 грн в матеріали справи не надано.
Доказів сплати робіт в листопаді 2020 року на суму 1 169 541,00 грн в матеріали справи не надано.
На виконання умов вказаного Договору, в листопаді 2020 року були виконані будівельні роботи, які підтверджуються Актами приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-3) № 42 на суму 19 260,15 грн, № 43 на суму 903 899,76 грн, а разом на суму 923 159,91 грн.
Відповідно до довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат форми КБ-2 за листопад 2020 року вартість робіт в листопаді 2020 року становить 923 159,91 грн (7 767 191,74 грн з початку року по звітний місяць / 13 995 609,24 грн з початку будівництва по звітний місяць включно).
Доказів сплати робіт у листопаді 2020 року на суму 923 159,91 грн в матеріали справи не надано.
У зв`язку з несвоєчасним використанням відповідачем отриманого авансу у розмірі 1 083 679,96 грн, позивач звернувся до відповідача з претензією № 801 від 27.07.2020, в якій запропонував відповідачеві у добровільному порядку надати відповідь на зазначену претензію та вирішити питання щодо сплати заборгованості (авансу) у розмірі 1 083 679,96 грн.
Предметом спору у справі, що переглядається, є вимога позивача, яка пов`язана з порушенням відповідачем строків виконання робіт та несвоєчасне використання/повернення попередньої оплати за Договором, у зв`язку з чим позивач, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просить стягнути з відповідача неустойку за затримку термінів виконання робіт за період з 01.06.2021 по 01.09.2021 у розмірі 818 420,04 грн та пеню за несвоєчасне використання/повернення попередньої оплати, сплаченої на рахунок відповідача за платіжним дорученням №11 від 27.04.2020 в частині 1 083 679,66 грн за період з 27.07.2020 по 10.09.2020 у сумі 8 172,01 грн та за платіжним дорученням №24 від 17.06.2020 в частині 1 169 541,00 грн за період з 16.09.2020 по 12.11.2020 у сумі 11 120,23 грн, а всього у розмірі 19 292,24 грн.
Розглядаючи спір по суті, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для задоволення вимог про стягнення пені за несвоєчасне виконання робіт у повному обсязі, а також задоволення вимог за несвоєчасне використання/повернення попередньої оплати частково, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції,  враховуючи наступне. 
Відповідно до частини першої ст. 837 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові (частина друга ст. 837 ЦК України).
Частиною першою ст. 317 Господарського кодексу України (далі - ГК України) передбачено, що будівництво об`єктів виробничого та іншого призначення, підготовка будівельних ділянок, роботи з обладнання будівель, роботи з завершення будівництва, прикладні та експериментальні дослідження і розробки тощо, які виконуються суб`єктами господарювання для інших суб`єктів або на їх замовлення, здійснюються на умовах підряду.
Для здійснення робіт, зазначених у частині першій цієї статті, можуть укладатися договори підряду: на капітальне будівництво (в тому числі субпідряду); на виконання проектних і досліджувальних робіт; на виконання геологічних, геодезичних та інших робіт, необхідних для капітального будівництва; інші договори. Загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір підряду, якщо інше не передбачено цим Кодексом (частина друга ст. 317 ГК України).
Згідно частиною третьою ст. 317 ГК України, господарські відносини у сфері матеріально-технічного забезпечення капітального будівництва регулюються відповідними договорами підряду, якщо інше не передбачено законодавством або договором сторін. За згодою сторін будівельні поставки можуть здійснюватися на основі договорів поставки.
Відповідно до частини першої ст. 318 ГК України, за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов`язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об`єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов`язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об`єкти і оплатити їх.
Частиною другою ст. 318 ГК України визначено, що договір підряду відповідно до цієї статті укладається на будівництво, розширення, реконструкцію та перепрофілювання об`єктів; будівництво об`єктів з покладенням повністю або частково на підрядника виконання робіт з проектування, поставки обладнання, пусконалагоджувальних та інших робіт; виконання окремих комплексів будівельних, монтажних, спеціальних, проектно-конструкторських та інших робіт, пов`язаних з будівництвом об`єктів.
Відповідно до частини п`ятої ст. 318 ГК України, договір підряду на капітальне будівництво повинен передбачати: найменування сторін; місце і дату укладення; предмет договору (найменування об`єкта, обсяги і види робіт, передбачених проектом); строки початку і завершення будівництва, виконання робіт; права і обов`язки сторін; вартість і порядок фінансування будівництва об`єкта (робіт); порядок матеріально-технічного, проектного та іншого забезпечення будівництва; режим контролю якості робіт і матеріалів замовником; порядок прийняття об`єкта (робіт); порядок розрахунків за виконані роботи, умови про дефекти і гарантійні строки; страхування ризиків, фінансові гарантії; відповідальність сторін (відшкодування збитків); урегулювання спорів, підстави та умови зміни і розірвання договору.
Згідно з частиною першою ст. 875 ЦК України, за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.
Приписами частини першої ст. 323 ГК України визначено, що договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону.
Згідно з п. 2 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 27.12.2001 № 1764, капітальне будівництво - процес створення нових, а також розширення, реконструкція, технічне переоснащення діючих підприємств, об`єктів виробничого і невиробничого призначення, пускових комплексів (з урахуванням проектних робіт, проведення торгів (тендерів) у будівництві, консервації, розконсервації об`єктів, утримання дирекцій підприємств, що будуються, а також придбання технологічного обладнання, що не входить до кошторису об`єктів).
Відповідно до частини першої ст. 321 ГК України, у договорі підряду на капітальне будівництво сторони визначають вартість робіт (ціну договору) або спосіб її визначення.
Вартість робіт за договором підряду (компенсація витрат підрядника та належна йому винагорода) може визначатися складанням приблизного або твердого кошторису. Кошторис вважається твердим, якщо договором не передбачено інше. Зміни до твердого кошторису можуть бути внесені лише за погодженням сторін (частина друга ст. 321 ГК України).
Відповідно до частини першої ст. 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.
За приписами ст. 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.
Статтями 525, 526 ЦК України передбачено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Згідно зі ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим до виконання сторонами.
У відповідності до ст. 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Відповідно до умов п. 3.1. Договору, Підрядник забезпечує виконання робіт з 16.09.2019 по 31.08.2020, з правом дострокового виконання робіт.
В подальшому, Додатковою угодою № 8 від 31.08.2020 до Договору, сторони погодили, що Генеральний підрядник забезпечує виконання робіт з 16.06.2019 по 31.12.2020, з правом дострокового виконання робіт.
Додатковою угодою № 10 від 31.12.2020 до Договору, сторони погодили, що Генеральний підрядник забезпечує виконання робіт з 16.06.2019 по 31.05.2021 з правом дострокового виконання робіт.
Однак, як зазначає позивач, роботи в строки, обумовлені Договором, виконані не були, у зв`язку з чим, позивач просить стягнути з відповідача неустойку за затримку термінів виконання роботи за період з 01.06.2021 по 01.09.2021. Матеріали справи також не містять доказів виконання відповідачем всього обсягу робіт, обумовленого Договором, у строки, встановлені Договором, зокрема у кінцевий строк - до 31.05.2021 включно.
Одночасно, вказані обставини щодо невиконання робіт у строки, встановлені договором не заперечуються відповідачем у заявах по суті, а також в апеляційній скарзі.
Відповідачем наголошувалось на тому, що невиконання обумовлених договором робіт у передбачений договором підряду строк сталось з вини замовника.
Так, за твердженням відповідача, підрядник неодноразово звертався до замовника з вимогою надати помісячний план фінансування об`єкту у відповідності до реального наявного фінансування, однак докази такого звернення матеріали справи не містять.
На думку відповідача причиною призупинення виконання робіт по об`єкту в 2021 році стало саме ненадання позивачем фінансового плану на поточний рік з розподілом коштів за місяцями, що спричинило неможливість виконати зобов`язання з боку відповідача в строки, передбачені договором.
Переглядаючи спір в апеляційному порядку, колегія суддів враховує, що матеріали справи містять як Календарний графік виконання робіт, так і План фінансування, які підписані сторонами в редакції Додаткової угоди № 10 від 31.12.2020 до Договору.
Відповідно до п. 3.2. Договору, початок та закінчення робіт визначається календарним графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною цього Договору (Додаток № 2 до Договору).
Умовами п. 3.6. Договору передбачено, що перегляд термінів виконання робіт і їх зміна оформляється Додатковою угодою.
Пунктом 4.3 Договору підряду сторони погодили, що зобов`язання Сторін щодо фінансування, визначаються положеннями Загальних умов та узгодженим Сторонами планом фінансування робіт з капітального ремонту, який є невід`ємною частиною Договору (Додаток № 3). План фінансування робіт складається з урахуванням календарного графіку виконання робіт і порядку проведення розрахунків за виконані роботи.
Замовник має право уточнити план фінансування протягом поточного року у разі внесення змін у строки виконання робіт, прийняття рішення про прискорення чи уповільнення темпів виконання робіт, а також із урахуванням наявних у ньому коштів, обсягів фактично виконаних робіт. Одночасно із уточненням плану фінансування Сторони внесуть зміни в інші умови Договору (п. 4.4. Договору).
Відповідно до п. 84 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668, план фінансування будівництва складається на весь період будівництва за роками, а на поточний рік - за місяцями з визначенням джерел та напрямів фінансування (видами витрат). Щомісячний розподіл коштів для перехідних об`єктів будівництва щороку узгоджується сторонами у визначені договором підряду строки. Відповідно до договору підряду замовник має право у визначені строки уточнити план фінансування будівництва на поточний рік з урахуванням наявних у нього коштів, обсягів фактично виконаних робіт тощо. 
Якщо замовник у визначені договором підряду строки не передасть підряднику на погодження план фінансування будівництва на поточний рік, підрядник має право не розпочинати роботи, а на перехідних будовах - припинити їх виконання, і в разі невжиття замовником необхідних заходів вимагати розірвання договору підряду.
Колегія суддів враховує, що сторонами під час внесення чергових змін до договору та підписання Додаткової угоди №10 було погоджено і Календарний графік виконання робіт, і План фінансування. При цьому, план фінансування має розбивку на місяці та визначений напрям фінансування витрат.
Колегія суддів також зауважує, що попри звернення до позивача із вимогою про надання ще одного плану фінансування, відповідач не скористався правом, наданим йому п.83, 84 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668 та не заявив Замовнику про розірвання договору підряду.
У зв`язку з цим, судова колегія приходить до висновку, що відповідач взяв на себе зобов`язання виконувати умови договору у межах, визначених  Календарним графіком виконання робіт та Плану фінансування в редакції Додаткової угоди №10 від 31.12.2020.
Одночасно, колегія зауважує, що ані нормами чинного законодавства, ані умовами укладеного сторонами договору не визначено, що звернення Генерального підрядника до Замовника з питання щодо надання нового фінансового плану з розподілом коштів за місяцями є відкладальною умовою щодо здійснення Генеральним підрядником робіт за договором. 
Відтак, у відповідача не було передбачених договором або законом підстав зупиняти проведення будівельних робіт на об`єкті. 
Доводи відповідача про те, що порушення строків виконання обумовлених договором підряду робіт сталось з вини Замовника (позивача) колегією суддів відхиляються як необґрунтовані.
У зв`язку з цим, колегія суддів відхиляє подані відповідачем докази надсилання на електронну поштову скриньку КП «Лиманський «Зеленбуд» - limanzelenbyd@ukr.net електронних листів з прикріпленими файлами (скріншоти), оскільки наведене відповідачем листування хоча і стосується виконання договору підряду, однак не підтверджує обставин, що входять до предмету доказування.
Одночасно, колегія суддів погоджується з наведеним судом першої інстанції правовим обґрунтуванням можливості використання таких доказів судом (постанови Верховного суду від 26.02.2020 у справі № 920/1031/18, від 15.04.2021 у справі № 910/8554/20), оскільки надані відповідачем копії документів та роздруківки надсилання вказаних документів (електронне листування) є надсиланням електронної копії письмового документа засобами електронного зв`язку.
В силу приписів ст. 216 ГК України, учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за порушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставі і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.
Відповідно до ст. 218 ГК України підставою господарсько-правової відповідальності є вчинене учасником господарських відносин правопорушення у сфері господарювання. Аналогічні положення містить стаття 610 ЦК України.
Так, згідно ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Згідно ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: сплата неустойки.
Відповідно до ст. 230 ГК України, штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання.
Частиною першою ст. 546 ЦК України передбачено, що виконання зобов`язання може забезпечуватися, зокрема неустойкою.
Статтею 549 ЦК України визначено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Згідно з пунктом 2 статті 551 ЦК України, якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.
Частинами четвертою та шостою статті 231 ГК України встановлено, що у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому співвідношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).
Пунктом 17.4. Договору передбачено, що при затримці термінів виконання робіт з вини Підрядника, він сплачує Замовнику неустойку в розмірі 0,1 відсотка від договірної ціни робіт за кожний день затримки, але не більше подвійної облікової ставки НБУ, яка діє у період, за який сплачується неустойка.
Умовами частини першої ст. 231 ГК України передбачено, що законом щодо окремих видів зобов`язань може бути визначений розмір штрафних санкцій, зміна якого за погодженням сторін не допускається.
У разі якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, за порушення строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості (частина друга ст. 231 ГК України).
Згідно зі ст. 1 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань» платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін.
Стаття 3 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань» передбачає, що розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.
Так, за приписом статті 3 цього Закону та частини другої статті 343 Господарського кодексу України розмір пені за прострочку платежу не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня. Якщо в укладеному сторонами договорі зазначено вищий розмір пені, ніж передбачений у цій нормі, застосуванню підлягає пеня в розмірі згаданої подвійної облікової ставки. Установлене статтею 3 названого Закону обмеження розміру пені не стосується неустойки, встановленої іншими законодавчими актами.
В силу положень частини шостої ст. 232 ГК України, нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано. Діючим господарським законодавством не передбачена можливість нарахування пені більше ніж за півроку і цей строк є присікальним.
Оскільки положення договору не містять вказівки на встановлення іншого строку припинення нарахування пені, ніж встановленого в ст. 232 ГК України, то нарахування штрафних санкцій припиняється зі сплином 6 місяців.
При розрахунку пені позивачем враховано встановлений законодавством розмір та період нарахування неустойки.
Перевіривши наданий відповідачем, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, розрахунок суми неустойки, судом встановлено, що він здійснений вірно, у зв`язку з чим, позовна вимога щодо стягнення неустойки за затримку термінів виконання робіт у розмірі 818 420,04 грн підлягає задоволенню в повному обсязі.
Разом з тим, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про часткове задоволення позовної вимоги про стягнення з відповідача пені за несвоєчасне використання/повернення попередньої оплати у розмірі 19 292,24 грн, враховуючи наступне. 
Пунктом 13.9. Договору передбачено, що попередня оплата, яка може надаватися Підряднику відповідно до п. 3 Постанови Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 № 117 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» на строк не більше трьох місяців в межах до 30% від вартості річного обсягу робіт, яку Підрядник зобов`язаний використати в цей термін та підтвердити її використання згідно з актами здачі-приймання виконаних робіт (форма №КБ-2в. форма КБ-3). По закінченню трьохмісячного терміну невикористані суми попередньої оплати повертаються Замовнику. Ненадання попередньої оплати не може бути підставою для невиконання договірних умов. Попередня оплата здійснюється на підставі рахунку Підрядника при наявності бюджетного фінансування. Кошти попередньої оплати повинні бути використані до кінця бюджетного року.
Згідно з Додатковою угодою № 1 від 30.09.2019, пункт 13.9. викладено в наступній редакції: попередня оплата, яка може надаватися Генеральному підряднику відповідно до п. 3 Постанови Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 № 117 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти», на строк не більше трьох місяців в межах до 30% від вартості річного обсягу робіт, яку Генеральний підрядник зобов`язаний використати в цей термін та підтвердити її використання згідно з актами здачі-приймання виконаних робіт (форма № КБ-2, форма №КБ-3). По закінченню трьохмісячного терміну невикористані суми попередньої оплати повертаються Замовнику. Ненадання попередньої оплати не може бути підставою для невиконання договірних умов. Попередня оплата здійснюється на підставі рахунку Генерального підрядника при наявності бюджетного фінансування. Кошти попередньої оплати повинні бути використані протягом 90 календарних днів.
Додатковою угодою № 5 від 15.04.2020 до Договору, п. 13.9. Договору викладено у новій редакції, а саме: Попередня оплата, яка може надаватися Підряднику відповідно до п. 3 Постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070 «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти», щорічно, на строк не більше трьох місяців, яку Підрядник зобов`язаний використати в цей термін та підтвердити її використання згідно з актами здачі-приймання виконаних робіт (форма №КБ-2в, форма №КБ-3). Обсяг попередньої оплати у 2020 році складає: 1 800 000,00 грн. По закінченню трьохмісячного терміну після отримання невикористані суми попередньої оплати повертаються Замовнику. У разі неповернення попередньої оплати, Генеральному підряднику нараховуються штрафні санкції (пеня) у розмірі 100% від облікової ставки НБУ за кожний день прострочки від суми неповернутих коштів попередньої оплати. Ненадання попередньої оплати не може бути підставою для невиконання договірних умов. Попередня оплата здійснюється на підставі рахунку Генерального підрядника при наявності бюджетного фінансування. Кошти попередньої оплати повинні бути використані протягом 90 днів.
15.04.2021 Лиманською міською радою Донецької області було видане розпорядження № 236 про дозвіл на попередню оплату робіт у розмірі 1 800 000,00 грн.
З матеріалів справи вбачається, що обсяг погодженої Додатковою угодою № 5 від 15.04.2020 попередньої оплати у 2020 році у розмірі 1 800 000,00 грн, був сплачений позивачем, що підтверджується платіжними дорученнями №10 від 27.04.2020 проведено (Управління Державної казначейської служби України у м. Лимані Донецької області - ОПЛАЧЕНО ) 28.04.2020 на суму 115 985,10 грн та № 11 від 27.04.2020 проведено (Управління Державної казначейської служби України у м. Лимані Донецької області - ОПЛАЧЕНО ) 28.04.2020 на суму 1 684 014,90 грн, які повинні бути використані або повернуті до 28.07.2020.
Як вбачається з матеріалів справи та підтверджує сам відповідач, одержаний відповідачем аванс у розмірі 1 800 000,00 грн з ПДВ було частково використано ним своєчасно у встановлені строки (до 27.07.2020) та підтверджено на суму 716 320,04 грн з ПДВ, однак документи щодо підтвердження використання залишкової суми авансу в розмірі 1 083 679,96 грн з ПДВ, за даними бухгалтерського обліку відповідача, були узгоджені та підписані останнім 10.09.2020 на суму 1 114 138,36 грн.
Додатковою угодою № 7 від 11.06.2020 до Договору, п. 13.9. Договору викладено у новій редакції, а саме: Попередня оплата, яка може надаватися Генеральному підряднику відповідно до п. 3 Постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070 «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» щорічно на строк не більше трьох місяців, яку Генеральний підрядник зобов`язаний використати в цей термін та підтвердити її використання згідно з актами здачі-приймання виконаних робіт (форма №КБ-2в, форма № КБ-3). Обсяг попередньої оплати у 2020 році складає: 3 000  000,00 грн. По закінченню трьохмісячного терміну після отримання, невикористані суми попередньої оплати повертаються Замовнику. У разі неповернення попередньої оплати, Генеральному підряднику нараховуються штрафні санкції (пеня) у розмірі 100% від облікової ставки НБУ за кожний день прострочки від суми неповернутих коштів попередньої оплати. Ненадання попередньої оплати не може бути підставою для невиконання договірних умов. Попередня оплата здійснюється на підставі рахунку Генерального підрядника при наявності бюджетного фінансування. Кошти попередньої оплати повинні бути використані протягом 90 днів. .
10.06.2021 Лиманською міською радою Донецької області було видане розпорядження № 320 про дозвіл на попередню оплату робіт у розмірі 1 200 000,00 грн.
Таким чином, Додатковою угодою № 7 від 11.06.2020 до Договору, сторони погодили збільшити розмір попередньої оплати у 2020 році до 3 000 000,00 грн, з яких: 1 200 000,00 грн були сплачені позивачем на підставі платіжного доручення № 24 від 17.06.2020 проведено (Управління Державної казначейської служби України у м. Лимані Донецької області - ОПЛАЧЕНО ) 18.06.2020, та які повинні бути використані або повернуті до 18.09.2020.
Як вбачається з матеріалів справи, одержаний відповідачем аванс у розмірі 1 200 000,00 грн з ПДВ було своєчасно ним використано на суму 30 459,00 грн з ПДВ, що узгоджено з позивачем та підтверджено 10.09.2020.
Однак документи щодо підтвердження використання залишкової суми авансу в  розмірі 1 169 541,00 грн з ПДВ були погоджені позивачем 12.11.2020.
Положенням ст. 530 ЦК України передбачено, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
При цьому, варто зазначити, що п. 13.9. Договору, в редакції Додаткових угод № 5 від 15.04.2020 та № 7 від 11.06.2020, передбачає початок і закінчення строку використання та повернення попередньої оплати, а саме: повернення невикористаних сум попередньої оплати Замовнику має відбутись по закінченню трьохмісячного терміну після отримання.
Оскільки матеріали справи не містять дати підтвердження саме отримання відповідачем перерахованих позивачам сум попередніх оплат, проте містять відмітку Управління Державної казначейської служби України у м. Лимані Донецької області - ОПЛАЧЕНО, судом приймається до уваги саме дата проведення казначейством платіжних доручень, наданих позивачем на підтвердження здійснення перерахування сум попередніх оплат.
Отже, з урахуванням положень ст. 530 ЦК України та змісту п. 13.9. Договору, в редакції Додаткових угод № 5 від 15.04.2020 та № 7 від 11.06.2020, строк виконання зобов`язання з використання та повернення одержаної попередньої оплати у розмірі 1 800 000,00 грн включав період з 28.04.2020 до 28.07.2020 включно, а строк виконання зобов`язання з використання та повернення одержаної попередньої оплати у розмірі 1 200 000,00 грн включав період з 18.06.2020 до 18.09.2020 включно.
Проте, матеріалами справи підтверджується, що відповідачем несвоєчасно використано суми попередніх оплат, а саме, використання залишкової суми попередньої оплати у розмірі 1 083 679,66 грн було прийнято та погоджено позивачем за актами виконаних будівельних робіт форми КБ-2 № 33, № 34 та № 35 - 10.09.2020, використання суми залишкової попередньої оплати у розмірі 1 169 541,00 грн було прийнято та погоджено позивачем за актом виконаних будівельних робіт форми КБ-2 №36 - 12.11.2021.
Одночасно, колегія суддів відхиляє посилання скаржника на те, що саме через неаргументоване зволікання позивача в узгодженні відкоригованої проектно-кошторисної документації та прийняття виконаних відповідачем робіт мали наслідком ситуацію, за якої авансові кошти були використані Генеральним підрядником у визначені договором строки, а підтвердження такого використання, тобто підпис Замовником поданих  документів (форма № КБ-3, форма № КБ-2) мало місце значно пізніше. 
Так, ані нормами чинного законодавства, ані умовами договору сторони не погодили строк, протягом якого Замовник зобов`язаний прийняти у Генерального підрядника роботи шляхом підпису відповідної документації (форма № КБ-3, форма № КБ-2). Водночас, відповідачем не надано доказів, у тому числі і серед електронних копій документів (скріншоти), направлення відповідних документів на адресу позивача у межах трьохмісячного строку, встановленого договором для освоєння авансу. Втім, матеріалами справи підтверджується, що акти приймання-передачі виконаних робіт направлялись відповідачем поза межами трьохмісячного строку, у той час як позивачем документація розглядалась, а роботи приймались шляхом підписання актів приймання-передачі робіт за формами №КБ-3 та №КБ-2 протягом місяця з дати звернення, що колегія суддів вважає розумним строком, враховуючи обсяги будівельних робіт та їх вартість.
З огляду на вищенаведене правове обґрунтування застосування неустойки до спірних правовідносин сторін, колегія суддів вважає що в частині заявленої до стягнення з відповідача пені за несвоєчасне використання/повернення попередньої оплати у розмірі 19 292,24 грн правильно застосовані положення ст. ст. 216, 218, 230, 231 ГК України, ст.ст. 549, 551, 610, 611 ЦК України, ст. ст. 1, 3 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань».
Так, ч.ч.4, 6 ст. 231 ГК України встановлено, що у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому співвідношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).
Пунктом 13.9. Договору, в редакції в редакції Додаткових угод № 5 від 15.04.2020 та № 7 від 11.06.2020, передбачено, що у разі неповернення попередньої оплати, Генеральному підряднику нараховуються штрафні санкції (пеня) у розмірі 100% від облікової ставки НБУ за кожний день прострочки від суми неповернутих коштів попередньо оплати.
Умовами частини першої ст. 231 ГК України передбачено, що законом щодо окремих видів зобов`язань може бути визначений розмір штрафних санкцій, зміна якого за погодженням сторін не допускається.
У разі, якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, за порушення строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості (частина друга ст. 231 ГК України).
У силу положень частини шостої ст. 232 ГК України, нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано. Діючим господарським законодавством не передбачена можливість нарахування пені більше ніж за півроку і цей строк є присікальним.
Оскільки положення договору не містять вказівки на встановлення іншого строку припинення нарахування пені, відмінного від встановленого статтею 232 ГК України, нарахування штрафних санкцій припиняється зі сплином 6 місяців.
При розрахунку пені позивачем враховано встановлений законодавством розмір та період нарахування пені.
У відзиві на позовну заяву відповідачем, з урахуванням положень ст.ст. 256-259, 264 та 267 ЦК України, заявлено про пропущення позивачем строку позовної давності в частині позовних вимог щодо стягнення пені за несвоєчасне використання/повернення попередньої оплати в розмірі 1 083 679,66 грн за борговим періодом з 27.07.2020 по 09.08.2020.
Розглядаючи заяву, суд першої інстанції мотивовано виходив з положень ст.ст. 256, 257, 258, 261 ЦК України. 
Так, відповідно до ст. 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.
Нормами ст. 257 ЦК України встановлено, що загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.
У відповідності до частини першої та п. 1 частини другої ст. 258 ЦК України для окремих видів вимог законом може встановлюватися спеціальна позовна давність: скорочена або більш тривала порівняно із загальною позовною давністю. Позовна давність в один рік застосовується, зокрема, до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені).
Згідно з частиною першою ст. 261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.
За зобов`язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання (частина п`ята ст. 261 ЦК України).
Судом першої інстанції обґрунтовано враховано рекомендації, викладені у пункті 4.3. постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 10 від 29.05.2013» Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів» стосовно того, що якщо відповідно до чинного законодавства або договору неустойка (пеня) підлягає стягненню за кожний день прострочення виконання зобов`язання, позовну давність необхідно обчислювати щодо кожного дня окремо за попередній рік до дня подання позову, якщо інший період не встановлено законом або угодою сторін.
Днем подання позову варто вважати дату поштового штемпеля підприємства зв`язку, через яке надсилається позовна заява, а в разі подання її безпосередньо до господарського суду - дату реєстрації цієї заяви в канцелярії суду.
За змістом цієї норми початок перебігу позовної давності співпадає з моментом виникнення у зацікавленої сторони права на позов, тобто можливості реалізувати своє право в примусовому порядку через суд.
Позовна давність до вимог про стягнення пені обчислюється окремо за кожен день (місяць) нарахування пені. Право на позов про стягнення пені за кожен день (місяць) виникає щодня (щомісяця) на відповідну суму, а позовна давність обчислюється з того дня (місяця), коли кредитор дізнався або повинен був дізнатись про порушення права (висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 08.06.2016 у справі №6-3006цс15).
У даному висновку щодо застосування норм права (ст. 258 ЦК України), Верховний Суд України визначив, що право на стягнення пені хоча і виникає щодня на відповідну суму, але позовна давність для подання позову про її стягнення починається саме з першого дня, коли позивачеві стало відомо про порушення його прав.
Як було зазначено п. 13.9. Договору, в редакції Додаткових угод № 5 від 15.04.2020 та № 7 від 11.06.2020, передбачений початок і закінчення строку використання та повернення попередньої оплати, а саме: повернення невикористаних сум попередньої оплати Замовнику має відбутись по закінченню трьохмісячного терміну після отримання, відповідно якого строк виконання зобов`язання з використання та повернення одержаної попередньої оплати у розмірі 1 800 000,00 грн включав період з 28.04.2020 до 28.07.2020 включно, а строк виконання зобов`язання з використання та повернення одержаної попередньої оплати у розмірі 1 200 000,00 грн включав період з 18.06.2020 до 18.09.2020 включно.
Позивачем нараховано та заявлено до стягнення пеню в частині позовних вимог щодо використання/повернення попередньої оплати у загальній сумі 19 292,24 грн, з яких: 8 172,01 грн за період з 27.07.2020 по 10.09.2020 та в частині 11 120,23 грн за період з 16.09.2020 по 12.11.2020.
Відповідно до частини третьої ст. 254 ЦК України, строк, що визначений місяцями, спливає у відповідне число останнього місяця строку.
Отже, за платіжним дорученням № 11 від 27.04.2020 відповідач використав попередню оплату частково, що не заперечується відповідачем та залишок невикористаного авансу у розмірі 1 083 679,96 грн повинен був бути повернутий або використаний у строк до 28.07.2020.
Суд першої інстанції правомірно визначив, що проводити нарахування пені позивач має право з 29.07.2020 по 29.01.2021 - (6 місяців), та заявити останню в один рік до 29.07.2021.
Платіжним дорученням № 24 від 18.06.2020 позивачем було здійснено попередню оплату за договором у розмірі 1 200 000,00 грн, відповідно до якого відповідач використав попередню оплату частково у розмірі 30 459,00, що не заперечується відповідачем та залишок невикористаного авансу у розмірі 1 169 541,00 грн повинен був бути повернутий або використаний у строк до 18.09.2020.
Суд першої інстанції правомірно визначив, що проводити нарахування пені позивач має право з 19.09.2020 по 19.03.2021 - (6 місяців) та заявити останню в один рік до 19.09.2021.
З даним позовом до суду позивач звернувся 05.08.2021 (згідно поштового конверту).
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов правильного висновку щодо пропуску позивачем строку позовної давності в частині позовних вимог про стягнення пені у розмірі 8 172,01 грн, нарахованих на суму невикористаного авансу у розмірі 1 083 679,96 грн, сплаченого за платіжним дорученням № 11 від 27.04.2020 за період нарахування залишку невикористаного авансу з 29.07.2020 по 29.07.2021.
Обставин, які б зупиняли або переривали строк позовної давності, а також поважність причин його пропуску, судом встановлено не було.
Згідно з частиною 3 статті 267 ЦК України позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення.
Частиною 4 статті 267 ЦК України передбачено, що сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.
Приймаючи до уваги викладене, колегія суддів вважає мотивованим висновок суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову в частині стягнення пені за несвоєчасне використання/повернення попередньої оплати розмірі 8 172,01 грн, нарахованої на суму невикористаного авансу у розмірі 1 083 679,96 грн, сплаченого за платіжним дорученням № 11 від 27.04.2020, оскільки такі вимоги заявлено позивачем з пропуском строку позовної давності.
Здійснивши перевірку розрахунку пені за несвоєчасне використання/повернення суми попередньої оплати у розмірі 1 169 541,00 грн, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позивачем неправильно обрано період нарахування пені, оскільки взято за початок періоду 16.09.2020, у той час як платіжне доручення № 24 датоване 17.06.2020, а оплату проведено 18.06.2020 (нарахування з наступного дня), а також обрано неправильну дату закінчення нарахування - 12.11.2020, оскільки 12.11.2020 між сторонами був підписаний акт №36 приймання виконаних будівельних робіт за яким своєчасно не було використано спірну суму.
Відтак, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про наявність підстав для стягнення з відповідача на користь позивача пені за платіжним дорученням № 24 від 17.06.2020 у розмірі 10 353,32 грн.
Судова колегія також вважає, що судом першої інстанції за наявності достатніх процесуально-правових підстав розглянуто спір з урахуванням поданої позивачем заяви про збільшення позовних вимог, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги з цього приводу відхиляються як необґрунтовані, враховуючи наступне. 
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 46 ГПК позивач вправі збільшити або зменшити розмір позовних вимог - до закінчення підготовчого засідання або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. 
У разі подання будь-якої заяви, передбаченої пунктом 2 частини другої, частиною третьою або четвертою цієї статті, до суду подаються докази направлення копії такої заяви та доданих до неї документів іншим учасникам справи. У разі неподання таких доказів суд не приймає до розгляду та повертає заявнику відповідну заяву, про що зазначає в ухвалі (ч. 5 ст. 46 ГПК України).
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 30.08.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за позовом Комунального підприємства «Лиманський «Зеленбуд» до Приватного підприємства «Донбас Будіндустрія Сервіс» про стягнення 173 173,45 грн. Також ухвалено здійснювати розгляд справи у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.
Статтею 252 ГПК України визначено особливості розгляду справи у порядку спрощеного позовного провадження. 
Частина 3 вищевказаної статті передбачає, що якщо для розгляду справи у порядку спрощеного позовного провадження відповідно до цього Кодексу судове засідання не проводиться, процесуальні дії, строк вчинення яких відповідно до цього Кодексу обмежений першим судовим засіданням у справі, можуть вчинятися протягом тридцяти днів з дня відкриття провадження у справі. 
Оскільки ухвалою суду від 30.08.2021 справу призначено до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, із заявою про збільшення предмету позову позивач мав звернутись 29.09.2021.
Матеріалами справи підтверджується, що вперше, позивач звернувся до суду із заявою про збільшення позовних вимог та стягнення з відповідача заборгованості у розмірі 837 712,28грн - 28.09.2021, тобто у межах строку, встановленого ч.3 ст. 252 ГПК України
При цьому, ухвалою суду від 27.10.2021 заяву від 23.09.2021 про збільшення позовних вимог було повернуто КП «Лиманський «Зеленбуд» як таку, що подана без дотримання вимог ч.5 ст. 46 ГПК України.
Тобто більше, ніж через місяць після подання такої заяви, останню судом було повернуто у зв`язку з недотриманням позивачем вимог ч. 5 ст. 46 ГПК України.
На шостий календарний день після постановлення судом ухвали про повернення заяви про збільшення позовних вимог, позивач 02.11.2021 вдруге подав до суду заяву про збільшення позовних вимог та стягнення з відповідача заборгованості у розмірі 837 712,28 грн.
Із матеріалів справи убачається, що і вперше - 28.09.2021, і вдруге - 02.11.2021 подані заяви про збільшення позовних вимог є однаковими за змістом та розміром заявлених до стягнення сум.
Вдруге позивачем дотримано вимог ч. 5 ст. 46 ГПК України, копію заяви направлено відповідачу за його юридичною адресою.
При цьому, у серпні-вересні 2021 року було зупинено відправку кореспонденції засобами поштового зв`язку за відсутністю фінансування видатків на оплату послуг з пересилання поштових відправлень, у зв`язку з чим ухвалу про відкриття від 30.08.2021 було направлено на адресу учасників справи лише 07.10.2021.
Таким чином, заяви по суті подавались сторонами уже в жовтні-листопаді 2021 року. Так, 25.10.2021 надійшов відзив на позовну заяву, 04.11.2021 - відповідь на відзив.
Отже, беручи до уваги те, що вперше із заявою про збільшення позовних вимог позивач звернувся у строки, встановлені ч.3 ст. 252 ГПК України, тобто протягом місяця з дня відкриття провадження у справі, а також оскільки заяву відповідною ухвалою повернуто позивачу зі спливом місяця після отримання заяви, за умови невідкладного повторного звернення до суду із аналогічною заявою, відправкою судом ухвал по справі у жовтні 2021 (через місяць після відкриття провадження у справі), надсилання сторонами заяв по суті також після фактичного отримання ними ухвали про порушення провадження у жовтні, колегія суддів вважає таким, що ґрунтується на загальних засадах здійснення судочинства в Україні та не порушує інтереси відповідача, а тому  висновок суду про наявність підстав для прийняття до розгляду заяви позивача про збільшення позовних вимог є  правильним.
Відтак, доводи відповідача у цій частині ґрунтуються на формальному підході до тлумачення норм процесуального права, у зв`язку з чим відхиляються судом апеляційної інстанції. При цьому, колегія суддів зауважує, що порушення судом норм процесуального права є підставою для скасування рішення суду виключно за умови, що це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
Обговоривши доводи апеляційної скарги Приватного підприємства «Донбас Будіндустрія Сервіс» на додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 09.12.2021, дослідивши докази, наявні у справі, врахувавши пояснення надані учасниками справи в судових засіданнях, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального права, судова колегія апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга Приватного підприємства «Донбас Будіндустрія Сервіс» задоволенню не підлягає, враховуючи наступне.
Статтею 123 ГПК України унормовано, що до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.
У відповідності до статті 131-2 Конституції України для надання професійної правничої допомоги в Україні діє адвокатура.
Право учасників справи користуватися правничою допомогою передбачено ст. 16 ГПК України.
Згідно з ч.ч. 1-3 ст. 124 ГПК України разом з першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести у зв`язку із розглядом справи. У разі неподання стороною попереднього розрахунку суми судових витрат, суд може відмовити їй у відшкодуванні відповідних судових витрат, за винятком суми сплаченого нею судового збору. Попередній розрахунок розміру судових витрат не обмежує сторону у доведенні іншої фактичної суми судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами за результатами розгляду справи.
Відповідно до  статті 126 ГПК України  витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.
За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат:
- розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;
- розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:
1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);
2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);
3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;
4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.
Частиною 8 ст. 129 ГПК України передбачено, що розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами позовної заяви, остання містить посилання, що попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які позивач поніс і які очікує понести у зв`язку з розглядом справи, а саме витрати на правову допомогу складатимуть 20 000,00 грн.
Відповідна заява про розподіл судових витрат була направлена засобами поштового зв`язку 26.11.2021, а тому, з урахуванням ухвалення судового рішення 22.11.2021, суд першої інстанції обґрунтовано врахував долучені позивачем до заяви докази на підтвердження обставин понесення ним витрат на правничу допомогу.
Так, 05.06.2021 між Адвокатським об`єднанням «УНІЛЕКС» (в тексті договору - Об`єднання) з однієї сторони та Комунальним підприємством «Лиманський «Зеленбуд» (в тексті договору - Клієнт), з іншої сторони (в подальшому разом - Сторони , а окремо - Сторона ) було укладено договір про надання правової допомоги №10/06-20/1 (далі Договір), за умовами якого Клієнт доручає, а Об`єднання зобов`язується надавати за винагороду Клієнту чи вказаним ним особам правову допомогу в порядку, обсязі та на умовах, визначених цим Договором, його Додатками (п. 1.1 Договору).
Згідно з п. 5.2 вказаного договору сторони погодили, що розмір Гонорару визначається Сторонами в відповідному Додатку до Договору.
У Додатку №1 до Договору про надання правової допомоги сторони погодили обсяги правової допомоги (завдання на надання Правової допомоги) та розмір винагороди:
- Підготовка позовної заяви про стягнення неустойки з ПП «Донбас Будіндустрія Сервіс» за прострочення виконання робіт за договором підряду №162 від 16.09.2019;
- Представництво інтересів Клієнта в суді першої та у разі необхідності в суді апеляційній інстанції за позовом КП «Лиманський«Зеленбуд» до ПП «Донбас Будіндустрія Сервіс» про стягнення неустойки.
Загальний обсяг правової допомоги становить 20 000, 00 грн.
На виконання Додатку 1 до Договору про надання правової допомоги №10/06-20/1 від 10.06.2021 сторонами було підписано акт приймання-передачі наданих послуг від 26.11.2021, за яким Об`єднанням було надано, а Клієнтом прийнято наступні послуги (правову допомогу):
- Аналіз документів для написання позовної заяви до Господарського суду м. Києва про стягнення з Приватного підприємства «Донбас Будіндустрія Сервіс» коштів та аналіз судової практики з аналогічних справ 3000, 00 грн.
- Написання позовної заяви про стягнення з ПП «Донбас Будіндустрія Сервіс» коштів та проведення розрахунку заборгованості 7 000, 00 грн.
- Підготовка (копіювання) додатків до позовної заяви 1 500, 00 грн.
- Підготовка заяв, клопотань у справі №910/12953/21 2 000, 00 грн.
- Ознайомлення в Господарському суді м. Києва із матеріалами справи №910/12953/21 - 1 500,00 грн;
- Підготовка заяви про збільшення позовних вимог у справі №910/12953/21, яка розглядалась Господарським судом м. Києва 2 000, 00 грн;
- Підготовка відповіді на відзив у справі №910/12953/21 3 000, 00 грн.
Загальна вартість наданих послуг згідно з Додатком 1 до Договору про надання правової допомоги №10/06-20/1 від 10.06.2021 склала 20 000,00 грн.
Отже, у порядку та строки, визначені ч. 8 ст. 129 ГПК України, КП «Лиманський «Зеленбуд» було подано до суду першої інстанції заяву щодо витрат позивача на професійну правничу допомогу разом з відповідними доказами понесення таких витрат, у зв`язку з  чим доводи апелянта в цій частині відхиляються як такі, що не відповідають приписам ч. 8 ст. 129 ГПК України та обставинам справи.
При цьому, колегія суддів зазначає, що витрати за надану професійну правничу допомогу у разі підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості підлягають розподілу за результатами розгляду справи незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною/третьою особою чи тільки має бути сплачено (пункт 1 частини 2 статті 126 ГПК України).
Відповідна правова позиція викладена у постановах Об`єднаної палати Верховного Суду у складі суддів Касаційного господарського суду від 03.10.2019 у справі № 922/445/19 та від 22.11.2019 у справі №  910/906/18, а також у додатковій постанові Верховного Суду від 04.03.2020 у справі №914/633/18, які в силу ч. 4 ст. 236 ГПК України підлягають врахуванню при виборі та застосуванні норми права до спірних правовідносин.
Вищевказаними доказами, а також наявними матеріалами справи підтверджується надання Адвокатським об`єднанням «УНІЛЕКС» позивачеві у суді першої інстанції послуг з професійної правничої допомоги у погодженому ними розмірі в сумі 20 000,00 грн.
Разом з тим, вирішуючи питання про розподіл судових витрат, господарський суд має враховувати, що розмір відшкодування судових витрат, не пов`язаних зі сплатою судового збору, не повинен бути неспівмірним, тобто явно завищеним порівняно з ціною позову. У зв`язку з цим суд, з урахуванням конкретних обставин, зокрема ціни позову, може обмежити даний розмір, з огляду на розумну необхідність судових витрат для даної справи.
З аналізу положень статті 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» вбачається, що за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту адвокат отримує винагороду у вигляді гонорару, обчислення якого, підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги.
Водночас, розмір гонорару визначається за погодженням адвоката з клієнтом. Адвокат має право у розумних межах визначати розмір гонорару, виходячи із власних міркувань, з урахуванням складності справи, кваліфікації, досвіду і завантаженості адвоката та інших обставин. Погоджений адвокатом з клієнтом та/або особою, яка уклала договір в інтересах клієнта, розмір гонорару може бути змінений лише за взаємною домовленістю. У разі виникнення особливих по складності доручень клієнта або у випадку збільшення затрат часу й обсягу роботи адвоката на фактичне виконання доручення (підготовку до виконання) розмір гонорару може бути збільшено за взаємною домовленістю.
При цьому, адвокатський гонорар може існувати в двох формах - фіксований розмір та погодинна оплата. Вказані форми відрізняються порядком обчислення - при зазначенні фіксованого розміру для виплати адвокатського гонорару не обчислюється фактична кількість часу, витраченого адвокатом при наданні послуг клієнту, і навпаки, підставою для виплату гонорару, який зазначено як погодинну оплату, є кількість годин помножена на вартість такої години того чи іншого адвоката у залежності від його кваліфікації, досвіду, складності справи та інших критеріїв.
Отже, діяльність адвоката є оплачуваною працею і така оплата у вигляді гонорару здійснюється на підставі укладеного між адвокатом та його клієнтом договору про надання правової допомоги.
Аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 07.09.2020 у справі №910/4201/19, від 15.06.2021 у справі №922/2495/20, від 14.09.2021 у справі №910/9672/20.
Відповідно до ст. 30 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» при встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.
При визначенні суми відшкодування суд має виходити із критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі   статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Зокрема, згідно з практикою Європейського суду з прав людини заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі «East/WestAllianceLimited» проти України»).
У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Лавентс проти Латвії» зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.
За приписами ч. 6 ст. 126 ГПК України обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.
У постановах Верховного Суду від 07.11.2019 у справі № 905/1795/18 та від 08.04.2020 у справі № 922/2685/19 висловлено правову позицію, за якою суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої відбулося рішення, всі його витрати на адвоката, якщо, керуючись принципами справедливості, пропорційності та верховенством права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, зважаючи на складність справи, витрачений адвокатом час, та неспіврозмірним у порівнянні з ринковими цінами адвокатських послуг.
Верховний Суд неодноразово звертав увагу на те, що при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін (пункт 21 додаткової постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.02.2020 у справі № 755/9215/15-ц).
Отже, при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності) та критерію розумності їхнього розміру, з урахуванням конкретних обставин справи та доводів сторін.
Таким чином, вирішуючи заяву сторони судового процесу про компенсацію понесених нею витрат на професійну правничу допомогу, суду належить дослідити та оцінити додані заявником до заяви документи на предмет належності, допустимості та достовірності відображеної у них інформації. Зокрема, чи відповідають зазначені у документах дані щодо характеру та обсягу правничої допомоги, наданої адвокатом, документам, наявним у судовій справі, чи не вчиняв адвокат під час розгляду справи дій, які призвели до затягування розгляду справи, зокрема, але не виключно, чи не подавав явно необґрунтованих заяв і клопотань, чи не включено у документи інформацію щодо витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, які не підтверджені належними доказами та навпаки, якими доказами підтверджується заявлена до відшкодування сума, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги.
Такі докази, відповідно до частини першої статті 86 ГПК України, суд оцінює за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Під час розгляду справи судом першої інстанції відповідачем не було заявлено клопотання про зменшення розміру витрат на професійну правничу допомогу та заперечень стосовно розміру заявлених позивачем витрат на правничу допомогу, розмір яких було вказано у позовній заяві.
У поданій апеляційній скарзі на додаткове рішення відповідач ставить питання про неспівмірність заявленої до відшкодування суми адвокатських витрат. Поряд з цим, апеляційна скарга не містить розрахунків, які свідчили б про неправильність розрахунку витрат або про неналежність послуг адвоката. Фактично, відповідач лише висловлює незгоду з розміром погодженого позивачем та адвокатом гонорару. Апеляційна скарга не містить доказів, що вартість послуг, наданих адвокатом у межах цього судового провадження, зважаючи на складність справи, витрачений адвокатом час єнеспіврозмірною у порівнянні з ринковими цінами адвокатських послуг.
Таким чином, відповідачем, відповідно до  ст. 126 ГПК України, не доведено належними та допустимими доказами неспівмірності заявлених відповідачем витрат на професійну правничу допомогу із складністю справи, обсягом та часом, витраченим адвокатом на виконання робіт.
Отже, надаючи оцінку поданим позивачем доказам понесення ним витрат на професійну правничу допомогу, доводам апеляційної скарги, судова колегія дійшла висновку, що розмір заявлених позивачем  витрат на професійну правничу допомогу в суді першої інстанції є розумним, адже відповідає обсягу, виконаному адвокатським бюро робіт, що були необхідними в даній справі для представництва інтересів позивача під час розряду справи Господарським судом міста Києва.
Оскільки судом першої інстанції позовні вимоги задоволено частково, за встановлених вище обставин, витрати на правову допомогу мають бути відшкодовані позивачеві відповідачем пропорційно задоволеним вимогам, відтак висновки місцевого господарського суду в цій частині є обґрунтованими та такими, що ґрунтуються на вимогах процесуального закону.
Згідно зі ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Відповідно до  ст. 276 ГПК України  суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи зазначене, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення Господарського суду міста Києва від 22.11.2021 та додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 09.12.2021у справі № 910/12953/21 відповідають чинному законодавству та матеріалам справи, підстав для їх скасування з мотивів, викладених в апеляційних скаргах Приватного підприємства «Донбас Будіндустрія Сервіс», не вбачається.
Згідно зі  ст. 129 ГПК України  витрати зі сплати судового збору за подання апеляційних скарг покладаються на заявника.
Керуючись ст.ст.  253-254, 269,  275 - 284 Господарського процесуального кодексу України, суд -    

ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційні скарги Приватного підприємства «Донбас Будіндустрія Сервіс» на рішення Господарського суду міста Києва від 22.11.2021 та на додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 09.12.2021 у справі №910/12953/21  залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 22.11.2021 та додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 09.12.2021 у справі №910/12953/21  залишити без змін.
3. Матеріали справи №910/12953/21 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та в строк, передбачені ст.ст. 287 - 289 ГПК України.
             Повний текст постанови складено 13.06.2022.

Головуючий суддя                                                            А.О. Мальченко 

Судді                                                                                М.Л. Яковлєв

                                                                                О.В. Агрикова