ф
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2022 року 
м. Київ
справа № 200/10243/20-а
адміністративне провадження № К/9901/35232/21 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,
суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М.,
розглянувши у порядку письмового провадження касаційну скаргу Київської обласної прокуратури на постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 10 серпня 2021 року (судді: Геращенко І.В., Гайдар А.В., Казначеєв Е.Г.) у справі за позовом ОСОБА_2 до Київської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу, визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії, стягнення моральної шкоди,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
ОСОБА_2 (далі - позивачка, ОСОБА_2 ) звернулася до суду з позовом до Київської обласної прокуратури (далі- відповідач) про:
визнання протиправним та скасування наказу №680к від 28 вересня 2020 року виконувача обов`язків керівника Київської обласної прокуратури Киричука М.Ю.;
визнання бездіяльності Київської обласної прокуратури щодо не призначення її прокурором відділу Київської обласної прокуратури протиправною та зобов`язання Київську обласну прокуратуру призначити на посаду прокурора відділу Київської обласної прокуратури;
визнання протиправної бездіяльності Київської обласної прокуратури, яка полягає у ненарахуванні та невиплаті грошового забезпечення (заробітної плати) з 11 вересня 2020 року в порядку та розмірах, передбачених статтею 81 Закону України «Про прокуратуру»;
зобов`язання Київської обласної прокуратури провести перерахунок грошового забезпечення (заробітної плати) з 11 вересня 2020 року відповідно до статті 81 Закону України «Про прокуратуру»;
зобов`язання Київської обласної прокуратури виплачувати грошове забезпечення прокурора з 11 вересня 2020 року відповідно до статті 81 Закону України «Про прокуратуру»;
стягнення моральної шкоди у розмірі 200000,00 грн. (а.с. 1-22).
В обґрунтування позову позивачка зазначила, що вона з 2007 року працює в органах прокуратури. У зв`язку з тимчасовою окупацією деяких територій Донецької області, 14 квітня 2017 року на підставі наказу прокурора Київської області №120к в порядку переведення з прокуратури Донецької області вона призначена на посаду прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Київської області. На підставі наказу прокурора Київської області №272к від 20 серпня 2018 року її призначено на посаду прокурора відділу міжнародного співробітництва прокуратури Київської області. Вказала, що вона має статус одинокої матері та виховує дитину віком до чотирнадцяти років - сина ОСОБА_3 . Як прокурор регіональної прокуратури у поточному році вона проходила атестацію на виконання Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19 вересня 2019 року (далі - Закон №113)  та наказу Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року. За наслідками атестації Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур ухвалено рішення №252 від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження нею атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. 02 жовтня 2020 року вона отримала наказ №680к від 28 вересня 2020 року згідно з яким: прокурору відділу міжнародного співробітництва прокуратури Київської області ОСОБА_2 тимчасово визначено робоче місце у відділі міжнародно - правового співробітництва Київської обласної прокуратури; начальнику відділу міжнародно - правового забезпечення Київської обласної прокуратури наказано визначити ОСОБА_2 службові обов`язки, забезпечити ведення табельного обліку використання робочого часу та контроль за службовою дисципліною; надбавку за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи, передбачену постановою Кабінету Міністрів України від 31 травня 2021 року №505 «Про упорядкування структури та умов праці працівників органів прокуратури» ОСОБА_2 скасовано з 11 вересня 2020 року. У зв`язку з отриманням копії вищезазначеного наказу нею 22 жовтня 2020 року подано заяву до виконувача обов`язків керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_4 про прийняття рішення про призначення (переведення) на посаду прокурора відділу міжнародно - правового співробітництва Київської обласної прокуратури чи на іншу рівнозначну (рівноцінну) вакантну посаду прокурора Київської обласної прокуратури та внести відповідний запис у її трудову книжку. Станом на день подання позову відповідь не надходила. Вважає дії Київської обласної прокуратури, пов`язані із визначенням їй тимчасового робочого місця та скасування надбавок, а також бездіяльність, пов`язану з відмовою у призначенні на посаду в Київській обласній прокуратурі, відмовою у нарахуванні та виплаті грошового забезпечення (заробітної плати) у повному обсязі (відповідно до статті 81 Закону України «Про прокуратуру») протиправними. Вказала, що внаслідок застосування норм Закону №113 відповідачем порушено її права та гарантії, які передбачені Конституцією, Законами України та міжнародними договорами. Зміна істотних умов її праці в односторонньому порядку роботодавцем відбулось, на її думку, без законних підстав. Відповідачем, на думку позивачки, не дотримано принципу правової визначеності, а протиправні дії свідчать про втручання у її право на приватне життя, що є порушенням статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 10 листопада 2020 року у задоволенні позовних вимог  відмовлено повністю.
Суд першої інстанції дійшов висновків про те, що відповідно до рішення Комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09 квітня 2020 року позивачка неуспішно пройшла атестацію, а тому відповідно до вимог пп.2 пункту 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ відсутні підстави для її призначення на посаду прокурора відділу Київської обласної прокуратури. Також суд першої інстанції указав на те, що диспозиція частини третьої статті 81 Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII стосується прокурора окружної прокуратури, а відтак, не може поширюватися на позивачку, оскільки у матеріалах справи відсутнє рішення про успішне проходження позивачем атестації та у зв`язку з цим ОСОБА_2 не може бути переведеною до штату окружної прокуратури та отримувати з 11 вересня 2020 року посадовий оклад прокурора окружної прокуратури у розмірі, який встановлено статтею 81 Закону № 1697-VII.
Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 10 серпня 2021 року скасовано рішення Донецького окружного адміністративного суду від 10 листопада 2020 року та ухвалено нове рішення, яким позовні вимоги задоволено частково. Визнано протиправною бездіяльність Київської обласної прокуратури щодо не призначення ОСОБА_2 в Київську обласну прокуратуру на рівнозначну тій посаді, яку вона займала до тимчасового визначення її робочого місця. Зобов`язано Київську обласну прокуратуру призначити ОСОБА_2 з 11 вересня 2020 року в Київську обласну прокуратуру на посаду, рівнозначну посаді, яку обіймала згідно з наказом Прокуратури Київської області від 20 серпня 2018 року №272-к, з виплатою заробітної плати згідно з вимогами статті 81 Закону України «Про прокуратуру». Визнано протиправним та скасовано наказ Київської обласної прокуратури від 28 веренсня 2020 року №680к. Стягнуто з Київської обласної прокуратури моральну шкоду у розмірі 20000,00 грн. У задоволенні решти позовних відмовлено.
Рішення суду апеляційної інстанції мотивовано тим, що відповідачем не прийнято рішення за наслідками поданої позивачкою заяви від 22 жовтня 2020 року щодо призначення її на посаду прокурора, при цьому не звільнено з органу прокуратури, а продовжені трудові відносини шляхом визначення робочого місця в Київській обласній прокуратурі без встановлення відповідної посади, цим самим позивачку поставлено в стан правової невизначеності. Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що оскаржувана бездіяльність Київської обласної прокуратури щодо тривалого не призначення (не переведення) позивача на посаду прокурора, обмежує право позивачки на здійснення нею професійної діяльності, як прокурора, а тому є протиправною.
Враховуючи неспроможність відповідача протягом тривалого часу належним чином вирішити питання щодо призначення позивача на посаду, зокрема за її заявою від 22 жовтня 2020 року, а також враховуючи те, що початком роботи Київської обласної прокуратури є 11 вересня 2020 року, колегія суддів вважала, що належним способом захисту порушеного права позивачки є задоволення позовних вимог шляхом зобов`язання відповідача призначити позивача з 11 вересня 2020 року в Київську обласну прокуратуру на посаду, рівнозначну посаді, яку позивачка обіймала згідно з наказом Прокуратури Київської області від 20 серпня 2018 року №272-к, з виплатою заробітної плати згідно з вимогами статті 81 Закону України «Про прокуратуру».
Також колегія суддів вважала, що негативні емоції позивачки внаслідок тривалого не вирішення питання про призначення (переведення) її на посаду прокурора відділу міжнародно - правового співробітництва Київської обласної прокуратури чи на іншу рівнозначну (рівноцінну) вакантну посаду прокурора відділу Київської обласної прокуратури перебувають у причинно-наслідковому зв`язку із діями відповідача, а відтак завдали їй моральної шкоди, тому суд дійшов висновку про стягнення із відповідача на користь позивачки моральної шкоди у розмірі 20000,00 грн.
Підстави касаційного оскарження та їх обґрунтування
Київська обласна прокуратура у касаційній скарзі не погоджується з висновками суду апеляційної інстанції, вважає їх необґрунтованими та такими, що підлягають скасуванню, оскільки судом неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення у справі. Скаржник просить суд скасувати рішення суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
Київська обласна прокуратура звернувся до Верховного Суду із касаційною скаргою, зазначивши підставою касаційного оскарження рішення суду апеляційної інстанції пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Обґрунтовуючи пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, як підставу касаційного оскарження зазначає, що на цей час відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме щодо застосування пункту 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ щодо відповідності Порядку №221 вимогам чинного законодавства. Відсутній правовий висновок Верховного Суду щодо застосування пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221 стосовно ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі набрання меншої кількості балів, ніж було визначено під час складання іспиту на загальні здібності та навички. Крім того, у справах за позовом колишніх прокурорів, предмет яких стосується реалізації Закону №113-ІХ щодо проходження прокурорами атестації, відсутній правовий висновок Верховного Суду щодо належного та допустимого доказу, як документу, що підтверджує проходження чи непроходження іспиту на загальні здібності на навички.
Позиція інших учасників справи
Від позивачки до суду не надходило відзиву на касаційну скаргу відповідача, що відповідно до частини четвертої статті 328 КАС України не перешкоджає перегляду рішень судів першої та апеляційної інстанцій.
Рух касаційної скарги
Ухвалою Верховного Суду від 01 листопада 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Київської обласної прокуратури на постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 10 серпня 2021 року.
Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 30 травня 2022 року зазначену адміністративну справу призначив до розгляду.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
Позивачка є внутрішньо переміщеною особою, що підтверджується довідкою від 12 грудня 2016 року №2929 (т.1, а.с. 51).
Позивачка є одинокою матір`ю та виховує сина ОСОБА_3 віком до 14 років (т.1, а.с. 49-50).
Розпорядженням Святошинської районної в місті Києві Державної адміністрації від 16 травня 2019 року №328 сину ОСОБА_3 надано статус дитини, яка постраждала внаслідок воєнних дій та збройних конфліктів (т.1, а.с.52).
Позивачка проходила службу в органах прокуратури з 2008 року на різних посадах, що підтверджується копією трудової книжки (т.1, а.с. 29-32).
Наказом Прокуратури Київської області від 20 серпня 2018 року №272-к позивачку призначено прокурором відділу міжнародного співробітництва прокуратури Київської області (т.1, а.с. 27).
Не є спірним між учасниками справи ті обставини, що позивачем складено заяву про намір пройти атестацію.
За результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички позивачка набрала 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, тому не допущена до етапу проходження співбесіди. У зв`язку з чим, неуспішно пройшла атестацію про, що зазначено у рішенні №252 кадрової комісії №2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» від 09 квітня 2020 року (т.1, а.с. 34).
Листом від 22 вересня 2020 року №07-298 вих.20 виконувач обов`язків керівника Київської обласної прокуратури Киричук М. повідомив позивачку про те, що згідно з рішенням Комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09 квітня 2020 року вона неуспішно пройшла атестацію, а тому відповідно до вимог пп.2 пункту 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону підлягає звільненню на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Однак, зазначено, що на неї поширюються гарантії, передбачені статтею 184 КЗпП України, зокрема, щодо недопущення звільнення одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини з інвалідністю з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов`язковим працевлаштуванням. Повідомлено про те, що прокуратурою області систематично оголошуються добори на вакантні посади державної служби на період карантину. Роз`яснено про те, що відповідно до частини третьої статті 184 КЗпП України на період працевлаштування за нею з 11 вересня 2020 року зберігається середня заробітна плата протягом трьох місяців (т.1, а.с. 33).
Наказом Київської обласної прокуратури від 28 вересня 2020 року №680к прокурору відділу міжнародного співробітництва прокуратури Київської області ОСОБА_2 тимчасово визначено робоче місце у відділі міжнародно - правового співробітництва Київської обласної прокуратури. Надбавку за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи, передбачену постановою Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року №505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури» позивачеві скасовано з 11 вересня 2020 року (т.1, а.с. 28).
З наказом від 28 вересня 2020 року №680к позивачку ознайомлено під підпис - 02 жовтня 2020 року.
22 жовтня 2020 року позивачка зверталась до виконувача обов`язків керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_4 із заявою, у якій просила прийняти рішення про призначення (переведення) її на посаду прокурора відділу міжнародно - правового співробітництва Київської обласної прокуратури чи на іншу рівнозначну (рівноцінну) вакантну посаду прокурора відділу Київської обласної прокуратури та внести відповідний запис у її трудову книжку. Крім того, просила повідомити, на підставі якого нормативно - правового акту їй скасовано надбавку за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи (т.1, а.с. 36-37).
26 жовтня 2020 року позивачка зверталась до Київської обласної прокуратури із запитом в порядку Закону України «Про доступ до публічної інформації» (т.1, а.с. 38).
05 листопада 2020 року Київською обласною прокуратурою надано відповідь про те, що згідно з частиною п`ятою статті 32 КЗпП України переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Частиною п`ятою статті 40 КЗпП України передбачено, що особливості звільнення окремих категорій працівників, в тому числі жінок, які мають дітей віком до 14 років, одиноких матерів, з підстав, передбачених пунктом частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статтей 42, 42-1, частини першої-третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюється законом, що регулює їхній статус. Зазначено про те, що встановлення надбавки за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи є правом керівника прокуратури у межах затвердженого фонду оплати праці (т.1, а.с. 70-71).
Листом від 30 жовтня 2020 року №27-331 вих.20 позивачку повідомлено про те, що за нею зберігається оклад прокурора прокуратури Київської області у розмірі 5730,00 грн. (т.1, а.с.72).
Позивачка, уважаючи наказ відповідача №680к від 28 вересня 2020 року протиправним, бездіяльність відповідача щодо не призначення її прокурором відділу Київської обласної прокуратури та бездіяльність відповідача, яка полягала у ненарахуванні та невиплаті їй грошового забезпечення з 11 вересня 2020 року в порядку та розмірах, передбачених статтею 81 Закону України «Про прокуратуру», звернулась до суду із цим позовом.
Релевантні джерела права й акти їхнього застосування 
Відповідно до частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02 червня 2016 року № 1401-VIII (далі - Закон № 1401-VIII), який набрав чинності з 30 вересня 2016 року, виключено із Конституції України розділ VII "ПРОКУРАТУРА" та доповнено Конституцію України статтею 131-1, якою передбачено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом. Прокуратуру в Україні очолює Генеральний прокурор, якого призначає на посаду та звільняє з посади за згодою Верховної Ради України Президент України.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII, у редакції станом на час виникнення спірних правовідносин).
Статтею 4 Закону № 1697-VII унормовано, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
25 вересня 2019 року набрав чинності Закон № 113-ІХ яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку з чим внесено ряд змін до Закону № 1697-VII.
Зокрема, у тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» змінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
Згідно з пунктом 4 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».
Відповідно до пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII».
Згідно з пунктом 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).
Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX визначено, що предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Відповідно до пункту 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).
Пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX визначено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
За змістом пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.
Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Відповідно до пункту 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Згідно з пунктом 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора (пункт 7 розділу І Порядку № 221).
Пунктом 8 розділу І Порядку № 221 визначено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Відповідно до пункту 9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
Пунктами 3, 5 розділу ІІІ Порядку № 221 передбачено, що зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 6 розділу ІІІ Порядку № 221).
Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку №221. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт1 розділу V Порядку № 221).
У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку № 221).
Наказом Генерального прокурора від 21 лютого 2020 року №105 встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.
Наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій регламентовано (з послідуючими змінами) (далі - Порядок № 233, у редакції станом на час виникнення спірних правовідносин).
Пунктом 12 Порядку № 233 визначено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.
Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Наказом Генеральної прокуратури України від 23 грудня 2019 року № 351 днем початку роботи Офісу Генерального прокурора визначено 02 січня 2020 року.
Позиція Верховного Суду
Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
З огляду на зміст включеної до Конституції України Законом №1401-VIII статті 131-1 Основного Закону, новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
При цьому, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
Дослідження змісту Закону №1401-VIII, а також пояснювальної записки до відповідного законопроекту, вказує на те, що його метою є удосконалення конституційних основ правосуддя для практичної реалізації принципу верховенства права, яке повинно забезпечуватися, зокрема, і шляхом належного функціонування прокуратури як органу, уповноважено виконувати функції з підтримання публічного обвинувачення в суді; процесуального керівництва досудовим розслідуванням; вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження; нагляду за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку.
Верховний Суд взяв до уваги, що згідно з частиною другою статті 131-1 Конституції України організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом, яким наразі є Закон № 1697-VII. Водночас стаття 4 цього ж Закону встановлює, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Черговим етапом процесу реформування прокуратури стало прийняття Верховною Радою України у межах своїх конституційних повноважень Закону № 113-ІХ.
Цим Законом внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Передбачена Законом № 113-ІХ переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до проекту цього Закону, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою цього Закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.
Реалізація «кадрового перезавантаження» органів прокуратури передбачає, крім іншого, приведення кількісного складу прокурорів у відповідність до вимог статті 14 Закону № 1697-VII зі змінами, внесеними Законом № 113-ІХ, шляхом атестації прокурорів.
Тож проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
Колегія вважає ці висновки застосовними і у цій справі, позаяк правовідносини у цих справах є подібними.
Верховний Суд також ураховує, що така атестація передбачає чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, що здійснюється на підставі відповідних рішень кадрових комісій.
Так атестація прокурорів проводиться відповідними кадровими комісіями та включає в себе три етапи, у тому числі, складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, тобто у даному випадку менше встановленої наказом Генерального прокурора від 21 лютого 2020 року № 105 мінімально допустимої кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування - 93 бали, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що за наслідками складання іспиту на загальні здібності та навички (другий етап атестації) ОСОБА_2 набрала 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали), у зв`язку з чим її не допущено до співбесіди.
Згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
У зв`язку з цим, Другою кадровою комісією на підставі пп. 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 6 розділу III Порядку № 221 прийнято рішення від 09 квітня 2020 року №252 про неуспішне проходження позивачем атестації.
При цьому, суд апеляційної інстанції, ухвалюючи оскаржуване рішення, лише зазначив про вказане вище рішення кадрової комісії, не проаналізувавши та не дослідивши його. Хоча рішення про неуспішне проходження атестації є юридичним фактом та відповідною підставою для звільнення прокурора із займаної посади, що залишилось поза увагою суду апеляційної інстанції та безумовно суперечить висновкам суду щодо зобов`язання Київської обласної прокуратури призначити ОСОБА_2 з 11 вересня 2020 року в Київську обласну прокуратуру при наявності такого рішення.
Згідно з частиною третьою статті 16 Закону України «Про прокуратуру» прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури Укради, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.
За таких обставин, враховуючи, що на час розгляду судами попередніх інстанцій відсутнє рішення про успішне проходження ОСОБА_2 атестації, відсутні законні підстави переведення її на одну із вакантних посад до Київської обласної прокуратури.
Верховний Суд зазначає, що переведення позивачки на посаду прокурора відділу міжнародно-правового співробітництва Київської обласної прокуратури або рівноцінну посаду, як таку, що не пройшла атестацію, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть їй привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.
25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України від 19 вересня 2019 року №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", тому з 25 вересня 2019 року саме цей Закон, а не Кодекс законів про працю України поширюється на правовідносини між ОСОБА_2 і відповідачем.
Положення КЗпП України в частині трудових відносин працівника та роботодавця застосуванню не підлягають, оскільки норми Закону № 113-ІХ, який є спеціальним, мають застосовуватись імперативно, а саме, прокурори можуть бути переведені на посаду в обласних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, передбаченої розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.
Таким чином, зобов`язання щодо призначення ОСОБА_2 на посаду прокурора у Київську обласну прокуратуру, незважаючи на на неуспішне проходження нею атестації, не відповідає вимогам Закону №113-ІХ.
Щодо висновків суду апеляційної інстанції про зобов`язання обласної прокуратури виплатити позивачці заробітну плату згідно з вимогами статті 81 Закону України «Про прокуратуру», Верховний Суд зазначає таке.
Частиною третьою статті 81 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що посадовий оклад прокурора окружної прокуратури становить 15 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, розмір якого встановлено на 01 січня календарного року. З 01 січня 2021 року посадовий оклад прокурора окружної прокуратури становить 20 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, розмір якого встановлено на 01 січня календарного року, а з 01 січня 2022 року - 25 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, розмір якого встановлено на 01 січня календарного року.
Статтею 15 Закону України «Про прокуратуру» зазначено виключний перелік посад обласних та окружних прокуратурах (в редакції Закону України від 19 вересня 2019 року №113-ІХ).
Відповідно до пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-  ІХ до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором. За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури. Дія цього пункту не поширюється на випадок, передбачений  підпунктом 4  пункту 21 цього розділу.
Пунктом 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-  ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Також, пунктом 4 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-  ІХ передбачено, що день початку роботи обласних прокуратур окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».
Згідно з наказом Генерального прокурора № 414 від 08 вересня 2020 року «Про день початку роботи обласних прокуратур» днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року.
На момент початку роботи обласних прокуратур рішення про успішне проходження ОСОБА_2 атестації відсутнє.
Отже, враховуючи, що у позивачки відсутнє рішення про успішне проходження нею атестації, що є обов`язковою умовою для переведення в органи обласної прокуратури та не має статусу прокурора обласної прокуратури, то відповідно на неї не поширюються положення частини третьої статті 81 Закону України «Про прокуратуру» щодо розмірів посадових окладів прокурора обласної прокуратури.
Таким чином, обласна прокуратура діяла правомірно та в межах чинного законодавства, що спростовує висновки суду апеляційної інстанції.
Щодо висновків суду апеляційної інстанції про безпідставне скасування надбавки за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи, Верховний Суд зазначає таке.
Пунктом 2 постанови Кабінету Міністрів України «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури» від 31 травня 2012 року №505 (далі - постанова №505), серед іншого, надано право керівникам органів прокуратури у межах затвердженого фонду оплати праці, установлювати прокурорам та слідчим органів прокуратури, а також іншим працівникам прокуратури, надбавки за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливою роботи у розмірі до 100 відсотків посадового окладу з урахуванням надбавки за вислугу років.
Таким чином, вказана надбавка призначається керівником прокурора виходячи з реальних результатів роботи працівника.
Зі встановлених в цій справі обставин справи висновується, що позивачка, після неуспішного проходження одного із етапів атестації не виконувала і об`єктивно не могла виконувати функціональних обов`язків за посадою в обласній прокуратурі.
У такій ситуації відповідач мав обґрунтовані підстави не виплачувати позивачці надбавки за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи, яку їй було встановлено раніше.
Таким чином, приймаючи до уваги відсутність підстав для задоволення позову в частині оскарження наказу №680к від 28 вересня 2020 року та в частині визнання протиправною бездіяльність Київської обласної прокуратури, яка полягає у не нарахуванні та невиплаті ОСОБА_2 грошового забезпечення (заробітної плати) з 11 вересня 2020 року в порядку та розмірах, передбачених статтею 81 Закону України «Про прокуратуру», зобов`язання провести перерахунок грошового забезпечення (заробітної плати) з 11 вересня 2020 року відповідно до статті 81 Закону України «Про прокуратуру», зобов`язання виплачувати грошове забезпечення (заробітну плату) з 11 вересня 2020 року відповідно до статті 81 Закону України «Про прокуратруру», позовні вимоги про стягнення із відповідача на користь ОСОБА_2 моральної шкоди також задоволенню не підлягають.
За таких обставин, необхідно погодитись з висновками суду першої інстанції, що при прийнятті наказу №680к від 28 вересня 2020 року та невиплаті ОСОБА_2 грошового забезпечення (заробітної плати) з 11 вересня 2020 року в порядку та розмірах, передбачених статтею 81 Закону України «Про прокуратуру», відповідач діяв обґрунтовано, в порядку, у межах та у спосіб, що передбачені законодавством України, а тому правові підстави для задоволення позовних вимог відсутні.
Отже, враховуючи вказані обставини, суд першої інстанції цілком правомірно відмовив у задоволенні адміністративного позову, а рішення суду першої інстанції по своїй суті є правильним.
На підставі вищевикладеного Верховний Суд дійшов висновку, що судом апеляційної інстанції помилково скасовано законне та обґрунтоване рішення суду першої інстанції, який повно та правильно встановив обставини справи, вірно застосував норми матеріального права та надав їм системне тлумачення.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги.
За такого правового регулювання та обставин справи суд касаційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції.
Таким чином, доводи касаційної скарги спростовують висновки суду апеляційної інстанції та приймаються судом в якості належних.
Згідно із статтею 352 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
За таких обставин, колегія суддів дійшла до висновку про те, що касаційну скаргу Київської обласної прокуратури слід задовольнити, постанову суду апеляційної інстанції скасувати та залишити у силі рішення суду першої інстанції як такого, що відповідає закону.
Висновки щодо розподілу судових витрат
З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають. 
Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 356, 359 КАС України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду 
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Київської обласної прокуратури задовольнити.
Постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 10 серпня 2021 року скасувати, рішення Донецького окружного адміністративного суду від 10 листопада 2020 року залишити в силі.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Суддя-доповідач                                                                                А.Г. Загороднюк

судді                                                                                                     Л.О. Єресько

                                                                                                    В.М. Соколов