справа № 991/1019/22
провадження № 11-сс/991/138/22
слідчий суддя:  ОСОБА_1 
доповідач: ОСОБА_2 

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 травня 2022 року                                                                         місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 , 
за участі:
підозрюваного ОСОБА_6 , 
захисника ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 , 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу підозрюваного ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 17.02.2022 р. про арешт майна у кримінальному провадженні № 52021000000000144 від 23.03.2021 р. за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 4 ст. 368 КК України, -

в с т а н о в и л а:
06 квітня 2022 року до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшла зазначена апеляційна скарга (т. 1 а.с. 112-115), яку ухвалою від 07.04.2022 р. призначено до розгляду (т. 1 а.с. 117).

1.Короткий зміст оскаржуваного рішення та апеляційної скарги. 
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді від 17.02.2022 р. задоволено клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) ОСОБА_9 , погоджене з прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі - САП) Офісу Генерального прокурора  ОСОБА_10 , та накладено арешт на майно, вилучене 09.02.2022 року під час проведення обшуку приміщень Комунального підприємства «Міський магазин» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) за адресою: м. Київ, вул. Пушкінська, 32, літ. «А, А''», а саме: мобільний телефон «Iphone A2407» (серійний номер:  НОМЕР_1 , IMEI:  НОМЕР_2 , IMEI (цифрова сім-картка):  НОМЕР_3 ), який належить  ОСОБА_6 , підозрюваному у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України, а також мобільний телефон «Iphone A2411» (серійний номер: НОМЕР_4 , IMEI: НОМЕР_5 , IMEI2: НОМЕР_6 ), який належить підозрюваному ОСОБА_11 .
В апеляційній скарзі підозрюваний  ОСОБА_6 просить скасувати оскаржувану ухвалу слідчого судді в частині накладення арешту на його мобільний телефон та постановити в цій частині нову ухвалу про відмову у задоволенні клопотання про арешт його майна. В обґрунтування апеляційної скарги посилається на незаконність ухвали слідчого судді. Стверджує, що під час розгляду клопотання про арешт майна детективом НАБУ не було наведено обставин, що свідчать про необхідність вилучення мобільного телефону, який він добровільно видав та надав безпосередній доступ для огляду вмісту мобільних терміналів. Втім, слідчим суддею зазначене не взято до уваги та не наведено мотивів для арешту мобільного телефону, зокрема необхідності та відповідно доцільності його вилучення. Крім того, слідчий суддя не навів мотивів, чому утримання органом досудового розслідування мобільного телефону, належного йому на праві приватної власності, спрямоване на досягнення завдань кримінального провадження. На його думку, після проведення з вилученим телефоном всіх необхідних процесуальних дій та належної процесуальної фіксації виявленої доказової інформації, він має бути якнайшвидше повернутий власнику. Вважає, що сукупність наведених обставин надає суду апеляційної інстанції достатні підстави для скасування арешту, накладеного на його мобільний телефон. 

2.Узагальнений виклад позицій учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні підозрюваний  ОСОБА_6 підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити з підстав, викладених у скарзі. Додатково зазначив, що після надання ним доступу до мобільного телефону, детективами НАБУ зроблено копію всіх даних, а тому наразі накладення арешту на його мобільний телефон є недоцільним.
Захисник ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу підозрюваного та зауважив, що арешт його мобільного телефону не відповідає завданням кримінального провадження, оскільки оскаржувана ухвала містить лише посилання на можливе призначення експертного дослідження. 
Прокурор ОСОБА_8 проти апеляційної скарги заперечив, посилаючись на її безпідставність. Вважає, що ухвала слідчого судді є законною та обґрунтованою, а апеляційна скарга не містить належних доводів, які б були підставою для скасування або зміни судового рішення. Крім того, зазначив, що матеріали клопотання містять копію постанови детектива НАБУ про призначення комп`ютерно-технічної експертизи, на яку слідчий суддя і послався в оскаржуваній ухвалі. 

3. Встановлені слідчим суддею обставини та мотиви оскаржуваного рішення.
3.1. Короткий зміст та мотиви клопотання про арешт майна. 
До Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання детектива НАБУ  ОСОБА_9 , погоджене з прокурором САП Офісу Генерального прокурора ОСОБА_10 , про арешт майна у кримінальному провадженні № 52021000000000144 від 23.03.2021 р. за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 4 ст. 368 КК України. 
За змістом клопотання, детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування, а прокурорами САП - процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 52021000000000144 від 23.03.2021 р. за підозрою ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, ОСОБА_6 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України.
За версією органу досудового розслідування, у період з лютого 2021 року по лютий 2022 року депутат Київської міської ради ОСОБА_12 за пособництва в.о. директора Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради «Міський магазин» ОСОБА_6 та інших фігурантів даного кримінального провадження одержав від ОСОБА_16 неправомірну вигоду в сумі 1 390 000,00 грн. за сприяння в розміщенні та використанні точок пересувної роздрібної торгівлі («купав») в м. Києві.
09 лютого 2022 року в межах вказаного кримінального провадження на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 03.02.2022 р. проведено обшук приміщень Комунального підприємства «Міський магазин» виконавчого органу Київської міської ради за адресою: м. Київ, вул. Пушкінська, 32, літ. «А, А''», під час якого, окрім іншого, вилучено мобільний телефон «Iphone A2407» (серійний номер: НОМЕР_1 , IMEI: НОМЕР_2 , IMEI (цифрова сім-картка): НОМЕР_3 ), який належить підозрюваному ОСОБА_6 . 
В цей же день постановою детектива НАБУ стосовно вилученого у ОСОБА_6 мобільного телефона призначено ком`ютерно-технічну експертизу, а 10 лютого 2022 року детективом НАБУ вказаний мобільний телефон визнано речовим доказом.
10 лютого 2022 року ОСОБА_6 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України.
Клопотання про арешт майна обґрунтовується тим, що за результатами огляду електронного вмісту мобільного телефону «Iphone A2407», у програмі для обміну повідомленнями «Whatsapp» та «Signal» виявлено листування із контактами « ОСОБА_17 » від 09.11.2021 р., «ОСОБА_20» від 18.10.2021 р., « ОСОБА_18 от ОСОБА_19 » у період з 11.10.2021 року по 20.01.2022 року, які містять таблиці із адресами «купав», фото технічних паспортів на автотранспортні засоби, а також розміщення «купав» та фото із їх зображенням. 
З урахуванням наведеного, у органу досудового розслідування є достатньо підстав вважати, що до ОСОБА_6 , який набув статусу підозрюваного у кримінальному провадженні, у випадку визнання його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України, може бути застосовано обов`язкове додаткове покарання, передбачене санкцією цієї статі, у виді конфіскації майна, в тому числі і вилученого під час обшуку, що є підставою для накладення арешту.
Обґрунтовуючи у клопотанні підстави звернення до слідчого судді, детектив послався також на те, що вилучений під час обшуку мобільний телефон може містити відомості, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема листування між можливими співучасниками, а отже, відповідає критеріям речових доказів, визначеним ч. 1 ст. 98 КПК України. 
Як на правові підстави для застосування арешту майна, сторона обвинувачення у клопотанні посилається на п. 1, п. 3 ч. 2 ст. 170 та ч. 5 ст. 170 КПК України.

3.2. Мотиви слідчого судді.
Вирішуючи питання, визначені у ст. 170 КПК України, слідчий суддя дійшов висновку про те, що на даному етапі досудового розслідування наявна обґрунтована підозра вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України, що може бути підставою для застосування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту майна, а також визнав достатніми підстави вважати, що суд може призначити ОСОБА_6 покарання у виді конфіскації майна у разі його подальшого засудження. Також, слідчий суддя дійшов висновку, що вилучений у підозрюваного мобільний телефон відповідає критеріям речового доказу. Відповідно, накладення арешту на зазначене майно є доцільним та сприятиме забезпеченню його збереження для подальшого можливого виконання рішення суду з його конфіскації, що виправдовуватиме такий ступінь втручання у права і свободи підозрюваного.

4. Мотиви суду.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Підозрюваний  ОСОБА_6 у своїй апеляційні скарзі не ставить під сумнів висновок оскаржуваної ухвали щодо обґрунтованості повідомленої йому підозри, а оскаржує висновки слідчого судді щодо наявності правових підстав для накладення арешту на вилучений у нього мобільний телефон. 
Відповідно, перегляд оскаржуваної ухвали здійснюється виключно в частині правильності зазначених висновків.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 16 КПК України, позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Статтею 131 КПК України визначено, що заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості провадження. Одним із заходів забезпечення кримінального провадження є арешт майна.
Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. 
Частиною другої цієї статті визначено, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
За правилами ч. 5 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 3 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України, може призначити покарання у виді конфіскації майна або застосувати до юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна.
За правилами ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 ст. 170 цього кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для третіх осіб.
Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки відповідно до ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
Під час застосування заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню. Зокрема, відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі «Спорронґ і Льоннрот проти Швеції» від 23.09.1982 р., будь-яке втручання у права особи передбачає необхідність сукупності таких умов: втручання повинне здійснюватися «згідно із законом», воно повинне мати «легітимну мету» та бути «необхідним у демократичному суспільстві».
Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваної ухвали в межах зазначених доводів апеляційної скарги, колегія суддів виходить з такого.
Як вбачається з матеріалів провадження, 09.02.2022 року в рамках кримінального провадження № 52021000000000144 на підставі відповідної ухвали слідчого судді детективами НАБУ проведено обшук в приміщеннях Комунального підприємства «Міський магазин», під час якого, серед іншого, виявлено та вилучено мобільний телефон «Iphone А2407», який належить ОСОБА_6 .
З урахуванням досліджених обставин кримінального провадження, слідчим суддею в оскаржуваній ухвалі встановлено, що стороною обвинувачення доведено можливість доказового значення для досудового розслідування вилученого під час вказаного обшуку мобільного телефону, який належить підозрюваному ОСОБА_6 . 
Відповідно до ч. 1 ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Згідно зі статтею 98 КПК України, речові докази - це матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Оцінка доказів із точки зору їх допустимості є заключним етапом доказування та здійснюється судом за наслідком розгляду справи по суті. Під час здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні на стадії досудового розслідування, вказане питання не входить до повноважень як слідчого судді, так і колегії суддів апеляційної інстанції під час перегляду ухвали слідчого судді.
Натомість, під час розгляду клопотання про арешт майна на стадії досудового розслідування у кримінальному провадженні слідчий суддя уповноважений оцінити можливість використання майна, на яке слідчий, прокурор бажає накласти арешт, як доказу у кримінальному провадженні.
У даному випадку вилучене під час обшуку майно підозрюваного ОСОБА_6 (мобільний телефон) постановою детектива НАБУ від 10.02.2022 р. визнано речовим доказом у кримінальному провадженні, як таке, що зберігає на собі сліди кримінального правопорушення та містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження (т. 1 а.с. 84-87).
Колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді, що інформація, яка міститься у мобільному телефоні ОСОБА_6 , може мати суттєве значення для встановлення обставин кримінального провадження, що розслідується (кола осіб, які можуть бути причетні до вчинення злочину, даних про номери телефонів, використаних під час вчинення злочину, зв`язків між особами, причетними до вчинення злочину, тощо). Крім того, під час огляду вилученого телефону було встановлено наявність листування у програмах для обміну повідомленнями «Whatsapp» та «Signal» ОСОБА_6 із контактами « ОСОБА_17 » від 09.11.2021 р., «ОСОБА_20» від 18.10.2021 р., « ОСОБА_18 от ОСОБА_19 » у період з 11.10.2021 р. по 20.01.2022 р., які містять таблиці із адресами «купав», фото технічних паспортів на автотранспортні засоби, а також розміщення «купав» та фото із їх зображенням (т. 1 а.с. 27-31). 
Крім того, постановою детектива НАБУ від 09.02.2022 р. у даному кримінальному провадженні призначено комп`ютерно-технічну експертизу, проведення якої доручено експертам Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз, яким вказаний телефон «Iphone А 2407» надано для дослідження (т. 1 а.с. 36-38). З огляду на це, доводи апеляційної скарги підозрюваного щодо відсутності необхідності та відповідно доцільності вилучення у нього мобільного телефону не заслуговують на увагу. 
Зважаючи на наведене, слідчим суддею правильно враховано правову підставу для накладення арешту на майно підозрюваного, що передбачена п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України, - забезпечення збереження речових доказів.
Колегія суддів також погоджується і з висновком оскаржуваної ухвали щодо наявності іншої мети арешту майна у даному кримінальному провадженні, зокрема - забезпечення можливої конфіскації майна як виду покарання.
Арешт майна, з метою забезпечення конфіскації майна як виду покарання, накладається на майно підозрюваного за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбачених КК України, може призначити покарання у виді конфіскації майна (ст. 170 КПК України).
Санкція ч. 4 ст. 368 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від восьми до дванадцяти років з конфіскацією майна.
Відповідно, зазначений вище технічний пристрій, зокрема мобільний телефон «Iphone A2407», на даному етапі досудового розслідування, враховуючи факт його належності підозрюваному ОСОБА_6  та можливості ухвалення обвинувального вироку стосовно нього, може бути об`єктом конфіскації як виду покарання, оскільки таке майно відповідає положенням ч. 2 ст. 181 ЦК України та вимогам ч. 10 ст. 170 КПК України.
Зважаючи на викладене, колегія суддів відхиляє доводи підозрюваного про те, що ані детективом НАБУ під час розгляду клопотання про арешт майна, ані слідчим суддею не наведено мотивів необхідності вилучення у нього мобільного телефону.
Доводи апеляційної скарги про те, що утримання органом досудового розслідування мобільного телефону підозрюваного не спрямоване на досягнення завдань кримінального провадження, колегія суддів відхиляє, оскільки слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі правильно зазначив, що таке обмеження не є свавільним та відповідає вимогам законності, з дотриманням справедливого балансу між вимогами суспільного інтересу у вигляді досягнення завдань кримінального провадження та вимогами захисту права власності окремої особи, оскільки досягнення мети забезпечення можливої конфіскації як виду покарання не є можливим у інший спосіб, окрім як застосуванням такого заходу забезпечення кримінального провадження, як арешт майна. 

5. Висновки суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Враховуючи, що  ОСОБА_6 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, а ризики знищення, приховування, псування майна, яке є речовим доказом, з метою уникнення кримінальної відповідальності є цілком реальними, що не заперечується стороною захисту та, відповідно, не потребує додаткової оцінки судом апеляційної інстанції, колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді про наявність передбачених п. 1, п. 3 ч. 2 ст. 170 КПК України підстав для накладення арешту на майно підозрюваного, та вважає, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права та свободи особи, який не є надмірним, з метою виконання завдань кримінального провадження.
За результатами апеляційного розгляду колегія суддів дійшла висновку, що ухвала слідчого судді відповідає фактичним обставинам справи та доказам, наданим на обґрунтування клопотання про арешт майна, а висновки слідчого судді є достатньо мотивованими та відповідають встановленим обставинам.
Істотних порушень кримінального процесуального закону при постановленні оскаржуваної ухвали, що були б підставою для її скасування, не встановлено, а тому колегія суддів дійшла висновку про залишення її без змін.
Керуючись ст. ст. 369-372, 170-173, 407, 418, 419, 422, 532 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу підозрюваного ОСОБА_6 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 17.02.2022 р. - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя                                                                      ОСОБА_2 

судді                                                                          ОСОБА_3 

                                                                        ОСОБА_4