Постанова
Іменем України
                                                                                       
29 серпня 2022 року
м. Київ
 
справа № 755/7000/19
провадження № 61-5533св22
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: Антоненко Н. О. (суддя-доповідач), Дундар І. О., Русинчука М. М., 
 
учасники справи:
 
позивач (відповідач за зустрічним позовом) - ОСОБА_1 ,
відповідач (позивач за зустрічним позовом) - ОСОБА_2 ,
третя особа за первісним та зустрічним позовами - Служба у справах дітей та сім`ї Дніпровської районної в місті Києві державної адміністрації,
 
розглянувши в попередньому судовому засіданні в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу  ОСОБА_1 , підписану адвокатом Папазовою Галиною Анатоліївною, на постанову Київського апеляційного суду від 19 травня 2022 року в складі колегії суддів Борисової О. В., Ратнікової В. М., Левенця Б. Б.,
 
ВСТАНОВИВ :
 
Історія справи
 
У провадженні Васильківського міськрайонного суду Київської області перебувала цивільна справа за позовом  ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визначення місця проживання дитини та за зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про визначення місця проживання дитини.
 
У червні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з підписаною представником заявою про забезпечення позову, в якій просила вжити заходів забезпечення позову шляхом визначення місця проживання та часу спілкування малолітньої дитини ОСОБА_3 з матір`ю ОСОБА_1 до ухвалення рішення: щотижня: з 10 год. 00 хв. кожної середи до 10 год. 00 хв. кожної суботи; у вихідні дні: з 10 год. 00 хв. кожної першої суботи до 20 год. 00 хв. кожної першої неділі та з 10 год. 00 хв. кожної третьої суботи до 20 год. 00 хв. кожної третьої неділі.
 
Заяву мотивувала тим, що постановою Київського апеляційного суду від 01 лютого 2021 року в цій справі вже було частково задоволено заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову та зобов`язано ОСОБА_2 передавати позивачу малолітню доньку ОСОБА_3 щосуботи та щонеділі з 10 год. 00 хв. до 18 год. 00 хв. в присутності батька. Вказувала, що через невиконання судового рішення відповідачем у добровільному порядку ОСОБА_1 отримала виконавчий лист, на підставі якого відкрито виконавче провадження. Проте, з березня 2021 року по теперішній час позивачка не має доступу до своєї дитини, а відповідач уникає спілкування та всупереч волі матері утримує доньку у невідомому місці, не дозволяє спілкуватись з нею, чим порушує як права позивачки на участь у вихованні дитини, так і права дитини.
 
Короткий зміст ухвали суду першої інстанції
 
Ухвалою Васильківського міськрайонного суду Київської області від 03 серпня 2021 року заяву представника ОСОБА_1 про забезпечення позову задоволено частково: зобов`язано ОСОБА_2 передавати позивачу ОСОБА_1 малолітню доньку ОСОБА_3 щосереди з 10 год. 00 хв. до 18 год. 00 хв. в присутності батька до вирішення спору по суті; в задоволенні іншої частини вимог заяви відмовлено.
 
Ухвала суду мотивована тим, що зустріч матері з дитиною згідно графіку є співмірним із позовними вимогами заходом забезпечення позову, не порушуватиме прав сторін і не призведе до будь-яких незворотних негативних наслідків. Суд висловив переконання, що між тим із батьків, хто проживає окремо, і дітьми повинен існувати постійний, систематичний контакт, який буде сприяти повноцінному вихованню дитини та її розвитку. Суд уважав, що безпосередня участь матері у вихованні доньки, регулярне спілкування між ними не лише забезпечить виконання батьківських прав позивачки, а насамперед буде повністю відповідати інтересам дитини. Суд першої інстанції прийняв до уваги, що постановою Київського апеляційного суду від 01 лютого 2021 року вже було встановлено графік зустрічі матері з дитиною щосуботи та щонеділі з 10 год. 00 хв. до 18 год. 00 хв. в присутності батька, а відтак, на думку суду, доцільно визначити крім вихідних днів ще один день для зустрічей матері з дитиною, оскільки такий вид забезпечення позову буде співмірним із позовними вимогами та відповідатиме інтересам дитини, не порушуючи права сторін.
 
Короткий зміст постанови апеляційного суду
 
Постановою Київського апеляційного суду від 19 травня 2022 року апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 задоволено, ухвалу Васильківського міськрайонного суду Київської області від 03 серпня 2021 року скасовано та ухвалено нове судове рішення, яким у задоволенні заяви про забезпечення позову відмовлено.
 
Постанова мотивована тим, що позов ОСОБА_1 вже був забезпечений постановою Київського апеляційного суду від 01 лютого 2021 року, а, звертаючись до суду з новою заявою про забезпечення позову в червні 2021 року, представник позивача не обґрунтувала необхідність вжиття визначених у заяві заходів забезпечення позову, враховуючи наявність постанови Київського апеляційного суду від 01 лютого 2021 року. Посилання на те, що відповідач ОСОБА_2 не виконує судове рішення про встановлення графіку зустрічей матері з дитиною в добровільному порядку, колегія суддів відхилила, оскільки вказані обставини не є підставою для повторного забезпечення позову ОСОБА_1 , а законодавством передбачено порядок примусового виконання рішення суду та наслідки його невиконання. 
 
Аргументи учасників справи
 
20 червня 2022 року ОСОБА_1 подала до Верховного Суду касаційну скаргу на постанову апеляційного суду та просила її скасувати як таку, що прийнята з порушенням норм процесуального права, а ухвалу суду першої інстанції залишити в силі.
 
Касаційна скарга мотивована тим, що суд апеляційної інстанції не повідомив ОСОБА_1 або її представника про розгляд справи 19 травня 2022 року. Вказувала, що згоди на повідомлення її шляхом направлення SMS-повідомлення або засобами електронної пошти не давала. Посилалася також на те, що заява про забезпечення позову в червні 2021 року була подана в зв`язку із закінченням 13 квітня 2021 року виконавчого провадження з примусового виконання постанови Київського апеляційного суду від 01 лютого 2021 року, що стало підставою для повторного звернення до суду з заявою про забезпечення позову з метою підтримання контакту з дитиною та забезпечення її найкращих інтересів.
 
Рух справи в суді касаційної інстанції
 
Ухвалою Верховного Суду від 07 липня 2022 року відкрито касаційне провадження в справі.
 
Межі та підстави касаційного перегляду
 
Переглядаючи в касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України).
 
Підстави касаційного оскарження судових рішень визначені у частині другій статті 389 ЦПК України. 
 
В ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина восьма статті 394 ЦПК України).
 
Вухвалі Верховного Суду від 07 липня 2022 року вказано, що відповідно до частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 2, 3 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
 
Позиція Верховного Суду
 
Відповідно до статті 211 ЦПК України розгляд справи відбувається в судовому засіданні. Про місце, дату і час судового засідання суд повідомляє учасників справи.
 
Відповідно до частини першої статті 223 ЦПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
 
Відповідно до частини шостої статті 128 ЦПК України судова повістка, а у випадках, встановлених цим Кодексом, разом з копіями відповідних документів надсилається на офіційну електронну адресу відповідного учасника справи, у випадку наявності у нього офіційної електронної адреси або разом із розпискою рекомендованим листом з повідомленням про вручення у випадку, якщо така адреса відсутня, або через кур`єрів за адресою, зазначеною стороною чи іншим учасником справи.
 
Згідно частини третьої статті 368 ЦПК України розгляд справ у суді апеляційної інстанції здійснюється в судовому засіданні з повідомленням учасників справи, крім випадків, передбачених статтею 369 цього Кодексу.
 
Відповідно до статті 372 ЦПК України апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
 
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
 
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 27 жовтня 2021 року в справі № 279/5407/20 (провадження № 61-8744св21) вказано, що: «згідно з пунктами 1, 2 та 6 розділу 2 Тимчасового регламенту надсилання судом електронних документів учасникам судового процесу, кримінального провадження, затвердженого наказом Державної судової адміністрації України (далі - ДСУ) від 07 листопада 2016 року № 227 (далі - Тимчасовий регламент), документи можуть буди надіслані користувачеві судом в електронному вигляді лише після реєстрації в Системі. Реєстрація користувача відбувається шляхом заповнення відповідної реєстраційної форми, із зазначенням певних відомостей для отримання процесуальних документів в електронному вигляді, паралельно з документами у паперовому вигляді відповідно до процесуального законодавства, після реєстрації в Системі і генерації адреси електронної пошти користувач повинен подати до суду заявку, згідно з шаблоном, розміщеним на офіційному веб-порталі «Судова влада України». Суд після виготовлення та підписання процесуального документа паралельно з порядком, визначеним процесуальним законодавством, надсилає електронні копії процесуального документа, скріплені електронним цифровим підписом судді (судді-доповідача, головуючого судді), електронною поштою на поштову скриньку учасника судового процесу, кримінального провадження, якщо такий учасник зареєстрований у Системі як користувач (пункт 1 розділу 4 Тимчасового регламенту). Згідно підпункту 1 пункту 2 розділу 1 Тимчасового регламенту електронна адреса - адреса електронної пошти, що складається з ідентифікатора, позначки "@" та доменного імені. При цьому ідентифікатором для юридичних осіб є ідентифікаційний код юридичної особи, для фізичних осіб та фізичних осіб - підприємців - ідентифікаційний номер платника податків - фізичної особи (у разі відсутності ідентифікаційного номера - серія та номер паспорта громадянина). Доменним іменем є ім`я у домені «mail.gov.ua». За таких обставин суд першої інстанції був зобов`язаний надіслати судові рішення у паперовій формі рекомендованим листом або електронним листом на офіційну електронну адресу, зареєстровану в Системі, чого зроблено не було. Докази вручення оскаржуваного рішення ОСОБА_3 в матеріалах справи відсутні. Таким чином апеляційний суд дійшов необґрунтованого висновку, що доставка судового рішення електронним листом на особисту електронну пошту ОСОБА_3 є врученням такого рішення, тому дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для поновлення строку на апеляційне оскарження».
 
У справі, що переглядається:
ухвалою Київського апеляційного суду від 04 травня 2022 року справу призначено до розгляду на 12 год. 45 хв. 17 травня 2022 року в приміщенні Київського апеляційного суду з повідомленням учасників справи про час, дату і місце розгляду справи;
доказів направлення ОСОБА_1 та/або її представнику засобами поштового зв`язку судової повістки-повідомлення про призначення розгляду справи на 17 травня 2022 року та її отримання стороною позивача матеріали справи не містять;
на аркуші справи № 187 наявна виписка про надіслання файлу «3973 судова повістка.PDF» та «3973 судова повістка.p7s» на електронну адресу « ІНФОРМАЦІЯ_1 », яка позивачкою в документах, адресованих суду, не зазначалася, в Системі обміну електронними документами між судом та учасниками судового процесу не реєструвалася, а отже не є офіційною електронною адресою ОСОБА_1 в розумінні вимог процесуального закону.
 
Тобто, ОСОБА_1 не була належним чином повідомлена про розгляд справи судом апеляційної інстанції.
 
Європейський суд з прав людини вказав, що принцип рівності сторін - один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду - передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом (GUREPKA v. UKRAINE (No. 2), № 38789/04, § 23, ЄСПЛ, від 08 квітня 2010 року).
 
Європейський суд з прав людини зауважив, що право на публічний розгляд, передбачене пунктом 1 статті 6 Конвенції, має на увазі право на «усне слухання». Право на публічний судовий розгляд становить фундаментальний принцип. 
 
Право на публічний розгляд було б позбавлене смислу, якщо сторона в справі не була повідомлена про слухання таким чином, щоб мати можливість приймати участь в ньому, якщо вона вирішила здійснити своє право на явку до суду, встановлене національним законом. В інтересах здійснення правосуддя сторона спору повинна бути викликана в суд таким чином, щоб знати не тільки про дату і місце проведення засідання, але й мати достатньо часу, щоб встигнути підготуватися до справи (TRUDOV v. RUSSIA, № 43330/09, § 25, 27, ЄСПЛ, від 13 грудня 2011 року).
 
Відповідно до пункту 5 частини першої статті 411 ЦПК України судові рішення підлягають обов`язковому скасуванню з направленням справи на новий розгляд, якщо справу розглянуто за відсутності будь-кого з учасників справи, належним чином не повідомлених про дату, час і місце судового засідання, якщо такий учасник справи обґрунтовує свою касаційну скаргу такою підставою.
 
Щодо клопотання про розгляд справи за участі сторін
 
У касаційній скарзі наявне клопотання ОСОБА_1 про розгляд справи за участі сторін.
 
Європейський суд з прав людини вказав, що процедура допуску скарг до розгляду та провадження виключно з питань права, на відміну від того, що стосується питань фактів, може відповідати вимогам статті 6 Конвенції, навіть якщо скаржнику не була надана можливість бути особисто заслуханим апеляційним чи касаційним судом, за умови, якщо відкрите судове засідання проводилось у суді першої інстанції і якщо суди вищої інстанції не мали встановлювати факти справи, а тільки тлумачити відповідні юридичні норми (ZHUK v. UKRAINE, № 45783/05, § 32, ЄСПЛ, від 21 жовтня 2010 року).
 
Згідно частини першої статті 401 ЦПК України попередній розгляд справи має бути проведений протягом п`яти днів після складення доповіді суддею-доповідачем колегією у складі трьох суддів у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи.
 
У частині тринадцятій статті 7 ЦПК України передбачено, що розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи.
 
Тлумачення вказаних норм свідчить, що попередній розгляд справи у суді касаційної інстанції проводиться без повідомлення учасників справи. 
 
За таких обставин відсутні підстави для задоволення клопотання позивачки про розгляд справи за участі сторін.
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
 
Доводи касаційної скарги дають підстави для висновку, що оскаржена постанова прийнята з порушенням норм процесуального права, у зв`язку з чим касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а постанова апеляційного суду - скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
Щодо розподілу судових витрат
 
У статті 416 ЦПК України передбачено, що суд касаційної інстанції в постанові розподіляє судові витрати.
 
Відповідно до статті 141 ЦПК України стороні, на користь якої ухвалено рішення, суд присуджує з другої сторони понесені нею і документально підтверджені судові витрати. Якщо суд касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
 
У постанові Верховного Суду в складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 18 травня 2020 року в справі № 530/1731/16-ц (провадження № 61-39028св18) зроблено висновок, що: «у разі, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. Разом із тим, у випадку, якщо судом касаційної інстанції скасовано судові рішення з передачею справи на розгляд до суду першої/апеляційної інстанції, то розподіл суми судових витрат здійснюється тим судом, який ухвалює остаточне рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат».
 
З урахуванням висновку щодо суті касаційної скарги ОСОБА_1 розподіл судових витрат за касаційний розгляд справи підлягає здійсненню тим судом, який ухвалює (ухвалив) остаточне рішення у справі, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.
 
Керуючись статтями 400, 401, 409, 411, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду,
 
ПОСТАНОВИВ :
 
У задоволенні клопотання ОСОБА_1 , підписаного адвокатом Папазовою Галиною Анатоліївною, про розгляд справи за участі сторін відмовити.
 
Касаційну скаргу ОСОБА_1 , підписану адвокатом Папазовою Галиною Анатоліївною, задовольнити частково.
 
Постанову Київського апеляційного суду від 19 травня 2022 року скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
З прийняттям постанови суду касаційної інстанції постанова Київського апеляційного суду від 19 травня 2022 року втрачає законну силу.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:                                                                                                          Н. О. Антоненко
 
                                                                                              І. О. Дундар
 
                                                                                                                     М. М. Русинчук