ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 липня 2022 року 
м. Київ

cправа №  905/277/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Губенко Н.М. - головуючий, Кондратова І.Д., Студенець В.І., 

за участю секретаря судового засідання - Охоти В.Б.,

представників учасників справи:
прокуратури - Зарудяна Н.О.,
позивача - не з`явився,
відповідача-1 - не з`явився,
відповідача-2 - не з`явився,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Заступника керівника Харківської обласної прокуратури
на рішення Господарського суду Донецької області
у складі судді Зекунова Е.В.
від 29.06.2021та
на постанову Східного апеляційного господарського суду 
у складі колегії суддів: Шутенко І.А., Россолов В.В., Слободін М.М.
від 04.11.2021
за позовом Керівника Красноармійської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України
до Відділу освіти Покровської міської ради, Товариства з обмеженою відповідальністю "ВАДІ 2012"
про визнання недійсним рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору про закупівлю робіт (договір підряду) № 9 від 21.09.2020.

ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог

Керівник Красноармійської місцевої прокуратури виступаючи в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України звернувся до Господарського суду Донецької області з позовом до Відділу освіти Покровської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "ВАДІ 2012" про визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформлене протоколом № 54 від 31.08.2020, та визнання недійсним договору про закупівлю робіт (договір підряду) № 9 від 21.09.2020.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірне рішення тендерного комітету та оспорюваний договір суперечить вимогам чинного законодавства України у сфері публічних закупівель.

2. Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій

07 серпня 2020 року Відділ освіти Покровської міської ради Донецької області (надалі - Замовник) оприлюднив оголошення про проведення відкритих торгів з "Реконструкції загальноосвітньої школи I-III ступенів №4 Покровської міської ради Донецької області, розташованої за адресою: Донецька обл., м. Покровськ, вул. Таманова, 16 (коригування) ", ідентифікатор закупівлі - UA-2020-08-07-000229-c. Вказана закупівля оголошена в межах реалізації Фінансової угоди між Україною та Європейським інвестиційним банком (проект "Надзвичайна кредитна програма для відновлення України"), ратифікованої Законом України "Про ратифікацію Фінансової угоди між Україною та Європейським інвестиційним банком (Проект "Надзвичайна кредитна програма для відновлення України") від 22.04.2015 року". 

У підпунктах 5.1-5.6 пункту 5 розділу ІІІ Тендерної документації Замовником встановлено наступні кваліфікаційні критерії: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого відповідного досвіду виконання аналогічного договору; наявність фінансової спроможності; документи, що підтверджують відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі; документи, які повинен подати замовнику переможець процедури закупівлі.

Згідно з підпунктом 10 пункту 1 Розділу 3 Тендерної документації тендерна пропозиція повинна складатись, зокрема, з копії основних ліцензій, кваліфікаційних сертифікатів (якщо передбачене виконання видів робіт, пов`язаних із створенням об`єктів архітектури, відповідальні виконавці яких проходять професійну атестацію).

Відповідно до підпункту 10 пункту 1 Розділу 3 Тендерної документації тендерна пропозиція повинна складатися з копій основних ліцензій, кваліфікаційних сертифікатів (якщо передбачене виконання видів робіт, пов`язаних із створенням об`єктів архітектури, відповідальні виконавці яких проходять професійну атестацію) та/або дозволів на виконання робіт, виданих уповноваженим державним органом необхідних для виконання робіт, вказаних в технічному завданні, якщо отримання ліцензій та/або дозвільних документів на виконання таких робіт передбачено законодавством. Дозвільні документи, кваліфікаційні сертифікати та/або ліцензії повинні бути чинними (надається у випадку, якщо вказані роботи виконуються учасником).

Додатком № 3 до Тендерної документації є технічне завдання, а саме, "Локальний кошторис 2-1-1 на загальнобудівельні роботи".

25 серпня 2020 року Замовником було оголошено про початок процедури публічних закупівель з "Реконструкції загальноосвітньої школи I-III ступенів №4 Покровської міської ради Донецької області, розташованої за адресою: Донецька обл., м. Покровськ, вул. Таманова, 16 (коригування)".

Відповідно до реєстру пропозицій учасників закупівлі, що розміщений на веб-порталі "Прозоро", для участі в закупівлі зареєстровано учасників: Товариство з обмеженою відповідальністю "ВАДІ 2012", початкова цінова пропозиція 51 509 845,40 грн, остаточна цінова пропозиція    51 509 845,40 грн; Товариство з обмеженою відповідальністю "ОСНОВА БУД ПЛЮС" початкова цінова пропозиція 51 545 026,39 грн, остаточна цінова пропозиція    51 545 026,39 грн; Товариство з обмеженою відповідальністю "АКВІ-БУД", початкова цінова пропозиція 51 813 182,76 грн, остаточна цінова пропозиція    51 552 957,76 грн; Товариство з обмеженою відповідальністю "АСТОН ЛЮКС", початкова цінова пропозиція 51 665 896,64 грн, остаточна цінова пропозиція 51 665 896,64 грн; Товариство з обмеженою відповідальністю "БУДІВЕЛЬНЕ ОБ`ЄДНАННЯ "ГЕРЦ", початкова цінова пропозиція 51 987 202,00 грн, остаточна цінова пропозиція 51 726 977,00 грн.

Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій від 25.08.2020 тендерна документація учасника Товариства з обмеженою відповідальністю "ВАДІ 2012" визнана такою, що відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в Тендерній документації, відсутні підстави для відмови, встановлені статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Протоколом № 54 від 31.08.2020 прийнято рішення тендерного комітету про намір укласти договір про закупівлю з переможцем процедури відкритих торгів UA-2020-08-07-000229-c - Товариством з обмеженою відповідальністю "ВАДІ 2012".

31 серпня 2020 року Замовником на офіційному веб-сайті закупівлі опубліковано повідомлення про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі - Товариством з обмеженою відповідальністю "ВАДІ 2012" загальною ціною тендерної пропозиції в 51 509   845,40 грн.

21 вересня 2020 року між Відділом освіти Покровської міської ради Донецької області (надалі - Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ВАДІ 2012" (надалі - Підрядник) укладено договір про закупівлю робіт № 9 (надалі - Договір), за змістом якого Замовник доручив, а Підрядник зобов`язується відповідно до проектної документації та умов цього Договору виконати роботи з "Реконструкції загальноосвітньої школи I-III ступенів №4 Покровської міської ради Донецької області, розташованої за адресою: Донецька обл., м.Покровськ, вул. Таманова, 16" на Об`єкті.

Відповідно до пункту 1.2 Договору Об`єкт: реконструкція загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 4 Покровської міської ради Донецької області, розташованої за адресою: Донецька область, м. Покровськ, вул. Таманова, 16 (коригування). 

Згідно з пунктом 4.2.1 Договору Замовник зобов`язаний надати Підряднику доступ до Об`єкту, передати дозвільну та проектну документацію відповідно до Договору.

Розділом 5 Договору сторони погодили, що Підрядник несе ризик знищення або пошкодження Об`єкта з урахуванням робіт, виконаних субпідрядниками, з початку їх виконання до затвердження акта про прийняття в експлуатацію Об`єкту, окрім випадку випадкового знищення або пошкодження Об`єкту обставин непереборної сили (пункт 5.1); Підрядник відповідає за охорону майна, виконувані роботи, забезпечення безпеки протягом всього терміну дії Договору (пункт 5.2).

Відповідно до пункту 6.1 Договору забезпечення робіт проектною документацією здійснюється із урахуванням положень Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 668 від 01.08.2005 (далі - Загальні умови), інших нормативних документів.

Пунктом 18.1 Договору передбачено, що він вважається укладеним після підписання сторонами і набирає чинності з моменту отримання резолюції ЄІБ "без заперечень" і діє до 31.03.2021, а в частині виконання зобов`язань сторін - до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за цим Договором.

Товариством з обмеженою відповідальністю "ВАДІ 2012" у складі тендерної пропозиції надано довідку №19/08-3 від 19.08.2020 про працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Згідно з вказаною довідкою в штаті та за сумісництвом у Товариства з обмеженою відповідальністю "ВАДІ 2012" наявні 42 працівники. У зазначеній довідці також вказано інженера-проектувальника - Кайдаш А.О., разом з тим інформація щодо наявності у вказаної особи відповідного кваліфікаційного сертифіката у довідці відсутня.

У складі тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "ВАДІ 2012" надано ліцензію Державної архітектурно-будівельної інспекції України № 11-Л від 28.02.2018 "Господарська діяльність з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми та значними наслідками", відповідно до якої Товариство з обмеженою відповідальністю "ВАДІ 2012" має право, зокрема, на виконання таких робіт: монтаж внутрішніх інженерних мереж, систем, приладів і засобів вимірювання, іншого обладнання: водопостачання та водовідведення; засобів автоматизації і контрольно-вимірювальних приладів, зв`язку, сигналізації, радіо, телебачення, інформаційних мереж. Монтаж зовнішніх інженерних мереж, систем, приладів і засобів вимірювання, іншого обладнання: Водопостачання та водовідведення; Зв`язку, сигналізації, радіо, телебачення, інформаційних мереж.

Станом на 06.04.2021 Підрядником були виконані роботи за Договором на загальну суму 374 474,58 грн, що підтверджується актом приймання виконаних будівельних робіт № 1 за березень 2021 року та довідкою про вартість виконаних будівельних робіт за березень 2021 року. Тобто, Договір Підрядником виконується і у Замовника відсутні заперечення щодо виконання робіт.

Державна аудиторська служба України є органом, уповноваженим державою на здійснення повноважень у спірних відносинах.

Невжиття Північно-східним офісом Держаудитслужби заходів цивільно-правового характеру щодо відповідних порушень, є підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді.

3. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

Рішенням Господарського суду Донецької області від 29.06.2021 у справі № 905/277/21, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 04.11.2021, у задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду першої інстанції та постанова апеляційного господарського суду мотивовані відсутністю підстав для визнання недійсними спірного рішення та оспорюваного договору, з огляду на відсутність порушень чинного законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі.

4. Короткий зміст вимог касаційної скарги. Узагальнені доводи касаційної скарги. Доводи інших учасників справи

У касаційній скарзі скаржник просить скасувати рішення Господарського суду Донецької області від 29.06.2021 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 04.11.2021 у даній справі, та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

Також у касаційній скарзі скаржник просить судові витрати відшкодувати за рахунок відповідачів.

Скаржник у якості підстав касаційного оскарження судових рішень зазначив пункт 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, а саме, відсутні висновки Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах, зокрема:

- чи є порушенням статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" відсутність в тендерній пропозиції учасника торгів сертифікату у працівників, щодо яких законодавством передбачено проведення професійної атестації з видачою відповідного кваліфікаційного сертифікату, якщо в тендерній пропозиції замовника передбачено підтвердження у підприємства працівників, відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Чи породжує вказане, обов`язок замовника відхилити тендерну пропозицію. Чи є зазначене безумовною підставою визнання рішення тендерного комітету, яке прийнято за наслідками розгляду тендерної пропозиції та правочину, недійсними;

- чи є порушенням статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" невідповідність інформації щодо працівників, наданій в тендерній пропозиції учасником торгів та інформації, отриманої з офіційних джерел, якщо в тендерній документації замовника передбачено підтвердження наявності у підприємства працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Чи породжує вказане обов`язок замовника відхилити тендерну пропозицію. Чи є зазначене безумовною підставою для визнання рішення тендерного комітету, яке прийнято за наслідками розгляду тендерної пропозиції та правочину, недійсними;

- чи є обов`язком замовника застосувати пункт З частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" (в чинній редакції на момент виникнення спірних правовідносин), в частині ненадання переможцем закупівлі ліцензії або документа дозвільного характеру на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі, якщо про це було зазначено у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі. Чи породжує вказане обов`язок замовника відхилити тендерну пропозицію. Чи є зазначене безумовною підставою визнання рішення тендерного комітету, яке прийнято за наслідками розгляду тендерної пропозиції та правочину, недійсними;

- чи є відсутність передбачених законодавством істотних умов у договорі підряду в капітальному будівництві, як у комплексі так і кожної окремо, підставою для визнання договору недійсними через недодержання вимог закону в момент його укладення.

12 липня 2022 року від Відділу освіти Покровської міської ради надійшов відзив на касаційну скаргу Заступника керівника Харківської обласної прокуратури, в якому відповідач-1 просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін.

При цьому, у відзиві на касаційну скаргу Відділ освіти Покровської міської ради виклав клопотання про поновлення строку, встановленого судом для подання відзиву, яке мотивовано тим, що Відділ освіти Покровської міської ради не зміг подати відзив у строк встановлений Судом (до 10.03.2022), оскільки 24.02.2022 розпочалася військова агресія Російської Федерації проти України, у зв`язку з введенням воєнного стану в Україні доступ до Єдиного державного реєстру судових рішень було обмежено; Відділом освіти Покровської міської ради не було отримано ухвалу Верховного Суду від 21.02.2022 про відкриття касаційного провадження; про відкриття касаційного провадження у даній справі відповідач-1 дізнався лише 22.06.2022, після отримання ухвали Верховного Суду від 26.04.2022.

Суд розглянувши наведене клопотання Відділу освіти Покровської міської ради дійшов висновку про наявність підстав для продовження відповідачу-1 строку для подання відзиву, оскільки статтею 119 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що поновлюється пропущений процесуальний строк, встановлений законом, в той час як встановлений судом процесуальний строк може бути продовжений.

08 липня 2022 року до Верховного Суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "ВАДІ 2012" надійшла заява про розгляд справи без участі представника.

5. Позиція Верховного Суду

Імперативними приписами частини 2 статті 300 Господарського процесуального кодексу України чітко встановлено межі перегляду справи судом касаційної інстанції, а саме: суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Як зазначалось вище, касаційне провадження у справі відкрито згідно з пунктом 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, який визначає, що підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

Зі змісту вказаної норми вбачається, що вона спрямована на формування єдиної правозастосовчої практики шляхом висловлення Верховним Судом висновків щодо питань застосування тих чи інших норм права, які регулюють певну категорію відносин та підлягають застосуванню господарськими судами під час вирішення спору.

Таким чином, у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України крім встановлення відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, обов`язковому дослідженню підлягає також питання необхідності застосування таких правових норм для вирішення спору з огляду на встановлені фактичні обставини справи.

Здійснюючи перевірку правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм законодавства при постановленні оскаржуваних судових рішень у даній справі в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, Суд зазначає таке.

Закон України "Про публічні закупівлі" (надалі - Закон) (в редакції чинній станом на час виникнення спірних правовідносин) встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Метою Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За змістом статті 5 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

За приписами частин 1, 2 статті 16 Закону замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до частин 1, 2 статті 20 Закону відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.

Частиною 2 статті 22 Закону передбачені відомості, які повинні міститися в тендерній документації. Частинами 3, 4 вказаної статті встановлено, що тендерна документація може містити також і іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне включити. При цьому тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Згідно зі статтею 29 Закону оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону. До початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін тендерних пропозицій/пропозицій, розташованих у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників. Після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

Відповідно до частини 1 статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону; 2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився; 3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Частинами 1, 6 статті 33 Закону передбачено, що рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

Згідно з частиною 1 статті 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Вважаючи, що тендерний комітет Відділу освіти Покровської міської ради Донецької області повинен був відхилити тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "ВАДІ 2012" через: невідповідність    визначених Замовником в підпунктах 5.1, 5.3 пункту 5 Розділу ІІІ Тендерної документації кваліфікаційних критеріїв вимогам пунктів 1, 3 частини 2 статті 16 Закону; невідповідність тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "ВАДІ 2012" вимогам Тендерної документації, а саме, в частині наявності у підприємства працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; надання ліцензії Державної служби України з надзвичайних ситуацій на виконання робіт протипожежного призначення, Керівник Красноармійської місцевої прокуратури виступаючи в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України звернувся з даним позовом про визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформлене протоколом № 54 від 31.08.2020, та визнання недійсним Договору.

Розглянувши відповідні доводи та дослідивши матеріали справи, суди першої та апеляційної інстанцій відхили їх, оскільки такі доводи прокурора про невідповідність тендерної пропозиції та протиправність спірної тендерної процедури є помилковими, з огляду на те, що матеріали тендерної пропозиції відповідають приписам закону.

Такі висновки суди першої та апеляційної інстанцій зробили, з огляду на таке.

Частиною 2 статті 22 Закону передбачено, що у тендерній документації зокрема зазначаються один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону.

За змістом частини 2 статті 16 Закону замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

У підпунктах 5.1 - 5.6 пункту 5 розділу ІІІ Тендерної документації Замовником встановлено наступні кваліфікаційні критерії: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого відповідного досвіду виконання аналогічного договору; наявність фінансової спроможності; документи, що підтверджують відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі; документи, які повинен подати замовнику переможець процедури закупівлі.

Як зазначено судами попередніх інстанцій, прокурор вбачає порушення статті 16 Закону, у тому, що підпункт 5.1 пункту 5 розділу ІІІ Тендерної документації на відміну від пунктів 1, 3 частини 2 статті 16 Закону не містить слова "технологій", а підпункт 5.3 пункту 5 розділу ІІІ Тендерної документації не містить словосполучення "за предметом закупівлі". 

Як вірно визначено судами першої та апеляційної інстанцій, такі доводи прокурора є формалізмом, оскільки відмінність визначених Тендерною документацією кваліфікаційних критеріїв від тих, що встановлені статтею 16 Закону одним чи двома словами, які не змінюють змісту кваліфікаційного критерію не може вважатися порушенням Закону, оскільки останній не містить вимог про дослівне використання кваліфікаційних критеріїв. 

При цьому, положення статті 16 Закону передбачають, що тендерна документація може містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв учасника процедури закупівлі. А Замовник, при складанні Тендерної документації, встановив один із обов`язкових критеріїв, а саме: "наявність у працівників відповідної кваліфікації, які мають відповідати необхідні знання та досвід", що є дослівним вираженням пункту 2 частини 2 статті 16 Закону.

Тому, судами попередніх інстанцій вірно встановлено, що Замовником дотримано вимоги законодавства про закупівлі під час розміщення Тендерної документації. 

Як зазначалось вище та встановлено судами попередніх інстанцій, у довідці № 19/08-3 від 19.08.2020, наданій Товариством з обмеженою відповідальністю "ВАДІ 2012" до тендерної пропозиції, про працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід вказано інженера-проектувальника Кайдаш А.О., разом з тим інформація щодо наявності у вказаної особи відповідного кваліфікаційного сертифіката у цій довідці відсутня.

Згідно з підпунктом 10 пункту 1 Розділу ІІІ Тендерної документації тендерна пропозиція повинна складатись, зокрема, з копії основних ліцензій, кваліфікаційних сертифікатів (якщо передбачене виконання видів робіт, пов`язаних із створенням об`єктів архітектури, відповідальні виконавці яких проходять професійну атестацію).

Тобто, Тендерна документація містить положення про надання в тендерній пропозиції кваліфікаційних сертифікатів стосовно виконавців робіт у випадку, якщо для такого виконання робіт передбачена законом попереднє проходження атестації.

Як вірно встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, Товариство з обмеженою відповідальністю "ВАДІ 2012" не було зобов`язане у складі своєї тендерної пропозиції надавати сертифікат на кваліфікацію інженера-проектувальника, оскільки: з технічного завдання (локального кошторису), що є додатком № 3 до Тендерної документації, вбачається, що він не передбачає здійснення робіт з проектування будівництва; умовами Договору передбачено, що вся технічна документація передається Підряднику Замовником, тобто Товариство з обмеженою відповідальністю "ВАДІ 2012" під час виконання Договору не здійснює діяльності щодо проектування; оскільки відповідно до умов Договору Замовником виступає Відділ освіти Покровської міської ради Донецької області, то розроблення проектної документації покладається на Замовника, а Товариство з обмеженою відповідальністю "ВАДІ 2012" виступає виключно виконавцем робіт за вказаним Договором; здійснення професійної атестації відповідальних виконавців окремих видів робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єктів архітектури, а саме: архітекторів, інженерів-проектувальників, інженерів технічного нагляду та експертів. Особи, які здійснюють виконання робіт, до зазначеного переліку не належать; працівники Товариства з обмеженою відповідальністю "ВАДІ 2012", які здійснюють виконання робіт за Договором, не підлягають проходженню професійної атестації, а видача кваліфікаційного сертифіката таким виконавцям (виконробам) законодавством не передбачена; при виконанні умов Договору Товариством з обмеженою відповідальністю "ВАДІ 2012" не будуть виконуватися роботи з проектування, які потребують наявність відповідного сертифіката.

Також судами першої та апеляційною інстанцією встановлено, що Тендерною документацією не визначено критеріїв щодо кількості працівників у учасників торгів. З огляду на що, судами відхилено доводи прокурора про невідповідність кількості працівників, вказаних у довідці № 19/08-3 від 19.08.2020.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що згідно з підпунктом 10 пункту 1 Розділу ІІІ Тендерної документації тендерна пропозиція повинна складатися з копій основних ліцензій, кваліфікаційних сертифікатів (якщо передбачене виконання видів робіт, пов`язаних із створенням об`єктів архітектури, відповідальні виконавці яких проходять професійну атестацію) та/або дозволів на виконання робіт, виданих уповноваженим державним органом необхідних для виконання робіт, вказаних в технічному завданні, якщо отримання ліцензій та/або дозвільних документів на виконання таких робіт передбачено законодавством. Дозвільні документи, кваліфікаційні сертифікати та/або ліцензії повинні бути чинними (надається у випадку, якщо вказані роботи виконуються учасником).

У складі тендерної пропозиції Товариством з обмеженою відповідальністю "ВАДІ 2012" надано ліцензію Державної архітектурно-будівельної інспекції України № 11-Л від 28.02.2018 "Господарська діяльність з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми та значними наслідками", відповідно до якої товариство має право, зокрема, на виконання таких робіт: монтаж внутрішніх інженерних мереж, систем, приладів і засобів вимірювання, іншого обладнання: водопостачання та водовідведення; засобів автоматизації і контрольно-вимірювальних приладів, зв`язку, сигналізації, радіо, телебачення, інформаційних мереж; монтаж зовнішніх інженерних мереж, систем, приладів і засобів вимірювання, іншого обладнання: водопостачання та водовідведення; зв`язку, сигналізації, радіо, телебачення, інформаційних мереж.

Постановою Кабінету Міністрів України від 23.11.2016 № 852 "Деякі питання ліцензування господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення" (в редакції, чинній на момент подання тендерної пропозиції) затверджено перелік послуг і робіт протипожежного призначення, що підлягають ліцензуванню та Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з надання послуг і виконання роботі протипожежного призначення.

Так,    відповідно до затвердженого названою постановою Кабінету Міністрів України переліку, ліцензуванню підлягають такі види робіт: 1. Монтаж, підтримання експлуатаційної придатності (технічне обслуговування) систем пожежогасіння (водяних, пінних, газових, порошкових, аерозольних). 2. Монтаж, підтримання експлуатаційної придатності (технічне обслуговування) систем пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей, устатковання для передачі тривожних сповіщень. 3. Монтаж, підтримання експлуатаційної придатності (технічне обслуговування) систем протидимного захисту. 4. Спостерігання за системами протипожежного захисту. 5. Технічне обслуговування первинних засобів пожежогасіння (водяні, водопінні, порошкові, газові вогнегасники). 6. Вогнезахист (вогнезахисне просочування глибоке чи поверхневе, вогнезахисне обробляння (фарбування, штукатурення, обмотування, облицювання), вогнезахисне заповнення). 7. Оцінка (експертиза) протипожежного стану новоутворених підприємств та об`єктів нерухомості (будівель, споруд, приміщень або їх частин).

Відповідно до примітки до зазначеного переліку, ліцензуванню підлягають роботи з монтажу систем пожежогасіння (водяних, пінних, газових, порошкових, аерозольних), систем пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей, устатковання для передачі тривожних сповіщень, систем протидимного захисту на об`єктах будівництва IV і V категорій складності у разі відсутності ліцензії на провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів IV і V категорії складності, виданої Держархбудінспекцією на такий вид робіт.

Згідно з постановою Кабінету Міністрів України "Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 30 березня 2016 № 256" цифри і слова "IV категорії або IV і V категорій складності (далі - заява про отримання ліцензії)" замінено словами "що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми наслідками або із середніми та значними наслідками (далі - заява про отримання ліцензії)".

Як вірно зазначено судами попередніх інстанцій, виходячи із аналізу зазначених постанов Кабінету Міністрів України, ліцензія на провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів IV і V категорії складності є тотожним поняттям до ліцензії на провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми та значними наслідками.

Враховуючи викладене, суди першої та апеляційної інстанцій вірно встановили, що Товариством з обмеженою відповідальністю "ВАДІ 2012" у складі тендерної пропозиції було надано відповідну ліцензію, яка надає останньому право на виконання робіт протипожежного призначення.

Таким чином, враховуючи те, що судами першої та апеляційної інстанцій встановлено обставин того, що: Замовником дотримано вимоги законодавства про закупівлі під час розміщення Тендерної документації; Товариство з обмеженою відповідальністю "ВАДІ 2012" не було зобов`язане у складі своєї тендерної пропозиції надавати сертифікат на кваліфікацію інженера-проектувальника; Тендерною документацією не визначено критеріїв щодо кількості працівників у учасників торгів; Товариством з обмеженою відповідальністю "ВАДІ 2012" у складі тендерної пропозиції було надано відповідну ліцензію, яка надає останньому право на виконання робіт протипожежного призначення, у Суду відсутні підстави для формування висновку щодо застосування до даних правовідносин приписів статті 16, пункту З частини 1 статті 31 Закону, оскільки, суд касаційної інстанції наділений повноваженням щодо надання висновку щодо застосування норм права у конкретних правовідносинах, а не надавати висновок щодо тлумачення норми права чи її застосування в цілому, безвідносно до конкретних правовідносин та встановлених і належним чином оцінених обставин справи.

Щодо посилання скаржника на те, що на даний час відсутній висновок Верховного Суду щодо питання чи є відсутність передбачених законодавством істотних умов у договорі підряду в капітальному будівництві, як у комплексі так і кожної окремо, підставою для визнання договору недійсним через недодержання вимог закону в момент його укладення, то Суд зазначає таке.

Згідно із частиною 1 статті 627 Цивільного кодексу України і відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди (частина 1 статті 638 Цивільного кодексу України).

У разі ж якщо сторони такої згоди не досягли, такий договір є неукладеним, тобто таким, що не відбувся, а наведені в ньому умови не є такими, що регулюють спірні відносини.

Правочин, який не вчинено (договір, який не укладено), не може бути визнаний недійсним. Наслідки недійсності правочину також не застосовуються до правочину, який не вчинено. Зазначена правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.06.2020 у справі № 145/2047/16-ц.

Водночас не можна вважати неукладеним договір після його повного чи часткового виконання сторонами. Якщо дії сторін свідчать про те, що договір фактично був укладений, суд має розглянути по суті питання щодо відповідності цього договору вимогам закону (пункт 49 постанови Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17). 

Фактичне виконання усіма сторонами спірного договору виключає кваліфікацію цього договору як неукладеного. Зазначена обставина також виключає можливість застосування до спірних правовідносин частини 8 статті 181 Господарського кодексу України, за змістом якої визнання договору неукладеним (таким, що не відбувся) може мати місце на стадії укладання господарського договору, якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних його умов. Подібний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 11.10.2018 у справі № 922/189/18.

Судами попередніх інстанцій встановлено існування між сторонами відносин, спрямованих на виконання Договору.

Враховуючи встановлені судами попередніх інстанцій обставини, а саме: виконання сторонами Договору; тендерна документація, якою встановлені технічні вимоги на закупівлю по предмету, що містять як потужність і площу об`єкта, так і його площу (окремих його складових включно), не втрачає своєї юридичною сили опісля закінчення процедури обрання переможця закупівель, і є актом, що регламентує порядок виконання робіт до дня звершення виконання всього, покладеного на підрядника обсягу робіт, і всі його додатки на час розгляду справи є чинними; проектна документація є невід`ємною частиною договору підряду, яка в той же час визначає обсяг і зміст робіт; обов`язок щодо страхування об`єкта будівництва покладено на Замовника відповідно до міжнародного договору, ратифікованого законом (Фінансової угоди між Україною та Європейським інвестиційним банком); укладення Відділу освіти Покровської міської ради з Приватним акціонерним товариством "Страхова компанія "Перша" договору страхування №00-14.11.21.00003 від 29.03.2021; не підтвердження порушення права позивача з боку відповідачів, висновки судів першої й апеляційної інстанцій про відсутність підстав для визнання недійсним Договору є правильними.

Суд зазначає, що доводи скаржника зводяться до переоцінки обставин справи та доказів, що виходить за межі касаційного провадження, встановлені статтею 300 Господарського процесуального кодексу України.

6. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Пунктом 1 частини 1 статті 308 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу - без задоволення.

Суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань (стаття 309 Господарського процесуального кодексу України).

З огляду на наведене, Верховний Суд дійшов висновку про залишення касаційної скарги Заступника керівника Харківської обласної прокуратури без задоволення, а рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції без змін через відсутність передбачених процесуальним законом підстав для її скасування.

7. Судові витрати

Судовий збір за подання касаційної скарги в порядку статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладається на скаржника. 

Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Заступника керівника Харківської обласної прокуратури залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Донецької області від 29.06.2021 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 04.11.2021 у справі № 905/277/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                      Н.М. Губенко

Судді                                                                                                   І.Д. Кондратова  

                                                                                                            В.І. Студенець