Номер провадження: 33/813/535/22
Номер справи місцевого суду: 522/24523/21 
Головуючий у першій інстанції Осіік Д. В. 
Доповідач Колесніков  Г. Я.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22.04.2022 року                                                                 м.Одеса
Одеський апеляційний суд у складі: 
головуючого - судді Колеснікова Г.Я., 
за участю секретаря - Кузьмук А.В., 
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника Шалько Олександри Андріївни в інтересах ОСОБА_1 на постанову Приморського районного суду м.Одеси від 21 лютого 2022 року, ухвалену під головуванням судді Осііка Д.В.,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст протоколу про адміністративне правопорушення та судового рішення
29 листопада 2021 року відносно ОСОБА_2 складений протокол за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП. 
Відповідно до протоколу 29 листопада 2021 року о 17.30 годині за адресою: м.Одеса, площа Тираспольська, ОСОБА_2 вчинив домашнє насильство психологічного та фізичного характеру відносно своєї малолітньої доньки ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . 
Постановою Приморського районного суду м.Одеси від 21 лютого 2022 року провадження в адміністративній справі за ч.1ст.173-2 КУпАП відносно ОСОБА_2 закрито на підставі ст.253 КУпАП, матеріали справи відносно  ОСОБА_2 направлено прокурору Приморської окружної прокуратури м.Одеси для внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань та проведення досудового розслідування. 
Судове рішення мотивовано тим, що у ОСОБА_1 , матері потерпілої  ОСОБА_3 ,  були виявлені тілесні ушкодження, отримані внаслідок подій, зазначених у протоколі про адміністративне правопорушення (а.с.91).

Короткий зміст доводів апеляційної скарги
В апеляційній скарзі захисник Шалько О.А. в інтересах ОСОБА_1 , яка є законним представником малолітньої ОСОБА_3 , подала апеляційну скаргу, в якій просить постанову суду першої інстанції скасувати, прийняту нову про визнання ОСОБА_2 винним та притягнення до адміністративної відповідальності за ч.1ст.173-2 КУпАП.
Зокрема, доводи апеляційної скарги зводяться до того, що в діях ОСОБА_2 відсутній склад кримінального правопорушення відносно своєї доньки ОСОБА_3 , оскільки батьком дитині було завдано психологічне та фізичне насильство, однак без безпосереднього спричинення тілесних ушкоджень. Такі дії підпадають під ознаки адміністративного правопорушення за ч.1ст.173-2 КУпАП (а.с.92-98). 
ОСОБА_2 постанову суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржував.
До апеляційного суду викликалися ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та їх захисники (а.с.103).
18 квітня 2022 року захисник Шалько О.А. подала заяву про відкладення розгляду справи (а.с.104). Заяв по відкладення розгляду справи з боку ОСОБА_2 не надходило. Його захисником - адвокатом Васильцем В.В. в телефонному режимі повідомлено суд про те, що ОСОБА_2 є громадянином Республіки Молдови і зараз там проживає (а.с.103). 
Згідно ч.4 ст.294 КУпАП апеляційний перегляд здійснюється суддею апеляційного суду протягом двадцяти днів з дня надходження справи до суду.
Згідно ст.245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
З урахуванням викладеного та на підставі ст.268 КУпАП, апеляційний суд дійшов до висновку про необхідність провести розгляд справи за відсутності учасників справи на підставі наявних в справі доказів, оскільки затягування справи нівелює завдання КУпАП.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги
Перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до вимог ст.ст.245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
Однак, судом першої інстанції вказані вимоги закону не дотримані в повному обсязі.
Апеляційним судом встановлені такі обставини.
29 листопада 2021 року до чергової частини ВП №1 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області надійшло повідомлення від ОСОБА_4 про те, що невідомий чоловік намагається затягнути малолітню дитину до автомобіля, за адресою: м.Одеса, площ.Тираспольська (а.с.3-5).
В ході відпрацювання даного звернення було прийнято письмову заяву від ОСОБА_1 про прийняття мір до колишнього її чоловіка ОСОБА_2 , який чинив домашнє насильство психологічного та фізичного характеру відносно їх спільної малолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме: тягнув до автомобіля силою малолітню ОСОБА_3 , яка не хотіла з ним їхати та вчиняла опір, але батько ОСОБА_2 змусив доньку силою їхати з ним.
З рапорту інспектора ЮП ВП ОРУП №1 ГУНП в Одеській області ст.лейтенанта поліції Заволокіної В. вбачається, що з вищевказаними громадянами проведено профілактичну бесіду про недопущення подібної ситуації та відносно ОСОБА_3 складений протокол про адміністративне правопорушення (а.с.2). 
Так, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №478486 від 29 листопада 2021 року ОСОБА_2 29 листопада 2021 року близько 17.30год. за адресою: м.Одеса, пл.Тираспольська, вчинив домашнє насильство психологічного та фізичного характеру відносно своєї малолітньої доньки  ОСОБА_3 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 .Його дії були кваліфіковані за ч.1 ст.173-2 КУпАП (а.с.1). 
В своїх письмових поясненнях заявниця  ОСОБА_1 показала, що 29 листопада 2021 року приблизно 17.30 год. вона та її малолітня донька ОСОБА_3 вийшли з дитячої школи мистецтва №2 ім.О.К.Глазунова, яка розташована за адресою: м.Одеса, вул.Тираспольська, 20, та пішли до машини, яка знаходилась за адресою АДРЕСА_1 . Не дійшовши до машини, вона раптово побачила свого колишнього чоловіка ОСОБА_2 . Він сказав малолітній ОСОБА_3 , що хоче з нею поїхати до кафе, на що вона запропонувала поїхати всім разом. Однак, колишній чоловік не погодився. Вона зрозуміла його наміри стосовно дитини, почала голосувати і кликати на допомогу. Поруч була крамниця, вибігли люди та почали намагатися зупинити ОСОБА_2 , який схопив малолітню дитину ОСОБА_5 та побіг до своєї машини «Ніссан», д.н.з. НОМЕР_1 , вона побігла за ним, і їй вдалось сісти в машину. В машині на задньому сидінні знаходилась дружина ОСОБА_2 - ОСОБА_6 , яка схопила її за волосся та затягла на заднє сидіння до дитини. Дитину міцно тримала ОСОБА_6 і на прохання відпустити її, бо дитині боляче, вона ніяк не відреагувала. ОСОБА_1 почала просити колишнього чоловіка, щоб він заїхав до лікарні, бо дитина плакала і в неї пекли очі, тому що ОСОБА_6 на вулиці запшикала очі ОСОБА_1 перцевим балончиком, коли вона знаходилась біля дитини. Після чого ОСОБА_2 зупинив машину та почав витягувати ОСОБА_1 , яка впала разом із дитиною. ОСОБА_6 підняла дитину та забрала її до машини, а колишній чоловік декілька разів притиснув ОСОБА_1 до землі і знову запшикав ретельно очі перцевим балончиком, потім останній сів до машини, залишивши ОСОБА_1 на землі, та вони поїхали у невідомому напрямку (а.с.7).
Від надання будь-яких пояснень під час складання поліцейським протоколу  ОСОБА_2 відмовився з посиланням на ст.63 Конституції України (а.с.8).
Також в матеріалах справи містяться покази двох свідків подій:
-  ОСОБА_7 , який зазначив, що 29 листопада 2021 року біля 17.00 год. він знаходився за адресою: вул.Дігтярна біля будинку №11, де побачив, що між невідомим йому чоловіком і жінкою виник конфлікт, в ході якого чоловік намагався відібрати дитину у жінки, під час чого був застосований балончик з невідомою речовиною, де чоловік силою забрав дитину приблизно 6 років, яку посадив в свій автомобіль марки «Ніссан», срібного кольору, д.н.з. НОМЕР_1 . Він намагався зупинити цей автомобіль іншим автомобілем. Даний водій виїхав та направився в бік пл.Л.Товстого. Він залишився на місці пригоди чекати поліцію (а.с.9),
-  ОСОБА_8 , який показав, що 29 листопада 2021 року приблизно о 17.30 год. він побачив машину марки «Ніссан», срібного кольору, у якої були заклеєні задні номери. Недалеко від машини знаходилась жінка із дитиною, у той момент до них підбіг чоловік і вирвав дитину з рук, після чого побіг у вищевказаний автомобіль і посадив дитину на переднє сидіння, чоловік сів за кермо. Після чого машина поїхала у напрямку пл.Л.Товстого (а.с.10).
Розгляд справи в суді першої інстанції проведений за участю ОСОБА_1 , її захисника Шалько О.А. та захисників ОСОБА_2 - адвокатів Танасійчук О.О. та Василець В.В. Сам ОСОБА_2 до суду першої інстанції не з`явився.
До районного суду захисник Шалько О.А. на підтвердження обставин, викладених в адмінпротоколі, надала:
- відеозаписи з камер відеоспостереження з місця подій (а.с.69-72).
- копію консультативного висновку №07/21-к за результатами психологічного обстеження дитини ОСОБА_3 від 09 грудня 2021 року (а.с.59-65).
Як зазначалось вище, закриваючи провадження на підставі ст.253 КУпАП, суд першої інстанції виходив з того, що в діях ОСОБА_2 наявні ознаки кримінального правопорушення, оскільки у ОСОБА_1 , законного представника малолітньої ОСОБА_3 ,  були виявлені тілесні ушкодження, отримані внаслідок подій, зазначених у протоколі про адміністративне правопорушення.
Апеляційний суд з такими висновками суду погодитись не можна з огляду на таке.
Відповідно до протоколупро адміністративне правопорушення серії ВАВ №478486 від 29 листопада 2021 року потерпілою у справі визначено малолітню дитину - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . При цьому, ОСОБА_1 , мати ОСОБА_3 , у даній справі діє як законний її представник. 
Дійсно, з матеріалів справи вбачається, що відповідно до акту судового-медичного дослідження (обстеження) №2256/5300 від 30 листопада 2021 року у ОСОБА_1 виявлені тілесні ушкодження (а.с.44-48). За її заявою за цим фактом було відкрито кримінальне провадження №12021168500001043 за ч.1ст.125 КК України, що підтверджується витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань (а.с.66).
Матеріали справи не містять відомостей про те, що ОСОБА_2 були завдані тілесні ушкодження потерпілій - його малолітній донці ОСОБА_3 .
З урахуванням викладеного, під час апеляційного розгляду справи апеляційним судом не встановлено в діях ОСОБА_2 ознак кримінального правопорушення відносно потерпілої ОСОБА_3 .
Разом з тим, апеляційний суд приходить до висновку, що дії  ОСОБА_2 охоплюються диспозицією ч.1ст.173-2 КУпАП.
Так, за вимогами ч.1 ст.173-2 КУпАП вчинення домашнього насильства, насильства за ознакою статі це умисне вчинення будь-яких діянь (дій або бездіяльності) фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування насильства, що не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого.
В матеріалах справи наявні докази, які підтверджують наявність обставин, передбачених диспозицією зазначеної норми закону. 
Вина ОСОБА_2 підтверджена матеріалами справи, а саме:
- протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАВ №478486 від 29 листопада 2021 року (а.с.1), 
- рапортом інспектора ЮП ВП ОРУП 1 ГУНП в Одеській області ст.лейтенанта поліції Заволокіної В. (а.с.2),
- рапортом ст.інспектора-чергового ВП №1 ОРУ №1 ГУНП в Одеській області Хіміча М.М. від 29 листопада 2021 року про повідомлення, які надходили на службу 102 (а.с.3-5),
- письмовими поясненнями ОСОБА_1 від 29 листопада 2021 року (а.с.7),
- письмовими поясненнями ОСОБА_7 , ОСОБА_8 (а.с.9, 10),
- копією свідоцтва про народження (а.с.14-17),
- копією консультативного висновку №07/21-к за результатами психологічного обстеження дитини ОСОБА_3 від 09 грудня 2021 року (а.с.59-65),
- відеозаписами з камер відеоспостереження (а.с.69-72).
ОСОБА_2 ні під час складання протоколу про адміністративне правопорушення, ні в суді першої інстанції не спростував обставини, викладені в протоколі; до районного суду взагалі не з`явився, його інтереси захищали адвокати Танасійчук О.О. та ОСОБА_9 , які також не спростували обставини події, що сталося 29 листопада 2021 року, з їх боку були надані лише заяви про відкладення розгляду справи. 
Проаналізувавши всі без виключення докази у справі, всебічно, повно і об`єктивно, дослідивши усі її обставини в сукупності, апеляційний суд вбачає в діях ОСОБА_2 склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1ст.173-2 КУпАП, його винуватість доведена доказами, які є належними та допустимими.
Відповідно до вимог ч.2ст.38 КУпАП, якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через три місяці з дня його виявлення, крім справ про адміністративні правопорушення, зазначені у частинах третій - шостій цієї статті.
З матеріалів справи вбачається, що адміністративне правопорушення мало місце 29 листопада 2021 року. В такому випадку накладення на ОСОБА_2 адміністративного стягнення за вчинення правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173КУпАП, могло відбутись не пізніше 28 лютого 2022 року.
Тобтовже на час надходження справи до апеляційного суду (29 березня 2022 року) та на теперішній час строк накладання адміністративного стягнення, передбачений ст.38 КУпАП, в даній справі закінчився, а тому провадження у справі на підставі п.7ч.1ст.247 КУпАП підлягає закриттю. 
Апеляційний суд вважає, що для закриття провадження у справі, у зв`язку зі спливом строків накладення адміністративного стягнення, необхідним є встановлення факту вчинення адміністративного правопорушення (винної дії чи бездіяльності), враховуючи повноваження суду на з`ясування обставин щодо вчинення адміністративного правопорушення та вини особи у його вчиненні передбачені ст.280 КУпАП.
Таким чином, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про скасування оскаржуваної постанови суду з винесенням нової про наявність в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення за ч.1ст.173-2 КУпАП та про закриття провадження в справі, у зв`язку з закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст.38 КУпАП.
Керуючись ст.294 КУпАП, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

 
Апеляційну скаргу захисника Шалько Олександри Андріївни в інтересах ОСОБА_1 задовольнити частково.
Постанову Приморського районного суду м.Одеси від 21 лютого 2022 рокускасувати.
Провадження в справі про притягнення до адміністративної відповідальності  ОСОБА_2 за ч.1ст.173-2 КУпАП закрити на підставі п.7 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з закінченням на момент розгляду справи строків, передбачених ст.38 КУпАП.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя Г.Я.Колесніков