Постанова
Іменем України
 
12 травня 2022 року
м. Київ
 
справа № 347/1924/20
провадження № 61-17496св21
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Крата В. І.,
суддів: Антоненко Н. О., Дундар І. О., Краснощокова Є. В., Русинчука М. М. (суддя-доповідач),
 
учасники справи:
позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом) - ОСОБА_1 ,
відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом) - ОСОБА_2 ,
третя особа - Орган опіки та піклування виконавчого комітету Яблунівської об`єднаної територіальної громади,
 
розглянув в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу  ОСОБА_2 на постанову Чернівецького апеляційного суду від 12 жовтня 2021 року у складі колегії суддів: Кулянди М. І., Одинака О. О., Перепелюк І. Б.,
 
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог
У жовтні 2020 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до 
ОСОБА_3 , третя особа - Орган опіки та піклування виконавчого комітету Яблунівської об`єднаної територіальної громади, про відібрання дитини без позбавлення батьківських прав, встановлення опіки над малолітньою дитиною.
На обґрунтування позовних вимог зазначала, що її рідна сестра ОСОБА_4 перебувала у шлюбі з ОСОБА_2 . Під час цього шлюбу ІНФОРМАЦІЯ_1 
в них народилася дитина ОСОБА_5 .
ОСОБА_4 (сестра позивача за первісним позовом) ІНФОРМАЦІЯ_2 померла. У день смерті сестри відповідач ОСОБА_2 приніс їхню дитину до позивача разом з її особистими речами, залишив дитину в неї і повідомив, що не має можливості виховувати дитину через зайнятість та інші обставини. З того часу малолітня дитина ОСОБА_5 проживає у позивача. Певний час відповідач приїжджав до дочки, але матеріально її не забезпечував. Надалі відповідач свою дитину практично не відвідував та не цікавився її життям.
Вказувала, що протягом часу проживання у неї ОСОБА_5 , вона разом зі своїм чоловіком забезпечують всебічний розвиток дитини, повністю матеріально утримують її. У господарстві, де проживає дитина, створені усі умови для 
її проживання, зокрема забезпечено атмосферу любові, взаєморозуміння, злагоди, матеріального благополуччя.
Стверджувала, що вона є фактичним опікуном ОСОБА_5 з часу її проживання в їхній сім`ї, проте юридично цей статус неоформлений, що створює певні незручності, зокрема, й неможливість влаштування дитини до дошкільного навчального закладу.
З огляду на викладене  ОСОБА_1 просила:
відібрати малолітню ОСОБА_5 від батька ОСОБА_2 без позбавлення його батьківських прав;
встановити опіку над малолітньою ОСОБА_5 , яка позбавлена батьківського піклування, та призначити її, ОСОБА_1 , опікуном малолітньої дитини.
У грудні 2020 року ОСОБА_2 подав до суду зустрічний позов до 
ОСОБА_1 , третя особа - Орган опіки та піклування виконавчого комітету Яблунівської об`єднаної територіальної громади, про відібрання малолітньої дитини.
Зустрічний позов  ОСОБА_2 мотивований тим, що після смерті дружини 
у 2017 року переїхав разом із своєю донькою до батьків дружини. У вихідні дні він їздив на роботу у Чернівецьку область, оскільки працює там священиком.
На початку червня 2020 року він вирішив переїхати з донькою до міста Чернівці, через що у нього почалися непорозуміння з відповідачем за зустрічним позовом та її батьками. Надалі вони взагалі обмежили доступ до місця перебування його дитини, почали налаштовувати дитину проти батька. 
ОСОБА_2 наголошував, що під час проживання його доньки з батьками дружини він брав участь у матеріальному забезпеченні дитини. При цьому ОСОБА_1 та її батьки утримують малолітню дитину у себе без належних на те правових підстав.
Враховуючи викладене,  ОСОБА_2 просив відібрати малолітню дитину ОСОБА_5 у ОСОБА_1 та передати її йому (батькові) за місцем 
його проживання.
Ухвалою Першотравневого районного суду міста Чернівців від 25 червня 
2021 року зустрічний позов ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа - Орган опіки та піклування виконавчого комітету Яблунівської об`єднаної територіальної громади, про відібрання малолітньої дитини прийнято до спільного розгляду із первісним позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , третя особа - Орган опіки та піклування виконавчого комітету Яблунівської об`єднаної територіальної громади, про відібрання дитини без позбавлення батьківських прав та встановлення опіки над малолітньою дитиною.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
Рішенням Першотравневого районного суду міста Чернівців від 25 червня 
2021 року в задоволенні первісного позову ОСОБА_1 відмовлено, 
а зустрічний позов ОСОБА_2 задоволено.
Відібрано малолітню дитину ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , 
у ОСОБА_1 та передано її батькові ОСОБА_2 за місцем його проживання: АДРЕСА_1 .
Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні первісного позову, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність достатньої кількості належних, допустимих та достовірних доказів, які вказували б на наявність беззаперечних підстав для відібрання дитини ОСОБА_5 від її батька ОСОБА_2 без його позбавлення батьківських прав та того, що подальше перебування дитини разом з батьком дійсно суперечитиме інтересам малолітньої ОСОБА_5 , створюватиме дитині реальну небезпеку для життя та здоров`я. Що стосується зустрічного позову, то суд першої інстанції дійшов висновку, що позов підлягає задоволенню, оскільки позивач за зустрічним позовом довів обставини, на яких ґрунтується позов.
Постановою Чернівецького апеляційного суду від 12 жовтня 2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково.
Рішення Першотравневого районного суду міста Чернівців від 25 червня 
2021 року скасовано.
Позов ОСОБА_1 задоволено частково.
Відібрано малолітню ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , від батька ОСОБА_2 без позбавлення його батьківських прав.
У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про призначення її опікуном малолітньої ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , відмовлено.
У задоволенні зустрічного позову ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про відібрання дитини та повернення її батькові відмовлено.
Вирішено питання про розподіл судових витрат.
Щодо позовних вимог про відібрання малолітньої дитини від тітки та передачу дитини батькові, апеляційний суд виходив з того, що і позивач, і відповідач мають позитивні характеристики, належні умови для проживання дитини. Проте визначальним у цих правовідносинах є те, що негайне відібрання дитини може негативно позначитися на самій дитині, а тому необхідне вжиття попередніх та поступових заходів. Такі ускладнення пов`язані з тим, що після смерті матері, малолітня дитина, якій на той час виповнився один рік і три місяці, увесь час проживала і на момент розгляду справи проживає у рідної тітки, яка займається 
її вихованням, піклуванням, підтриманням здоров`я та матеріальним забезпеченням. Отже, фактично сім`єю для дитини після смерті матері стала сім`я тітки ОСОБА_1 , яку, зі слів позивача та свідків, малолітня називає мамою.
У засіданні апеляційного суду ОСОБА_1 пояснила суду, що вона не заперечує проти проживання дитини з батьком, проте, враховуючи тривале проживання малолітньої в її сім`ї, дитині потрібен час, щоб налагодити з батьком близький контакт, тому примусове відібрання дитини та передача її батькові за умов, які склалися, є неможливим.
Водночас суд встановив, що після смерті дружини, ОСОБА_3 добровільно передав малолітню дитину сестрі померлої дружини, тривалий час доньку не відвідував, що призвело до втрати у малолітньої з батьком емоційного зв`язку. 
У свою чергу Орган опіки та піклування надав апеляційному суду висновок про визначення місця проживання дитини, згідно з яким визнано доцільним проживання малолітньої разом з тіткою за місцем її проживання. Рекомендовано ОСОБА_1 не чинити перешкод ОСОБА_6 у спілкуванні та вихованні малолітньої ОСОБА_5 .
Апеляційний суд вважав, що підстав для непогодження з висновком органу опіки та піклування, немає, оскільки такий висновок враховує найкращі інтереси дитини. Беручи за основу у вирішенні цього спору принцип найкращих інтересів дитини, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що негайне відібрання малолітньої не буде сприяти забезпеченню спокійного та стійкого середовища для неї, стане емоційним стресом, не буде враховано і її поглядів. Проживання малолітньої разом з тіткою та її сім`єю становить для неї звичну, стабільну сімейну середу з моменту смерті її матері. Таким чином, апеляційний суд, розуміючи складність ситуації і перебуваючи на позиції про необхідність забезпечення умов для спільного проживання батька разом зі своєю дитиною, вирішив спір на користь відмови у негайному відібранні дитини, покладаючи на компетентні органи держави в контексті виконання позитивних обов`язків держави зобов`язання забезпечити систему послідовних кроків у напрямку возз`єднання батька з дитиною, щоб запобігти негативному впливу на дитину. 
З урахуванням пропорційності втручання у право батька дитини на повагу до його сімейного життя, яке гарантоване статтею 8 Конвенції про права дитини, та частини третьої статті 163 СК України допускаються випадки відмови батьку 
у негайному відібранні дитини, що є необхідним у цій ситуації. В інтересах дитини у ситуації, що склалася у цій справі, батьку дитини доцільно спочатку вжити відповідних підготовчих заходів, спрямованих на адаптацію дитини та батька до відновлення стосунків, а також підготовки для проживання дитини разом із батьком, після чого протягом перехідного періоду потрібно вирішити питання про безпосереднє проживання дитини з батьком.
Вирішуючи позовні вимоги  ОСОБА_1 про призначення її опікуном малолітньої дитини ОСОБА_5 , апеляційний суд виходив з того, що малолітня ОСОБА_5 не є дитиною-сиротою чи дитиною, позбавленою батьківського піклування, тому стосовно неї неможливо встановити опіку тітки.
Аргументи учасників справи
Короткий зміст вимог та доводи касаційної скарги
У жовтні 2021 року представник ОСОБА_2 подав до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просить скасувати постанову апеляційного суду, 
а рішення суду першої інстанції залишити в силі.
Касаційна скарга мотивована тим, що:
у матеріалах справи немає висновку органу опіки і піклування. Наявне 
в матеріалах справи рішення виконавчого комітету Яблунівської селищної ради Косівського району Івано-Франківської області від 07 вересня 2021 року 
№ 2-18/2021, на яке посилався апеляційний суд, не є висновком, який передбачено статтею 19 СК України. Крім того, у зазначеному рішенні органу опіки та піклування не наведено жодних мотивів його прийняття, до нього не додані документи, які підтверджують викладені у ньому обставини, що дає підстави вважати його необґрунтованим. Крім цього, рішення виконавчого комітету Яблунівської селищної ради стосується виключно визначення місця проживання дитини, тоді як відповідно до статті 19 СК України орган опіки і піклування повинен був надати суду висновок щодо правових підстав для відібрання дитини. Апеляційний суд ухвалою від 19 серпня 2021 року зобов`язував орган опіки та піклування надати суду висновок щодо вирішення спору у справі. Проте, виконавчий комітет Яблунівської селищної ради на виконання вказаної ухвали суду надав зазначене вище рішення. Разом з цим під час розгляду справи судом першої інстанції в судових засіданнях брала участь представник органу опіки і піклування - в. о. начальника служби в справах дітей Яблунівської селищної ради Заячук М. Б., яка зазначила, що дитину потрібно залишити проживати з батьком, оскільки законних підстав для відібрання дитини від нього немає, не заперечувала проти задоволення зустрічного позову ОСОБА_2 про відібрання дитини;
постанова апеляційного суду мотивована виключно з позиції необхідності відмовити ОСОБА_2 у його зустрічних позовних вимогах про відібрання дитини та повернення її батькові з тих підстав, що це відповідатиме найкращим інтересам дитини. Натомість мотивувальна частина судового рішення не містить жодних висновків щодо правових підстав для задоволення первісного лозову;
апеляційний суд не навів жодної правової підстави для відібрання дитини, не вказав жодного доказу, який би підтверджував обставини, що призвели до необхідності відібрати дитину у батька;
суд апеляційної інстанції, відмовляючи у задоволенні зустрічних позовних вимог ОСОБА_2 , надав оцінку лише втраченому зв`язку дитини з батьком. Проте не звернув увагу на те, що цей зв`язок було втрачено, оскільки тітка ОСОБА_1 чинить перешкоди батьку у спілкуванні з донькою, а судовий розгляд справи триває вже майже рік. Таким чином, існує ситуація, за якої законному батьку перешкоджають у спілкуванні та вихованні дитини, переховуючи її, і в той же час апеляційний суд доходить висновку, що з дитиною у батька втрачається зв`язок через що приймає рішення відібрати дитину у батька, що є очевидним порушення конституційно гарантованого права на сім`ю;
відібрання дитини від батька без позбавлення батьківських прав 
є радикальним заходом впливу на осіб, які належно не виконують батьківських обов`язків, а тому питання про його застосування слід вирішувати лише після повного, всебічного, об`єктивного з`ясування обставин справи, що апеляційним судом здійснено не було;
позовні вимоги ОСОБА_1 в частині відібрання дитини у ОСОБА_2 без позбавлення батьківських прав, за тієї обставини, що малолітня ОСОБА_5 проживає разом із нею, є неналежним способом захисту її прав, оскільки таке рішення неможливо виконати.
Аналіз доводів касаційної скарги свідчить, що постанова апеляційного суду про відмову у задоволенні позовних вимог за первісним позовом  ОСОБА_1 про встановлення опіки над малолітньою ОСОБА_5 , яка позбавлена батьківського піклування, та її призначення опікуном малолітньої дитини ОСОБА_2 не оскаржується, тому справа у цій частині позовних вимог в касаційному порядку не переглядається.
Короткий зміст відзиву
У грудні 2021 року представник ОСОБА_1 подав відзив на касаційну скаргу, в якому просив касаційну скаргу залишити без задоволення, а постанову апеляційної інстанції - без змін.
Відзив на касаційну скаргу мотивований тим, що:
суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку про наявність підстав для відібрання малолітньої ОСОБА_5 від батька ОСОБА_2 без позбавлення його батьківських прав, оскільки малолітня дитина живе у звичному і безпечному для себе середовищі. Різка зміна середовища може мати наслідком для неї важку психологічну травму. Водночас стійкого психологічного зв`язку між  ОСОБА_2 та дитиною не створено, а батько не намагається створити такий зв`язок;
ніхто не створює жодних перешкод у спілкуванні малолітньої ОСОБА_5 з її батьком, проте цей процес, на думку  ОСОБА_1 , має бути поступовим;
ОСОБА_2 помилково посилається на відсутність у матеріалах справи висновку органу опіки і піклування, оскільки рішення виконавчого комітету Яблунівської селищної ради є належним документом, який відображає позицію органу опіки та піклування у розв`язанні спору між сторонами;
у господарстві, де проживає  ОСОБА_1 із сім'єю, створені усі умови для проживання та розвитку ОСОБА_5 , малолітня дитина знаходиться в атмосфері взаєморозуміння, любові та злагоди, матеріального благополуччя.
Рух справи
Ухвалою Верховного Суду від 08 листопада 2021 року відкрито касаційне провадження та витребувано справу із суду першої інстанції.
Ухвалою Верховного Суду від 09 грудня 2021 року у задоволенні заяви 
ОСОБА_2 про зупинення дії постанови Чернівецького апеляційного суду від 12 жовтня 2021 року відмовлено.
Ухвалою Верховного Суду від 22 лютого 2022 року справу призначено до судового розгляду.
 
Межі та підстави касаційного перегляду
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції 
в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України).
В ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина восьма статті 394 ЦПК України).
В ухвалі Верховного Суду від 08 листопада 2021 року вказано, що доводи касаційної скарги містять підставу касаційного оскарження, передбачену пунктом 1 частини другої статті 389 ЦПК України (неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права). Зазначено, що апеляційний суд в оскаржуваному судовому рішенні застосував норми права без урахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 16 грудня 
2020 року у справі № 319/606/18, від 27 січня 2021 року у справі № 355/1857/18, від 27 січня 2021 року у справі № 727/3856/18, від 15 вересня 2021 року у справі 
№ 638/12183/20.
Фактичні обставини справи
Відповідно до свідоцтва про народження, батьками ОСОБА_5 , 
ІНФОРМАЦІЯ_3 , є ОСОБА_2 та ОСОБА_7 .
ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_7 померла.
На час розгляду справи ОСОБА_5 є малолітньою дитиною.
Малолітня ОСОБА_5 після смерті матері залишилася проживати і на час розгляду справи судами попередніх інстанцій проживає з рідною тіткою ОСОБА_1 .
Орган опіки та піклування надав висновок про визначення місця проживання дитини, згідно з яким визнано доцільним проживання малолітньої разом з тіткою. Рекомендовано ОСОБА_1 не чинити перешкод ОСОБА_6 у спілкуванні та вихованні малолітньої ОСОБА_5 .
 
Позиція Верховного Суду
Колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення касаційної скарги з таких мотивів.
Відповідно до статті 163 СК України батьки мають переважне право перед іншими особами на те, щоб малолітня дитина проживала з ними. Батьки мають право вимагати відібрання малолітньої дитини від будь-якої особи, яка тримає її у себе не на підставі закону або рішення суду. Суд може відмовити у відібранні малолітньої дитини і переданні її батькам або одному з них, якщо буде встановлено, що це суперечить її інтересам.
Відповідно до частини першої статті 155 СК України здійснення батьками своїх прав та виконання обов`язків мають ґрунтуватися на повазі до прав дитини та її людської гідності.
Згідно з приписами частини першої статті 170 СК України суд може постановити рішення про відібрання дитини від батьків або одного з них, не позбавляючи їх батьківських прав, у випадках, передбачених пунктами 2 - 5 частини першої статті 164 цього Кодексу, а також в інших випадках, якщо залишення дитини у них є небезпечним для її життя, здоров`я і морального виховання.
У цьому разі дитина передається другому з батьків, бабі, дідові, іншим родичам - за їх бажанням або органові опіки та піклування.
Під час ухвалення рішення про відібрання дитини від батьків або одного з них без позбавлення їх батьківських прав суд бере до уваги інформацію про здійснення соціального супроводу сім`ї (особи) у разі здійснення такого супроводу.
Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) зауважив, що оцінка загальної пропорційності будь-якого вжитого заходу, що може спричинити розрив сімейних зв`язків, вимагатиме від судів ретельної оцінки низки факторів та залежно від обставин відповідної справи вони можуть відрізнятися. Проте необхідно пам`ятати, що основні інтереси дитини є надзвичайно важливими. При визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку необхідно враховувати дві умови: по-перше, у якнайкращих інтересах дитини буде збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним (пункт 100 рішення ЄСПЛ від 16 липня 
2015 року у справі «Мамчур проти України»).
Відповідно до частини першої статті 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Правом на звернення до суду за захистом наділена особа в разі порушення, невизнання або оспорювання саме її прав, свобод чи інтересів, а також у разі звернення до суду органів і осіб, уповноважених захищати права, свободи та інтереси інших осіб або державні та суспільні інтереси. Суд повинен встановити, чи були порушені, не визнані або оспорені права, свободи чи інтереси особи, і залежно від встановленого вирішити питання про задоволення позовних вимог або про відмову в їх задоволенні.
Встановивши, що малолітня дитина  ОСОБА_5 після смерті матері проживала та на час розгляду справи проживає з рідною тіткою ОСОБА_1 , суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку про задоволення вимог за первісним позовом про відібрання малолітньої ОСОБА_5 від батька без позбавлення його батьківських прав, оскільки за таких обставин (проживання дитини з нею, а не з батьком (відповідачем за первісним позовом)) її права не порушуються.
У зв`язку з наведеним постанову апеляційного суду у вказаній частині необхідно скасувати, а рішення суду першої інстанції щодо вимог за первісним позовом  ОСОБА_1 про відібрання малолітньої дитини від батька без позбавлення його батьківських прав змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови.
Частинами четвертою та п`ятою статті 19 СК України передбачено, що при розгляді судом спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини, місця проживання дитини, виселення дитини, зняття дитини з реєстрації місця проживання, визнання дитини такою, що втратила право користування житловим приміщенням, позбавлення та поновлення батьківських прав, побачення з дитиною матері, батька, які позбавлені батьківських прав, відібрання дитини від особи, яка тримає її у себе не на підставі закону або рішення суду, управління батьками майном дитини, скасування усиновлення та визнання його недійсним обов`язковою є участь органу опіки та піклування, представленого належною юридичною особою. Орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.
Водночас у частині шостій вказаної статті зазначено, що суд може не погодитися з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини.
За змістом частини третьої статті 12, частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (частина перша статті 76 ЦПК України).
У частині другій статті 78 ЦПК України передбачено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Згідно з частиною першою статті 80 ЦПК України достатніми є докази, які в своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
Відповідно до частин першої, другої статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
У справі, що переглядається:
рішенням виконавчого комітету Яблунівської селищної ради Косівського району Івано-Франківської області від 07 вересня 2021 року №2-18/2021, на яке посилався суд апеляційної інстанції як на висновок органу опіки та піклування, визначено місце проживання малолітньої дитини  ОСОБА_5 з тіткою 
ОСОБА_1 без позбавлення батьківських прав ОСОБА_2 ;
у матеріалах справи відсутній висновок органу опіки та піклування виконавчого комітету Яблунівської об`єднаної територіальної громади щодо відібрання малолітньої дитини  ОСОБА_5 від її батька.
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що висновок органу опіки та піклування відповідно до частини шостої статті 19 СК України повинен бути достатньо обґрунтованим та не суперечити інтересам дитини.
Суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені судами попередніх інстанцій, з огляду на положення статті 400 ЦПК України.
За таких обставин постанову апеляційного суду в частині вирішення позовних вимог за зустрічним позовом  ОСОБА_2 про відібрання дитини та передання її батькові за місцем його проживаннянеобхідно скасувати, направити справу 
у цій частині на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Доводи касаційної скарги дають підстави для висновку, що оскаржена постанова апеляційного суду в оскарженій частині прийнята без додержання норм процесуального та матеріального права. У зв`язку з наведеним колегія суддів вважає, що: касаційну скаргу слід задовольнити частково; постанову суду апеляційної інстанції в оскарженій частині скасувати; рішення суду першої інстанції в частині вимог за первісним позовом  ОСОБА_1  про відібрання малолітньої дитини від батька без позбавлення його батьківських прав змінити у мотивувальній частині, виклавши його в редакції постанови касаційного суду; справу в частині вимог за зустрічним позовом  ОСОБА_2 про відібрання малолітньої дитини та передання її батькові за місцем його проживання направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Висновки щодо розподілу судових витрат
Згідно із підпунктом «в» пункту 4 частини першої статті 416 ЦПК України постанова суду касаційної інстанції складається крім іншого, і з розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції.
Порядок розподілу судових витрат вирішується за правилами, встановленими в статтях 141-142 ЦПК України. У статті 141 ЦПК України визначено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. У частині тринадцятій статті 141 ЦПК України передбачено, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
У постанові Верховного Суду в складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 18 травня 2020 року в справі № 530/1731/16-ц (провадження № 61-39028св18) зроблено висновок, що: «у разі, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. Разом із тим, у випадку, якщо судом касаційної інстанції скасовано судові рішення з передачею справи на розгляд до суду першої/апеляційної інстанції, то розподіл суми судових витрат здійснюється тим судом, який ухвалює остаточне рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат».
Тому, з урахуванням висновку щодо суті касаційної скарги, розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, здійснюється тим судом, який ухвалює (ухвалив) остаточне рішення у справі, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.
Керуючись статтями 400, 409, 411, 412, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.
Постанову Чернівецького апеляційного суду від 12 жовтня 2021 року в оскарженій частині скасувати.
Рішення Першотравневого районного суду міста Чернівців від 25 червня 
2021 року в частині вимог за первісним позовом  ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа - Орган опіки та піклування виконавчого комітету Яблунівської об`єднаної територіальної громади, про відібрання малолітньої ОСОБА_5 від батька ОСОБА_2 без позбавлення його батьківських прав змінити у мотивувальній частині, виклавши його в редакції цієї постанови.
Справу в частині вимог за зустрічним позовом  ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа - Орган опіки та піклування виконавчого комітету Яблунівської об`єднаної територіальної громади, про відібрання малолітньої дитини ОСОБА_5 у  ОСОБА_1  та передання її батькові за місцем його проживання направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
З моменту прийняття постанови суду касаційної інстанції постанова Чернівецького апеляційного суду від 12 жовтня 2021 року в оскарженій частині втрачає законну силу.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий | В. І. Крат
Судді: | Н. О. Антоненко
| І. О. Дундар
| Є. В. Краснощоков   М. М. Русинчук