Головуючий у суді першої інстанції: Левченко А.В.

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И 
 
                                                                                            справа №359/1339/22
                                                                                провадження №33/824/1508/2022       
 
23 червня 2022 року  суддя судової палати з розгляду цивільних справ Київського апеляційного суду Шкоріна О.І.,
 
за участю захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 , - адвоката Нахамко Василя Івановича,
 
розглянувши адміністративну справу відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1   про притягнення до адміністративної відповідальності за  ч.1 ст. 164 КУпАП , 
 
за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 , поданою захисником - адвокатом Нахамко Василем Івановичем,  на постанову судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області  від 9 лютого 2022 року,-
 
В С Т А Н О В И В:
 
Постановою судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 9 лютого 2022 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, та застосовано до нього адміністративне стягнення у вигляді  штрафу на користь держави в розмірі 17 000 грн., зі стягненням судового збору в розмірі 496 грн. на користь держави.
Згідно із постановою судді, 26 січня 2022 року о 09 год. 32 хв. в м.Бориспіль Київської області по вул.Момота,42, водій ОСОБА_1 надавав послуги з перевезення пасажирів з метою отримання прибутку на автомобілі марки «Peugeot 301» д.н.з. НОМЕР_1 без державної реєстрації як суб`єкта господарювання та без одержання ліцензії на проведення одного виду діяльності. Своїми діями ОСОБА_1 порушив п.24 ст.7 та ст.20 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», за що передбачена відповідальність ч.1 ст.164 КУпАП.
Не погоджуючись з таким судовим рішенням, захисник ОСОБА_1 - адвокат Нахамко В.І. подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на незаконність та необґрунтованість оскаржуваної постанови, просив її скасувати, а провадження у справі закрити за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, адвокат Нахамко В.І. зазначає про те, що протокол про адміністративне правопорушення не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, а саме відсутні певні відомості про особу правопорушника, а саме дані про його притягнення до адміністративної відповідальності упродовж року; відсутні дані опитування свідків події, докази, які б підтверджували факт провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, а також інші відомості, що необхідні для прийняття законного і обґрунтованого рішення у справі.
Проте орган, уповноважений на складання протоколів про адміністративні правопорушення, а в подальшому суд першої інстанції, зазначені обставини не з`ясовували, а протокол та постанову оформлено стосовно особи, яка не здійснює господарської діяльності та не є суб`єктом цього адміністративного правопорушення, відсутні подія і склад адміністративного правопорушення.
Суд не забезпечив всебічного, повного та об`єктивного з`ясування обставин справи, які б сприяли постановленню законного і обґрунтованого судового рішення, а формально виніс постанову, вдавшись до спрощеного підходу до розгляду справи.
Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ст. 164 КУпАП  полягає у здійсненні господарської діяльності, що містить ознаки підприємницької, без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачено законом.
Суд не виконав вимог, передбачених ст. 280 і 283 КУпАП, розглянув справу неповно, не встановив всіх обставин справи, що мали значення для її правильного вирішення, не виклав їх у постанові, не навів висновків про доведеність чи недоведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення.
У постанові також відсутні докази винності правопорушника.
У протоколі про адміністративне правопорушення та у постанові суду про притягнення до адміністративної відповідальності вчинене правопорушення формулюється лише одним реченням без зазначення нормативно-правового акта, норми якого порушено. 
Крім цього жодним доказом у справі не підтверджено систематичності діяльності та отримання прибутку в даному випадку ОСОБА_1 .  Суб`єктом вказаного правопорушення за ч. 1 ст. 164 КупАП  може бути лише суб`єкт господарювання. А факт того, що ОСОБА_1 є суб`єкт господарювання жодним доказом не підтверджено.
У протоколі та постанові суду першої інстанції про адміністративне правопорушення не зазначено обставин вчинення адміністративного правопорушення, а саме, що дійсно здійснювалося перевезення пасажирів за плату, як вид господарської діяльності, оскільки спільний проїзд у автомобілі не тільки водія ОСОБА_1 а й інших осіб (хоча навіть і це не підтверджується матеріалами справи) - не може вважатися за перевезення пасажирів за плату та здійсненням господарської діяльності.
Суд не мав правових підстав  для притягнути ОСОБА_1 , до відповідальності, оскільки саме в постанові суду мають бути відображені всі істотні обставини справи, які мають відображати всі елементи складу правопорушення.
Діюче законодавство не обмежує власника у використанні транспортного засобу за цільовим призначенням для перевезення своїх друзів та близьких, інших осіб безоплатно, або часткової участі у витратах на придбання палива для проїзду.
В  апеляційній скарзі захисник Нахамко В.І. заявив клопотання, в  якому просить поновити строк на апеляційне оскарження постанови судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 9 лютого 2022 року. В обґрунтування клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження  зазначає, що про винесення судом оскаржуваної постанови суду стало відомо  із сайту Судова влада України в розділі «Стан розгляду справ» (https://court.gov.ua/fair/) 16 лютого 2022 року. Постанова суду прийнята 9 лютого 2022 року, а 18 лютого 2022 року було подано першу апеляційну скаргу. Постановою Київського апеляційного суду від 20 травня 2022 року апеляційну скаргу повернуто через недотримання вимог ч. 2 ст. 271 КУпАП. Постанова Київського апеляційного суду отримана 23 травня 2022 року в приміщенні суду під розписку, а повторну апеляційну скаргу надіслано  24 травня 2022 року.
Вивчивши матеріали справи, суд дійшов висновку про те, що обставини, на які посилається представник апелянта в обґрунтування поважності причин пропуску строку на апеляційне оскарження, підтверджуються матеріалами справи, а отже наявні підстави вважати, що строк пропущено з поважних причин.
Враховуючи зазначене, з метою забезпечення вільного доступу до правосуддя, права на апеляційне оскарження, реалізації положень Європейської Конвенції з прав людини та основоположних свобод, з огляду на викладені обставини суд апеляційної інстанції вважає за необхідне клопотання задовольнити, поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 9 лютого 2022 року, як такий, що пропущений з поважних причин.
В судовому засіданні захисник ОСОБА_1 - адвокат Нахамко В.І. доводи апеляційної скарги підтримав в повному обсязі, просив апеляційну скаргу задовольнити, постанову суду першої інстанції скасувати, провадження у справі закрити за відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.
Перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення, вислухавши пояснення адвоката Нахамко В.І., перевіривши доводи апеляційної скарги, суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч. 2 ст. 7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюються на основі суворого додержання законності.
У відповідності до ст.9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Згідно ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
При розгляді даної справи про адміністративне правопорушення судом першої інстанції зазначених вимог закону дотримано не було, що підтверджується наступним.
Диспозицією ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачено відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП (в частині здійснення господарської діяльності без ліцензії та дозвільних документів) може бути лише суб`єкт господарювання.
Відповідно до ч.2 ГК України суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до ЦК України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.
Як зазначено в протоколі про адміністративне правопорушення серії АА №317156 від 26 січня 2022 року, 26 січня 2022 року  о 9 год. 32 хв. в м. Бориспіль по вул. Момота, б. 42 ОСОБА_1 надавав послуги з перевезення пасажирів з метою отримання прибутку на транспортному засобі «Peugeot 301» д.н.з. НОМЕР_1 без державної реєстрації, як суб`єкт господарювання без отриманої ліцензії на проведення даного виду господарської діяльності, чим порушив п.24 ст. 20 Закону україни " Про ліцензування", тобто вчинив адміністративне правопорушення, за що передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Відповідно до п. 24 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності" ліцензуванню підлягає такий вид господарської діяльності, як перевезення пасажирів.
До загальних ознак господарської діяльність закон відносить в тому числі систематичність.
Однак, ні  протокол про адміністративне правопорушення, ні  матеріали справи не містять доказів на підтвердження фактів систематичного перевезення ОСОБА_1 пасажирів.
Таким чином, з огляду на вказане, сам по собі протокол про адміністративне правопорушення АА №317156 від 26 січня 2022 року, складений відносно ОСОБА_1 , не може бути беззаперечним доказом його вини, оскільки не являє собою імперативного факту доведеності вини, тобто не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом».
Обов`язок щодо належного складання протоколу про адміністративне правопорушення та надання доказів на підтвердження викладених в протоколі відомостей покладається на особу, яка його складає (ч. 1 ст. 254 КУпАП та ч. 2 ст. 251 КУпАП), та не може бути перекладено на суд.
Згідно положень КУпАП розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться лише в межах обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, при цьому суд не наділений повноваженнями самостійно змінювати фактичні обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення.
Вказані вимоги закону також узгоджуються з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яку національні суди повинні враховувати при здійсненні правосуддя.
Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини («Малофеєв проти Росії» та «Карелін проти Росії»), у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.
Європейський суд з прав людини поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення.
Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) для кримінального провадження поширюється Європейським судом з прав людини й на провадження у справах про адміністративні правопорушення, оскільки «кримінальним обвинуваченням» у розумінні Конвенції слід розглядати й протокол про адміністративного правопорушення (справа «Лучанінова проти України», рішення від 09.06.2011 року, заява №16347/02).
Виходячи з практики застосування Європейським судом ст. 6 Конвенції, у випадку, якщо передбачені санкції є достатньо суворими, то скоєне правопорушення має природу кримінального злочину, а отже його судовий розгляд має відповідати принципу справедливості відповідно до ст. 6 Конвенції.
Висновок суду першої інстанції про винність ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, є  передчасним та таким, що зроблено без дослідження всіх обставин справи, оскільки останній не є суб`єктом господарювання, а отже в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.
При цьому суд враховує, що у своїх рішеннях «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18 січня 1978 року, «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року ЄСПЛ повторює, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що  висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого, ч. 1 ст. 164 КУпАП, не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки докази того, що ОСОБА_1 як суб`єкт господарської діяльності здійснював господарську діяльність, а саме пасажирські перевезення на комерційній основі без ліцензії, у матеріалах справи відсутні, тобто винність у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, свого підтвердження «поза розумним сумнівом» наявними у матеріалах та дослідженими судом доказами не знайшла.  
При розгляді справи судом першої інстанції були залишенні поза увагою обставини, які мають суттєве значення для прийняття рішення по справі, тому постанова суду підлягає скасуванню, а провадження у справі підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
Керуючись ч.1 ст.247, ст. 294 КУпАП, 
суд, -              
П О С Т А Н О В И В:
 
Поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області  від 9 лютого 2022 року.
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 , подану захисником - адвокатом Нахамко Василем Івановичем,  на постанову судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області  від 9 лютого 2022 року,  задовольнити.
Постанову судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області  від 9 лютого 2022 року  скасувати.
Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.1 ст. 164  КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя:                                                                            О. І. Шкоріна