ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2022 року
м. Хмельницький

Справа № 686/3717/22
Провадження № 22-ц/4820/977/22

Хмельницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: П`єнти І.В. (суддя-доповідач), Корніюк А.П., Талалай О.І.,
секретар судового засідання Філіпчук О.В.
за участю: позивача ОСОБА_1 , представника відповідача ОСОБА_2 

розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу №686/3717/22 за позовом ОСОБА_1 до Хмельницького бюро технічної інвентаризації про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 14 квітня 2022 року (суддя Карплюк О.І.).
Заслухавши доповідача, пояснення учасника справи та представника учасника справи, перевіривши матеріали справи, ознайомившись з доводами апеляційної скарги, суд

в с т а н о в и в:
У лютому 2022 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Хмельницького бюро технічної інвентаризації про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи. 
В обґрунтування позову зазначала, що з 01.03.2007 по даний час працює на посаді бухгалтера Хмельницького БТІ.
Вказувала, що у січні 2022 року було порушено її конституційне право на працю, яке полягало в тому, що у неї незаконно вимагали на роботі медичну інформацію щодо вакцинації від COVID-19. 
Наказом №08/05-02 від 28.01.2022 її відсторонено від роботи з підстав відсутності щеплення від COVID-19.
Вважає даний наказ незаконним і таким, що підлягає скасуванню, оскільки ні в трудовому договорі, ні в посадовій інструкції, ні в будь-якому іншому документі, які підписані позивачем та відповідачем, такого обов`язку з боку позивача немає, також не передбачено повноважень відповідача на відсторонення позивача від роботи з підстав відсутності щеплення від COVID-19.
Крім того, як зазначає позивач, щеплення проти COVID-19 не віднесено до переліку обов`язкових, відповідно до ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», тому відсторонення від роботи з підстав відсутності такого щеплення є незаконним та безпідставним.
Рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 14 квітня 2022 року у позові ОСОБА_1 відмовлено.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 не погоджується з рішенням суду першої інстанції, просить його скасувати та ухвалити нове судове рішення про задоволення позовних вимог. Апелянт не погоджується з висновком суду про те, що нею не було надано до суду оскаржуваного наказу Хмельницького БТІ від 28.01.2022 №08/05-02, оскільки копія наказу Хмельницького БТІ від 28.01.2022 №08/05-02 була додана нею до позовної заяви і наявна в матеріалах справи, такий документ зазначений і у внутрішньому описі матеріалів справи. Крім того, в позовній заяві зазначено, що оригінали долучених доказів знаходяться у відповідача. Вказує, що під час розгляду даної справи у суду першої інстанції не виникали питання щодо відсутності оскаржуваного наказу в матеріалах судової справи та будь-яких дій щодо витребування його оригіналу судом не здійснювалось. Вважає, що викладені вище обставини справи свідчать про порушення судом першої інстанції норм процесуального права. 
Зазначає, що профілактичне щеплення проти COVID-19 не набуло статусу обов`язкового, при цьому, ні Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб», ні наказ МОЗ України №2153 від 04.10.2021, ні постанова КМУ №1236 від 09.12.2020 не визначають порядку відсторонення працівників в разі відсутності щеплення від певних хвороб. Закон України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» передбачає можливість усунення від роботи не особу професія якого внесена до переліку професій, що підлягають обов`язковій вакцинації, а які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, і такому відстороненню має передавати подання посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби, а не власна воля керівника роботодавця та кожному відстороненому від роботи працівнику виплачується допомога у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності. В даному випадку, як зазначає апелянт, таке подання посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби стосовно позивача було відсутнє, хоча закон вимагає його наявності.
Крім того, зазначає, що тривале відсторонення від роботи у зв`язку з відсутністю вакцинації є суттєвим обмеженням права на працю, гарантованого Конституцією України.
В судовому засіданні позивач ОСОБА_1 підтримала апеляційну скаргу.
Представник відповідача Хмельницького бюро технічної інвентаризації Стешіна Т.М. в судовому засіданні просила апеляційну скаргу залишити без задоволення.
Колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до пунктів 3 і 4 частини 1 статті 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Частиною 4 ст. 376 ЦПК України передбачено, що зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що позивач оспорює наказ від 28.01.2022, який нею до суду не надано, а збирання доказів у справі не є обов`язком суду.
Проте такий висновок суду не відповідає обставинам справи та вимогам закону.
Встановлено, що ОСОБА_1 з 01.03.2007 по даний час перебуває з відповідачем в трудових відносинах і працює на посаді бухгалтера. 26.01.2022 остання була попереджена про обов`язковість профілактичного щеплення проти COVID-19.
Згідно з наказом Хмельницького БТІ від 28 січня 2022 року №08/05-02, ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 31 січня 2022 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати (а.с. 13).
Наведені обставини підтверджуються матеріалами справи.
Згідно з ч.ч. 1, 5, 6 ст. 81 ЦПК України, кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Частиною 2 статті 95 ЦПК України визначено, що письмові докази подаються в оригіналі або належним чином засвідченій копії, якщо інше не передбачено цим Кодексом.
З матеріалів справи вбачається, що засвідчену копію наказу Хмельницького БТІ від 28 січня 2022 року №08/05-02 про відсторонення ОСОБА_1 від роботи, позивачем було надано до позову, він був предметом дослідження суду першої інстанції, сторони у справі визнавали як і факт видачі такого наказу так і дату його видачі (ч. 1 ст. 82 ЦПК України).
Якщо суд першої інстанції мав обгрунтовані сумніви щодо копії письмового доказу (в частині дати його видачі, тощо), то, у відповідності до положень ч. 6 ст. 95 ЦПК України, не був позбавлений можливості з власної ініціативи витребувати у відповідача оригінал письмового доказу.
Слід зазначити, що при застосуванні процесуальних норм належить уникати як надмірного формалізму, так і надмірної гнучкості, які можуть призвести до скасування процесуальних вимог, встановлених законом. Надмірний формалізм у трактуванні процесуального законодавства визнається неправомірним обмеженням права на доступ до суду як елемента права на справедливий суд згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
А тому, помилковим є висновок суду першої інстанції щодо відмови в позові з підстав ненадання позивачкою наказу про відсторонення від роботи.
Правовідносини, наявні між сторонами справи на підставі викладених фактичних обставин, мають таке правове регулювання.
За змістом пунктів «а» і «б» статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», громадяни України зобов`язані піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.
Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається в разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина 1 статті 46 КЗпП України).
До інших передбачених законодавством випадків належить, зокрема, відмова або ухилення від профілактичних щеплень працівників професій, виробництв та організацій, для яких таке щеплення є обов`язковим.
Відсторонення працівника від роботи полягає в тимчасовому увільненні працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому увільненні роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання.
Тимчасове увільнення працівника від виконання його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи на умовах та з підстав, встановлених законодавством, по суті є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігти негативним наслідкам.
Частинами 1 і 2 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.
Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень ці працівники у порядку, встановленому законом, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.
Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.
Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021, №2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, (далі - Перелік № 2153) (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин). Відповідно до цього Переліку обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби, підлягають працівники: 1) центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; 2) місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; 3) закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності; 4) підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; 5) установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; 6) підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.2015, № 83.
При цьому, вакцинації підлягають усі працівники вказаних установ і закладів згідно зі штатним розписом. Винятком є працівники, що мають протипоказання до щеплень, визначені в Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженому МОЗ України від 16 вересня 2011 року № 595. Протипоказання до вакцинації встановлюються лікарем.
Наказ МОЗ №2153 від 04 жовтня 2021 року, по суті, визнав обов`язковим щеплення від COVID-19 для певних професій, зокрема і для професії позивача.
З 8 листопада 2021 року набули чинності зміни до постанови КМУ від 9 грудня 2020 року № 1236, внесені постановою КМУ від 20 жовтня 2021 р. №1096.Зокрема, пункт 41-6 доповнено нормою щодо відсторонення працівників (чинною на час виникнення спірних правовідносин): «Керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій забезпечити: 1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щеплення, затвердженим наказом МОЗ від 4 жовтня 2021 року № 2153; 2) відсторонення від роботи працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП, частини 2 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини 3 статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я; 3) взяття до відома, що: на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини 1 статті 94 КЗпП, частини 1 статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини 3 статті 5 Закону України «Про державну службу» (мінімальна зарплата); відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили».
Статтею 46 Кодексу законів про працю України визначено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі:
-появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння;
-відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони;
-в інших випадках, передбачених законодавством.
До інших передбачених випадків належить, зокрема, відмова або ухилення від профілактичних щеплень працівників професій, виробництв та організацій, для яких таке щеплення є обов`язковим.
Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то за загальним правилом такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.
Законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою від ухилення від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що при відстороненні позивача від роботи, роботодавець діяв у межах повноважень та у спосіб, передбачений діючим законодавством, і підстав для визнання оскаржуваного наказу незаконним та його скасування немає.
Наказом Міністерства охорони здоров`я України №380 від 25 лютого 2022 року «Про зупинення дії наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року №2153», зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 26 лютого 2022 року за № 256/37592, зупинено дію наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» до завершення воєнного стану в Україні.
Відповідно, згідно з наказом начальника Хмельницького БТІ від 01 березня 2022 року №17/05-02, зупинено дію наказу від 28.01.2022 №08/05-02 до завершення воєнного стану, позивач ОСОБА_1 приступила до роботи з 02 березня 2022 року (а.с. 24). 
Не можуть прийматись до уваги посилання позивачки на обмеження її прав у зв`язку з відмовою від обов`язкового щеплення, оскільки індивідуальне право (інтерес) позивачки відмовитися від вакцинації, протиставляється загальному праву (інтересу) суспільства, інших працівників установи, які таку вакцинацію провели у встановленому державою порядку. Внаслідок встановлення такого балансу досягається мета - загальне благо у формі права на безпеку та охорону здоров`я, що гарантовано статтями 3, 27 та 49 Конституції України. 
Також не заслуговують на увагу посилання позивачки на те, що оспорюваним наказом відповідача порушено її конституційне право на працю, з огляду на таке.
Відповідно до ст.43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Згідно зі статтею 3 Конституції України, людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.
Зважаючи на це, не праця, а саме життя, здоров`я і безпека людини, визнаються найвищою соціальною цінністю в Україні.
Отже, вирішуючи питання про співвідношення норм статей 3 та 43 Конституції України, не можна не визнати пріоритетність забезпечення безпеки життя, здоров`я і безпеки людини над правом на працю.
Інтереси однієї особи не можуть домінувати над інтересами держави в питанні забезпечення безпеки життя і здоров`я громадян цієї держави.
Норма ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» покликана захистити здоров`я та життя усіх працівників установи, у зв`язку з ускладненою епідемічною ситуацією, а перебування на роботі працівників, які не отримали профілактичні щеплення, в організованих колективах створює ризик виникнення спалахів коронавірусу, що є загрозою для життя та здоров`я не лише працівників центру, а й членів їхніх сімей, тобто працівник, який не отримав вакцинації проти COVID-19, не лише стає потенційно небезпечним для оточення, а й сам піддається підвищеному ризику захворіти, відвідуючи місця масового скупчення людей.
Відсторонення від роботи означає втрату заробітної плати, проте це було наслідком рішення самої позивачки свідомо обрати цей шлях, відмовившись від проведення вакцинації. Обов`язок зробити щеплення ґрунтується на законі, має об`єктивні підстави і є виправданим.
При вирішенні спору апеляційний суд враховує також практику ЄСПЛ та висновки Верховного Суду у справах у подібних правовідносинах.
Можливість відсторонення від роботи у зв`язку з непроходженням щеплення також підтверджується висновками ЄСПЛ у подібних справах, а саме у серпні 2021 року ЄСПЛ відхилив запит про вжиття тимчасових заходів, поданий 672 французькими пожежниками, щодо закону, який передбачає вимогу про обов`язкову вакцинацію для ряду професій, з подальшим відстороненням від роботи в разі її недотримання (Abgrall and 671 Others v. France, запит під заявою № 41950/21).
У вересні 2021 року ЄСПЛ розглянув два запити про вжиття тимчасових заходів, які подані медичними працівниками, щодо їхнього обов`язку вакцинації проти Covid-19 для того, щоб мати змогу продовжувати працювати. Згідно з правилом № 39 Регламенту Суду медики просили застосувати тимчасові заходи та негайно зупинити впровадження закону. Проте, ЄСПЛ відхилив ці прохання, аргументуючи задоволення подібних запитів лише у тих випадках, якщо заявники можуть зіткнутися з реальним ризиком нанесення шкоди (Kakaletri and Others v. Greece, запит під заявою № 43375/21, Theofanopoulou and Others v. Greece, запит під заявою № 43910/21).
Верховний Суд у постанові від 20.03.2018 у подібних правовідносинах у справі № 337/3087/17 висловив позицію про те, що завданням держави є забезпечення дотримання оптимального балансу між реалізацією права дитини на дошкільну освіту та інтересами інших дітей. У спорі, що розглядався, індивідуальне право (інтерес) батьків дитини відмовитися від щеплення при збереженні обсягу права дитини на здобуття освіти, в тому числі в дошкільних закладах, протиставляється загальному праву (інтересу) інших батьків та їх дітей, які провели щеплення перед направленням дитини для здобуття освіти в дошкільних закладах, з метою забезпечення загального блага у формі права на охорону здоров`я, що, крім іншого, гарантоване статтями 3, 27 та 49 Конституції України.
У постанові від 17.04.2019 у справі № 682/1692/17 Верховний Суд дійшов висновку, що вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я зацікавлених осіб, є виправданою. Тобто в цьому питанні принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами, однак лише тоді, коли таке втручання має об`єктивні підстави, тобто є виправданим.
За таких обставин, рішення суду першої інстанції підлягає зміні, а мотивувальну частину рішення суду першої інстанції слід викласти в редакції цієї постанови.
Оскільки апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, оскаржуване рішення змінюється, але при цьому результат розгляду справи залишається незмінним, то розподіл судових витрат не проводиться.
Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 382, 384 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 14 квітня 2022 року змінити, виклавши мотивувальну частину рішення в редакції цієї постанови.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Повне судове рішення складено 04 липня 2022 року.

Суддя-доповідач                                                І.В. П`єнта

Судді:                                                         А.П. Корніюк

О.І. Талалай