Постанова                                                            
Іменем України                                                      
 
02 червня 2022 року                                                                     
м. Київ
                                                                                
справа № 621/1036/21
провадження № 61-20370св21 
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Грушицького А. І., 
суддів: Литвиненко І. В. (суддя-доповідач), Петрова Є. В., Сердюка В. В.,                     Стрільчука В. А.,
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідачі: Міністерство освіти і науки України, Харківське державне вище училище фізичної культури № 1,
третя особа - ОСОБА_2 ,
 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Жаданова Ігоря Геннадійовича на постанову Харківського апеляційного суду від 11 листопада 2021 року у складі колегії суддів: Тичкової О. Ю., Маміної О. В., Пилипчук Н. П.
 
у справі за позовом ОСОБА_1 до Міністерства освіти і науки України, Харківського державного вищого училища фізичної культури № 1, третя особа - ОСОБА_2 , про визнання протиправними актів індивідуальної дії та поновлення на роботі,
 
ВСТАНОВИВ:
 
Описова частина
Короткий зміст позовних вимог 
ОСОБА_1 у квітні 2021 року звернувся до суду з вищевказаним позовом, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства освіти і науки України                 (далі - МОН України) від 26 березня 2021 року № 132- к;
- визнати протиправним та скасувати наказ МОН України від 26 березня 2021 року     № 133- к;
- поновити його на посаді виконуючого обов`язки директора Харківського державного вищого училища фізичної культури № 1 з 02 квітня 2021 року;
- допустити негайне виконання судового рішення щодо поновлення його на посаді виконуючого обов`язки директора Харківського державного вищого училища фізичної культури № 1;
- стягнути з Харківського державного вищого училища фізичної культури № 1  середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 квітня 2021 року по час постановлення судового рішення.
Зазначений позов мотивований тим, що він працював на посаді директора Харківського державного вищого училища фізичної культури № 1 за контрактом                   № 1-151 від 30 червня 2015 року в період з 01 липня 2015 року до 01 липня 2020 року. 
Наказом МОН України від 25 червня 2020 року № 173-к його звільнено із займаної посади, у зв`язку з закінченням строку дії контракту. 
Наказом МОН України від 25 червня 2020 року № 176-к його на підставі заяви призначено виконуючим обов`язки директора Харківського державного вищого училища фізичної культури № 1. 
Вважає, що вищезазначене призначення є строковим договором, укладеним між ним та МОН України. 
Після закінчення строкового договору його звільнено не було, а зокрема наказом МОН України від 24 вересня 2020 року № 291-к йому подовжено до 01 квітня                     2021 року строк виконання обов`язків директора до призначення керівника Харківського державного вищого училища фізичної культури № 1. 
Покладені на нього обов`язки він виконував належним чином, трудової дисципліни не порушував, зарплата виплачувалась йому в установленому порядку, та виконувались усі інші трудові приписи, що свідчить про існування між ним та відповідачами трудових відносин. 
Посилаючись на те, що договір переукладався кілька разів вважає, що в силу статті 23 КЗпП України дія його контракту (договору) вважається продовженою на невизначений строк, тобто, укладений між сторонами трудовий договір був безстроковим. 
Крім того, під час звільнення він перебував на лікарняному в період з 27 березня                   до 09 квітня 2021 року, що згідно з частиною третьою статті 40 КЗпП України є порушенням його прав, оскільки під час тимчасової непрацездатності не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. 
 
Короткий зміст судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій
Зміївський районний суд Харківської області рішенням від 08 червня 2021 року позов задовольнив.
Визнав протиправним та скасував наказ МОН України від 26 березня 2021 року                       № 132-к.
Визнав протиправним та скасував наказ МОН України від 26 березня 2021 року                       № 133-к.
Поновив ОСОБА_1 на посаді виконуючого обов`язки директора Харківського державного вищого училища фізичної культури № 1 з 02 квітня 2021 року.
Стягнув з Харківського державного вищого училища фізичної культури № 1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період                    з 01 квітня 2021 року до 08 червня 2021 року в сумі 59 192,10 грн.
Стягнув солідарно з МОН України та Харківського державного вищого училища фізичної культури № 1 на користь держави судовий збір в сумі 908 грн, в розмірі                    по 454 грн з кожного.
Допустив негайне виконання судового рішення щодо поновлення ОСОБА_1 на посаді виконуючого обов`язки директора Харківського державного вищого училища фізичної культури № 1 з 02 квітня 2021 року та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у сумі 27 622,96 грн. 
Заходи забезпечення позову, застосовані ухвалою Зміївського районного суду Харківської області від 06 квітня 2021 року про забезпечення позову, а саме зупинення дії наказу МОН України від 26 березня 2021 року № 132-к та заборону будь-якому реєстратору вчиняти реєстраційні дії щодо зміни відомостей про керівника Харківського державного вищого училища фізичної культури № 1 в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських об`єднань продовжують діяти протягом дев`яноста днів з дня набрання рішенням законної сили або можуть бути скасовані за вмотивованим клопотанням учасника справи.
Рішення місцевий суд мотивував тим, що доказів узгодження із позивачем строків виконання трудових обов`язків керівника закладу після продовження дії попереднього наказу матеріали справи не містять, натомість підставою припинення трудових відносин із позивачем МОН України визначив настання певної події, а саме до призначення керівника закладу у встановленому законодавством порядку, тобто в порядку, передбаченому статтею 42 Закону України «Про фахову передвищу освіту».
Отже, підставою для припинення продовженого трудового договору сторони визначили настання обумовленої події - призначення керівника закладу у встановленому законодавством порядку.
Натомість, згідно з наказом МОН України від 26 березня 2021 року № 132-к позивач був звільнений від виконання обов`язків директора Харківського державного вищого училища фізичної культури № 1 не у зв`язку із призначенням керівника закладу у встановленому законодавством порядку, а у зв`язку із закінченням строку, який з позивачем не узгоджувався, що суперечить змісту наказу МОН України № 291-к                      від 24 вересня 2020 року про продовження строку виконання обов`язків.
Контракт з керівником Харківського державного вищого училища фізичної культури № 1 на час розгляду справи в установленому законом порядку не укладений з жодною іншою особою, а тому позивач підлягає поновленню на роботі у зв`язку з незаконним звільненням.
ОСОБА_1 з 31 березня до 08 квітня 2021 року перебував на амбулаторному лікуванні з приводу загального захворювання, а отже його звільнення з 01 квітня 2021 року відбулося в період тимчасової непрацездатності.
Вказане не позбавляє відповідачів можливості у разі призначення та проведення конкурсу на посаду директора Харківського державного вищого училища фізичної культури № 1, як то передбачено законодавством України про фахову передвищу освіту, звільнити позивача у встановленому законодавством порядку із дотриманням законодавчих гарантій та його трудових прав.
Харківський апеляційний суд постановою від 11 листопада 2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_3 , яка діє в інтересах ОСОБА_2 , задовольнив. 
Рішення Зміївського районного суду Харківської області від 08 червня 2021 року скасував та ухвалив нове судове рішення про відмову в задоволенні позову.
Вирішив питання про розподіл судових витрат.
Постанову апеляційний суд мотивував тим, що наказом МОН України від 24 вересня 2020 року № 291-к, яким продовжено строк виконання обов`язків директора Харківського державного вищого училища фізичної культури № 1 ОСОБА_1 , чітко визначено термін, на який позивачу продовжено строк виконання обов`язків директора, а саме з 02 жовтня 2020 року до призначення керівника училища в установленому законодавством порядку, але не пізніше ніж до 01 квітня 2021 року. Тобто сторонами погоджено, що навіть у разі не призначення керівника училища в установленому законодавством порядку до 01 квітня 2020 року строк виконання обов`язків директора ОСОБА_1 закінчується у будь-якому випадку не пізніше 01 квітня 2021 року.
Посилання позивача на те, що наведене у наказі № 291-к формулювання «не пізніше 01 квітня 2021 року» відноситься до кінцевої дати проведення конкурсу не підтверджується матеріалами справи, суперечить змісту відносин, що виникли між сторонами, і є власним помилковим тлумаченням ОСОБА_1 тексту наказу на свою користь.
Посилання ОСОБА_1 на статтю 39-1 КЗпП Україну як на підставу для задоволення позовних вимог є необґрунтованим, оскільки призначення позивача виконувачем обов`язків директора училища не є його призначенням на посаду директора. Крім того, призначення особи виконуючою обов`язки керівника за самим своїм змістом містить ознаку строковості. Отже, застосування в даному випадку статті 39-1 КЗпП України є неможливим, оскільки наданими доказами не підтверджується продовження дії трудового договору між сторонами спору на невизначений строк.
Апеляційним судом встановлено, що між сторонами діяв строковий трудовий договір.
Закінчення строку дії трудового договору є прямо визначеною КЗпП України підставою для припинення трудового договору. Припинення трудового договору після закінчення строку не вимагає якогось волевиявлення працівника. Власник не зобов`язаний попереджати або в інший спосіб інформувати працівника про майбутнє звільнення за пунктом 2 частини першої статті 36 КЗпП України.
Звільнення позивача відбулось саме у строк, визначений у наказі МОН України                  від 24 вересня 2020 року № 291-к з 01 квітня 2021 року.
Станом 01 квітня 2021 року (дата звільнення) ОСОБА_1 перебував на лікарняному з 31 березня до 08 квітня 2021 року.
Проте, посилання позивача на недопустимість звільнення працівників в період тимчасової непрацездатності також не є підставою для його поновлення на роботі.
Виходячи з нормативного тлумачення пунктів 4, 8 частини першої статті 36, частини третьої статті 40, частини третьої статті 41, статей 40, 41 КЗпП України на припинення трудового договору з працівником в зв`язку з закінченням строку - пункт 2 частини першої статті 36 КЗпП України, а не у зв`язку зі звільненням працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, частина третя статті 40 КЗпП України не поширюється.
Вказані обставини залишилися поза увагою суду першої інстанції, в зв`язку з чим він дійшов помилкового висновку про наявність правових підстав для задоволення позову ОСОБА_1 .
 
Короткий зміст вимог касаційної скарги 
Від представника ОСОБА_1 - адвоката Жаданова І. Г. у грудні 2021 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга на постанову Харківського апеляційного суду від 11 листопада 2021 року, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, заявник просить скасувати оскаржуване судове рішення і залишити в силі рішення суду першої інстанції.
 
Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі як на підставу оскарження судового рішення заявник посилається на пункти 1, 3 частини другої статті 389 ЦПК України та, зокрема вказує, що судом апеляційної інстанції не було враховано висновок Верховного Суду, висловлений у постанові від 13 січня 2021 року у справі № 495/2876/18, згідно з яким укладений з тимчасово виконуючим обов`язки керівника навчального закладу строковий трудовий договір є строковим трудовим договором та регулюється загальними положеннями КЗпП України, та висновок Верховного Суду, викладений у постанові Верховного Суду від 27 січня 2020 року у справі № 654/941/17, згідно з яким посада тимчасово виконуючого обов`язки є окремою посадою, на яку розповсюджуються усі гарантії, передбачені КЗпП України.
Також апеляційний суд не врахував правові висновки, висловлені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 15 вересня 2020 року у справі № 205/4196/18, та у постановах Верховного Суду від 13 січня 2021 року у справі № 495/2876/18,                           від 27 січня 2020 року у справі № 654/941/17, від 30 жовтня 2019 року у справі                       № 310/2284/17, від 13 листопада 2019 року у справі № 545/1151/16-ц, від 11 грудня 2019 року у справі № 522/3410/15-ц, від 29 січня 2020 року у справі № 320/7991/16, від 19 лютого 2020 року у справі № 405/1526/17-ц, від 16 березня 2020 року у справі № 640/10761/14-ц, від 11 червня 2020 року у справі № 481/1043/17, від 08 липня                2020 року у справі № 752/11686/18, від 29 липня 2020 року у справі № 305/1229/18, згідно з якими частина третя статті 40 КЗпП України розповсюджується на усі трудові правовідносини, у тому числі щодо звільнення з підстав, встановлених статтею 36 КЗпП України.
Крім того, відсутній висновок про застосування статті 39-1 КЗпП України, Закону України «Про вищу освіту» та Закону України «Про фахову передвищу освіту» в питанні щодо розповсюдження положень статті 39-1 КЗпП України щодо тимчасово виконуючого обов`язки керівника навчального закладу у разі, якщо договір із таким тимчасово виконуючим обов`язків неодноразово переукладався та порядку подальшого звільнення такого тимчасово виконуючого обов`язки керівника навчального закладу (розповсюдження гарантій для працівника при такому звільненні, передбачених частиною другою статті 40, статтями 44, 49-2 КЗпП України).
Оскаржуваний наказ є протиправним та незаконним, оскільки неможливо припинити закінчення строку трудового договору, що був укладений на невизначений строк.
Звільнення його у період тимчасової непрацездатності є недопустимим та протиправним.
 
Узагальнений виклад позиції інших учасників справи
Від МОН України у лютому 2022 року до Верховного Суду надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому заявник просить залишити її без задоволення, посилаючись на те, що переукладення строкового трудового договору (контракту) чи продовження строку його чинності не передбачає набуття трудовим договором характеру безстрокового. Переукладення строкового трудового договору (контракту) чи продовження строку його чинності у випадках, що підпадають під частину другу статті 23 КЗпП України не передбачає набуття трудовим договором характеру безстрокового, укладеного на невизначений строк. Тобто переукладення договору чи продовження строку його дії виключає застосування частини другої статті 39-1 КЗпП України (постанова Верховного Суду України від 06 серпня 2008 року у справі                              № 6-15914св07, постанова Верховного Суду від 22 січня 2020 року у справі                           № 607/18964/18).
Закінчення строку дії трудового договору є прямо визначеною КЗпП України підставою для припинення трудового договору. Власник не зобов`язаний попереджати або в інший спосіб інформувати працівника про майбутнє звільнення за пунктом 2 частини першої статті 36 КЗпП України.
Суд апеляційної інстанції повною мірою дослідив обставини цієї справи та при прийнятті рішення правильно застосував норми матеріального та процесуального права.
Звільнення під час лікарняного не є підставою для поновлення на роботі. Наслідком звільнення працівника у період його непрацездатності є зміна дати звільнення (постанова Верховного Суду від 04 листопада 2020 року у справі № 389/2004/16-ц).
 
Рух справи в суді касаційної інстанції
Верховний Суд ухвалою від 21 січня 2022 року відкрив провадження у цій справі та витребував її матеріали із Зміївського районного суду Харківської області.
Справа № 621/1036/21 надійшла до Верховного Суду 31 січня 2022 року.
Верховний Суд ухвалою від 17 травня 2022 року справу призначив до судового розгляду у складі колегії п`яти суддів у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін за наявними у ній матеріалами.
 
Фактичні обставини справи, встановлені судами
Згідно з контрактом № 1-151 від 30 червня 2015 року, укладеним між МОН України та ОСОБА_1 , останній був призначений на посаду директора Харківського державного вищого училища фізичної культури № 1 з 01 липня 2015 року до 01 липня 2020 року.
Відповідно до наказу МОН України № 173-к від 25 червня 2020 року ОСОБА_1 звільнений з посади директора Харківського державного вищого училища фізичної культури № 1 з 01 липня 2020 року на підставі пункту 2 частини першої статті 36 КЗпП України, у зв`язку із закінченням строку дії контракту.
Згідно із заявою ОСОБА_1 від 17 червня 2020 року, поданою на ім`я тимчасово виконуючого обов`язки Міністра освіти і науки України Л. Мандзій, позивач надав згоду на виконання обов`язків директора Харківського державного вищого училища фізичної культури № 1 з 02 липня 2020 року.
Наказом МОН України № 176-к від 25 червня 2020 року позивача було призначено виконувачем обов`язків директора Харківського державного вищого училища фізичної культури № 1 з 02 липня до 01 жовтня 2020 року.
Наказом МОН України № 291-к від 24 вересня 2020 року ОСОБА_1 продовжено строк виконання обов`язків директора Харківського державного вищого училища фізичної культури № 1 з 02 жовтня 2020 року до призначення керівника училища в установленому законом порядку, але не пізніше ніж до 01 квітня 2021 року.
Згідно з наказом МОН України № 132-к від 26 березня 2021 року ОСОБА_1 був звільнений від виконання обов`язків директора Харківського державного вищого училища фізичної культури № 1 з 01 квітня 2021 року на підставі пункту 2 частини першої статті 36 КЗпП України за закінченням строку дії контракту.
Наказом МОН України № 133-к від 26 березня 2021 року ОСОБА_2 був призначений виконувачем обов`язків Харківського державного вищого училища фізичної культури № 1 з 02 квітня до 30 вересня 2021 року.
Згідно з довідкою про нараховану ОСОБА_1 заробітну плату, сума його заробітку за період з жовтня 2020 року до березня 2021 року склала 159 978,48 грн.
ОСОБА_1 з 31 березня до 08 квітня 2021 року перебував на амбулаторному лікуванні з приводу загального захворювання, що підтверджується листком непрацездатності серії АГР № 466116.
Наказом Департаменту науки і освіти Харківської обласної державної адміністрації                № 118-к від 08 листопада 2021 року ОСОБА_2 призначений на посаду директора Харківського фахового коледжу спорту як переможець конкурсу, з яким укладено контракт строком на 5 років з 09 листопада 2021 року до 08 листопада 2026 року.
Між Департаментом науки і освіти Харківської обласної державної адміністрації (уповноважений орган управління) і ОСОБА_2 (керівник) 08 листопада                   2021 року було укладено контракт про призначення ОСОБА_2 на посаду директора Харківського фахового коледжу спорту на строк з 09 листопада 2021 року до 08 листопада 2026 року. Контракт набув чинності з дня підписання сторонами -   08 листопада 2021 року.
 
МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
Позиція Верховного Суду 
Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Згідно з частиною другою статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу.
Підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 2, 3 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим (частина перша статті 263 ЦПК України).
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України).
Вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи касаційної скарги, Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав. 
 
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права
Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.
Відповідно до статті 5-1 КЗпП України держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Конституційний Суд України у Рішеннях від 07 липня 2004 року № 14-рп/2004,                  від 16 жовтня 2007 року № 8-рп/2007 та від 29 січня 2008 року № 2-рп/2008 зазначав, що визначене статтею 43 Конституції України право на працю розглядає як природну потребу людини своїми фізичними і розумовими здібностями забезпечувати своє життя. Це право передбачає як можливість самостійно займатися трудовою діяльністю, так і можливість працювати за трудовим договором чи контрактом.
Свобода праці передбачає можливість особи займатися чи не займатися працею, а якщо займатися, то вільно її обирати, забезпечення кожному без дискримінації вступати у трудові відносини для реалізації своїх здібностей. За своєю природою право на працю є невідчужуваним і по суті означає забезпечення саме рівних можливостей для його реалізації.
Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (у тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі достроково, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України (частина третя статті 21 КЗпП України).
Згідно положень статті 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Статтею 23 КЗпП України визначено строки трудового договору. Так, трудовий договір може бути: безстроковим, що укладається на невизначений строк; на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; таким, що укладається на час виконання певної роботи. Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.
Порядок оформлення трудових відносин за строковим трудовим договором є таким самим, як і за безстроковим, але при цьому факт укладання трудового договору на певний строк чи на час виконання певної роботи повинен бути відображений, зокрема, у наказі чи розпорядженні роботодавця, яким оформляється цей трудовий договір.
Підставами припинення трудового договору, зокрема, є: закінчення строку (пункти 2, 3 статті 23 КЗпП України), крім випадків, коли трудові відносини фактично тривають і жодна зі сторін не поставила вимогу про їх припинення (пункт 2 частини першої статті 36 КЗпП України).
Припинення трудового договору після закінчення строку не вимагає окремої заяви або якогось волевиявлення працівника. Свою волю на укладення строкового трудового договору він уже виявив, коли особисто складав та підписував заяву про прийняття на роботу за строковим трудовим договором. Водночас він виразив і волю на припинення такого трудового договору після закінчення строку, на який він був укладений. Власник також не зобов`язаний попереджати або в інший спосіб інформувати працівника про майбутнє звільнення за пунктом 2 частини першої статті 36 КЗпП України.
Стаття 39-1 КЗпП України передбачає порядок продовження дії строкового трудового договору на невизначений строк. Так, якщо після закінчення строку трудового договору (пункти 2 і 3 статті 23) трудові відносини фактично тривають і жодна із сторін не вимагає їх припинення, дія цього договору вважається продовженою на невизначений строк. Трудові договори, що були переукладені один чи декілька разів, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 23, вважаються такими, що укладені на невизначений строк.
Відповідно до пункту 6 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку поновлення на роботі працівника, який раніше виконував цю роботу.
Згідно з пунктом 2 частини четвертої Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про освіту» частину другу статті 26 Закону України «Про загальну середню освіту» викладено в такій редакції: «Керівник закладу загальної середньої освіти призначається на посаду та звільняється з посади рішенням засновника (засновників) закладу або уповноваженого ним (ними) органу. Керівник державного, комунального закладу загальної середньої освіти призначається на посаду за результатами конкурсного відбору строком на шість років (строком на два роки - для особи, яка призначається на посаду керівника закладу загальної середньої освіти вперше) на підставі рішення конкурсної комісії, до складу якої входять представники засновника (засновників), трудового колективу, громадського об`єднання батьків учнів (вихованців) закладу загальної середньої освіти та громадського об`єднання керівників закладів загальної середньої освіти відповідної адміністративно-територіальної одиниці. До участі у роботі комісії з правом дорадчого голосу можуть залучатися представники громадських об`єднань та експерти у сфері загальної середньої освіти. Положення про конкурс на посаду керівника державного, комунального закладу загальної середньої освіти розробляє та затверджує засновник на підставі типового положення, затвердженого центральним органом виконавчої влади у сфері освіти і науки. Одна і та сама особа не може бути керівником відповідного закладу загальної середньої освіти більше ніж два строки підряд (до першого строку включається дворічний строк перебування на посаді керівника закладу загальної середньої освіти, призначеного вперше). Після закінчення другого строку перебування на посаді особа має право брати участь у конкурсі на заміщення вакансії керівника в іншому закладі загальної середньої освіти або продовжити роботу в тому самому закладі на іншій посаді. Заступник керівника, педагогічні та інші працівники закладу загальної середньої освіти призначаються на посади та звільняються з посад керівником цього закладу. Керівник закладу загальної середньої освіти має право оголосити конкурс на вакантну посаду. У разі надходження до засновника закладу загальної середньої освіти обґрунтованого звернення піклувальної ради або органу самоврядування закладу загальної середньої освіти щодо звільнення керівника цього закладу засновник зобов`язаний розглянути його і прийняти обґрунтоване рішення у найкоротший строк».
Спеціальними законодавчими актами, які регулюють питання виконання повноважень керівником вищого навчального закладу є Закон України «Про вищу освіту» та Закон України «Про фахову передвищу освіту».
Відповідно до положень статті 42 Закону України «Про фахову передвищу освіту», керівник закладу фахової передвищої освіти призначається на посаду на умовах контракту за результатами проведеного конкурсного відбору та звільняється з посади рішенням засновника (засновників) закладу або уповноваженого ним (ними) органу (особи) з підстав, визначених законодавством про працю, установчими документами закладу та контрактом. Керівник закладу фахової передвищої освіти призначається на посаду строком на п`ять років за результатами конкурсного відбору, який проводить наглядова рада закладу. Одна й та сама особа не може бути керівником відповідного закладу фахової передвищої освіти більше ніж два строки.
Засновник (засновники) або уповноважений ним (ними) орган (особа) зобов`язаний оголосити конкурс на заміщення посади керівника закладу фахової передвищої освіти не пізніше ніж за два місяці до закінчення строку контракту особи, яка займає цю посаду.
З переможцем конкурсного відбору на посаду керівника закладу фахової передвищої освіти засновник укладає контракт.
У визначених законодавством випадках засновник (засновники) закладу фахової передвищої освіти або уповноважений ним (ними) орган (особа) за поданням наглядової ради може призначити за контрактом виконувача обов`язків керівника закладу фахової передвищої освіти з метою здійснення заходів антикризового менеджменту, але не більш як на два роки.
Наказом МОН України від 24 вересня 2020 року № 291-к, яким продовжено строк виконання обов`язків директора Харківського державного вищого училища фізичної культури № 1 ОСОБА_1 , чітко визначено термін, на який позивачу продовжено строк виконання обов`язків директора, а саме з 02 жовтня 2020 року до призначення керівника училища в установленому законодавством порядку, але не пізніше ніж до 01 квітня 2021 року. Тобто сторонами погоджено, що навіть у разі не призначення керівника училища в установленому законодавством порядку до 01 квітня 2020 року строк виконання обов`язків директора ОСОБА_1 закінчується у будь-якому випадку не пізніше 01 квітня 2021 року, тому апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про законність звільнення позивача на підставі пункту 2 частини першої статті 36 КЗпП України, у зв`язку із закінченням строку дії контракту.
Доводи касаційної скарги про те, що судом апеляційної інстанції не було враховано висновки Великої Палати Верховного Суду, висловлені у постанові від 15 вересня 2020 року у справі № 205/4196/18, та Верховного Суду, висловлені у постановах                   від 13 січня 2021 року у справі № 495/2876/18, від 27 січня 2020 року у справі                       № 654/941/17, від 13 січня 2021 року у справі № 495/2876/18, від 27 січня 2020 року у справі № 654/941/17, від 30 жовтня 2019 року у справі № 310/2284/17,                                    від 13 листопада 2019 року у справі № 545/1151/16-ц, від 11 грудня 2019 року у справі № 522/3410/15-ц, від 29 січня 2020 року у справі № 320/7991/16, від 19 лютого                   2020 року у справі № 405/1526/17-ц, від 16 березня 2020 року у справі                                              № 640/10761/14-ц, від 11 червня 2020 року у справі № 481/1043/17, від 08 липня                2020 року у справі № 752/11686/18, від 29 липня 2020 року у справі № 305/1229/18, не заслуговують на увагу, оскільки на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.
Викладене узгоджується із правовим висновком, висловленим у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 жовтня 2021 року у справі № 233/2021/19 (провадження № 14-166цс20).
Суд апеляційної інстанції правильно застосував до спірних правовідносин норми права, що регулюють спірні правовідносини, тому безпідставним є посилання у касаційній скарзі на пункт 3 частини другої статті 389 ЦПК України, оскільки вказана обставина є підставою для касаційного оскарження, а не для скасування судового рішення, яке ґрунтується на матеріалах справи та відповідає вимогам законності та обґрунтованості.
Інші доводи касаційної скарги не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом норм матеріального права і порушення норм процесуального права, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи, а спрямовані виключно на доведення необхідності переоцінки доказів і встановлених на їх підставі обставин.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі                                              № 373/2054/16-ц (провадження № 14-446цс18) викладено правовий висновок про те, що встановлення обставин справи, дослідження та оцінка доказів є прерогативою судів першої та апеляційної інстанцій. Це передбачено як статтями 58, 59, 212 ЦПК України у попередній редакції 2004 року, так і статтями 77, 78, 79, 80, 89, 367 ЦПК України у редакції від 03 жовтня 2017 року. Якщо порушень порядку надання та отримання доказів не встановлено, то суд касаційної інстанції не наділений повноваженнями втручатися в оцінку доказів.
Однакове застосування закону забезпечує загальнообов`язковість закону, рівність перед законом та правову визначеність у державі, яка керується верховенством права. Єдина практика застосування законів поліпшує громадське сприйняття справедливості та правосуддя, а також довіру до відправлення правосуддя.
Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ (рішення у справі «Пономарьов проти України») повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.
Таким чином, наведені в касаційній скарзі доводи не спростовують висновків суду апеляційної інстанції.
Згідно зі статтею 410 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. 
Оскільки доводи касаційної скарги не спростовують правильність висновків суду апеляційної інстанції і не дають підстав вважати, що судом порушено норми процесуального права та/або неправильно застосовано норми матеріального права, касаційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення в частині обґрунтованості звільнення позивача із займаної посади - без змін. 
 
Разом з тим, Верховний Суд не може погодитися із висновком апеляційного суду щодо звільнення ОСОБА_1 у період його тимчасової непрацездатності.
Згідно зі статтею 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці.
Конституційний Суд України у Рішенні від 04 вересня 2019 року №6-р(ІІ)/2019 у справі за конституційною скаргою ОСОБА_4 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 КЗпП України визнав такими, що відповідають Конституції України (є конституційними), положення частини третьої статті 40 КЗпП України. Конституційний Суд України зазначив, що положеннями частини третьої статті 40 КЗпП України закріплені гарантії захисту працівника від незаконного звільнення, що є спеціальними вимогами законодавства, які мають бути реалізовані роботодавцем для дотримання трудового законодавства. Однією з таких гарантій є, зокрема, сформульована у законодавстві заборона роботодавцю звільняти працівника, який працює за трудовим договором і на момент звільнення є тимчасово непрацездатним або перебуває у відпустці. Отже, непоширення такої вимоги на трудові правовідносини за контрактом є порушенням гарантій захисту працівників від незаконного звільнення та ставить їх у нерівні умови порівняно з працівниками інших категорій. Конституційний Суд України дійшов висновку, що положення частини третьої статті 40 КЗпП України є такими, що поширюються на всі трудові правовідносини.
У постанові Верховного Суду від 13 листопада 2019 року у справі № 545/1151/16-ц (провадження № 61-17196св19), постанові Великої Палати Верховного Суду                          від 15 вересня 2020 року у справі № 205/4196/18 (провадження № 14-670цс19) зроблено правовий висновок про те, що в разі порушення гарантії, встановленої частиною третьою статті 40 КЗпП України, негативні наслідки слід усувати шляхом зміни дати звільнення позивача, визначивши датою припинення трудових відносин перший день після закінчення періоду тимчасової непрацездатності (відпустки).
Судами установлено, що згідно з листком непрацездатності серії АГР № 466116 ОСОБА_1 з 31 березня до 08 квітня 2021 року перебував на лікарняному.
Верховний Суд ураховує, що на дату фактичного звільнення ОСОБА_1 -                            01 квітня 2021 року, останній знаходився на лікарняному, а тому вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що звільнення позивача з посади у період його тимчасової непрацездатності відбулося з порушенням вимог частини третьої статті 40 КЗпП України. 
Таке порушення не є підставою для визнання наказу незаконним та скасування, а підлягає усуненню шляхом зміни дати звільнення, тобто визначення дати припинення трудових відносин у перший день після закінчення періоду непрацездатності за наявності підстав для звільнення.
Такого висновку Верховний Суд дійшов ураховуючи висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 15 вересня 2020 року у справі 
№ 205/4196/18 (провадження № 14-670цс19), а також подібні за змістом висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 11 листопада 2020 року у справі                               № 686/21009/18, від 16 грудня 2020 року у справі № 461/7292/17, 
від 13 лютого 2021 року у справі № 703/2695/19, від 08 вересня 2021 року у справі                    № 265/5327/20, від 17 листопада 2021 року у справі № 199/9361/19.
Верховний Суд зауважує, що у випадку зміни дати звільнення у зв`язку із звільненням працівника з роботи під час його тимчасової непрацездатності та закінченням строку дії контракту, відсутній склад трудового майнового правопорушення, тобто підстава і умови матеріальної відповідальності роботодавця. Причиною того, що працівник не виконував трудові обов`язки і не отримував заробітну плату є тимчасова непрацездатність, оплата якої здійснюється у визначеному законом порядку. У такому випадку зміна дати звільнення не є вимушеним прогулом, за який працівникові виплачується середній заробіток, розмір якого обчислюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.
Зважаючи на те що у справі не вимагається збирання або додаткової перевірки чи оцінки доказів, обставини справи встановлені судами повно, але допущено неправильне застосування норм матеріального та процесуального права, рішення суду апеляційної інстанцій в частині визнання протиправним та скасування наказу                  від 26 березня 2021 року № 132-к про звільнення ОСОБА_1 , підлягає скасуванню з прийняттям в цій частині нової постанови про часткове задоволення позовних вимог, а саме зміни дати звільнення ОСОБА_1 з 01 квітня 2021 року на 09 квітня 2021 року. 
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Відповідно до частини першої статті 412 ЦПК України, суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 400 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. 
Оскільки у справі не вимагається збирання або додаткової перевірки чи оцінки доказів, обставини справи встановлені судами повно, але допущено неправильне застосування норм матеріального та процесуального права, рішення суду першої інстанції та постанова апеляційної інстанцій в частині визнання протиправним та скасування наказу від 26 березня 2021 року № 132-к про звільнення ОСОБА_1 , підлягають скасуванню з ухваленням у цій частині нового судового рішення про задоволення позову частково, а саме зміни дати звільнення ОСОБА_1                            з 01 квітня 2021 року на 09 квітня 2021 року. 
 
Щодо розподілу судових витрат
Відповідно до частини тринадцятої статті 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог (частина перша статті 141 ЦПК України). Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог (пункт 3 частини другої вказаної статті).
За змістом пункту 1 частини першої статті 5 Закону України «Про судовий збір» позивачі звільнені від сплати судового збору у справах про поновлення на роботі під час розгляду справи в усіх судових інстанціях.
Звертаючись до суду з позовом, ОСОБА_1 заявив вимоги немайнового характеру про визнання протиправним та скасування наказів від 26 березня                    2021 року №№ 132-к, 133-к про звільнення його із займаної посади та призначення ОСОБА_2 на посаду виконувачем обов`язків Харківського державного вищого училища фізичної культури № 1, а також поновлення його на роботі, за подання яких ОСОБА_1 звільнений від сплати судового збору на підставі пункту 1 частини першої статті 5 Закону України «Про судовий збір», а також одну вимогу майнового характеру - стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 01 квітня 2021 року по час постановлення судового рішення.
ОСОБА_1 за подання касаційної скарги сплатив судовий збір у розмірі                           3 632 грн.
Ураховуючи, що за результатами касаційного перегляду справи, постанову Харківського апеляційного суду від 11 листопада 2021 року в частині вирішення вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу залишено без змін, а касаційну скаргу без задоволення, а від сплати судового збору щодо вимог про поновлення на роботі, яка охоплює і вимогу про скасування наказів, позивач звільнений, понесені ОСОБА_1 судові витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги не відшкодовуються.
Керуючись статтями 141, 400, 409, 410, 412, 416 ЦПК України Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду,
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Жаданова Ігоря Геннадійовича задовольнити частково.
Рішення Зміївського районного суду Харківської області від 08 червня 2021 року та постанову Харківського апеляційного суду від 11 листопада 2021 року в частині вирішення позовних вимог про скасування наказу про звільнення ОСОБА_1 скасувати та прийняти в цій частині нову постанову.
Позов ОСОБА_1 до Міністерства освіти і науки України, Харківського державного вищого училища фізичної культури № 1, третя особа - ОСОБА_2 , про визнання протиправними актів індивідуальної дії та поновлення на роботі задовольнити частково.
Змінити дату звільнення ОСОБА_1 з посади виконувача обов`язків директора Харківського державного вищого училища фізичної культури № 1  відповідно до пункту 2 частини статті 36 Кодексу законів про працю України,                             з 01 квітня 2021 року на 09 квітня 2021 року.
В решті постанову Харківського апеляційного суду від 11 листопада 2021 року залишити без змін.
Постанова суду касаційної інстанції є остаточною і оскарженню не підлягає.  
 
ГоловуючийА. І. Грушицький    Судді:І. В. Литвиненко     Є. В. Петров    В. В. Сердюк   В. А. Стрільчук