ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 

19 травня 2022 року                                                                  м. Чернівці
справа № 727/2541/21
провадження №22-ц/822/381/22

Чернівецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
Головуючого Височанської Н. К.
суддів: Владичана А.І., Перепелюк І.Б.
секретар Тодоряк Г.Д.
за участю: представника відповідача ОСОБА_1 
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про відшкодування вартості невід`ємних поліпшень, у сумі, на яку збільшилась вартість нерухомого майна, за апеляційною скаргою  ОСОБА_3 , в інтересах якого діє ОСОБА_1 , на ухвалу Шевченківського районного суду м.Чернівці від 23 березня 2022 року, постановлену під головуванням судді Таначійчук Н.М.,
В С Т А Н О В И В:
Короткий зміст позовної заяви та оскаржуваної ухвали
У березні 2021 року   ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до  ОСОБА_3 про відшкодування вартості невід`ємних поліпшень, у сумі, на яку збільшилась вартість нерухомого майна.
Ухвалою Шевченківського районного суду м.Чернівці від 23 березня 2022 року призначено по даній справі судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено СП «Західно-Український Експертно-Консультативний Центр.
На вирішення експертизи поставлено наступне питання:
-Яка різниця у ринковій вартості нежилого приміщення (більярдної) підвалу 71-1 – 71-7, розташованих у житловому будинку літ. «А» в АДРЕСА_1 , станом на 11 квітня 2019 року та станом на 15 березня 2021 року (22.03.2021 року момент перереєстрації приміщення на ОСОБА_3 ) після проведення ОСОБА_2 в ньому відповідних поліпшень, які не можуть бути відокремлені?
Попереджено експерта про кримінальну відповідальність за ст.ст.384, 385 КК України за відмову від дачі висновку та надання завідомо неправдивого висновку. 
Оплату судової будівельно-технічної експертизи покладено на позивача.
На час проведення експертизи провадження по справі зупинено. 
Ухвала суду першої інстанції мотивована тим, що для правильного розгляду справи та з`ясування питань, що потребують спеціальних  знань, необхідно призначити по справі судову будівельно-технічну експертизу.

Короткий зміст та узагальнені доводи апеляційної скарги та позиції інших учасників
На ухвалу Шевченківського районного суду м.Чернівці від 23 березня 2022 року  ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу та відмовити у задоволенні клопотання про призначення експертизи, посилаючись на порушення судом норм процесуального права. 
Посилається на те, що судом першої інстанції порушено вимоги ст.ст.44,83,84,109 ЦПК України, а саме задоволено клопотання позивача про призначення експертизи, в той час коли аналогічне клопотання вже було вирішене судом ухвалою, яка не скасована і залишається чинною, однак не виконана через бездіяльність саме позивача.
Крім того, задоволене клопотання про призначення експертизи за своїм змістом суперечить вимогам ст.84 ЦПК України, подане поза межами процесуальних строків без клопотання про поновлення строку та пояснення причин несвоєчасного подання такого клопотання.
Більше того, суд першої інстанції в оскаржуваній ухвалі послався на надання позивачем висновку про ринкову вартість приміщення до здійснення ремонтних робіт, який, як вбачається з матеріалів справи (а.с.146-150) подавався разом із клопотанням про призначення експертизи від 04.01.2022р. Водночас в матеріалах справи відсутнє клопотання про приєднання вказаного висновку та інших документів до матеріалів справи. Також відсутнє обґрунтування щодо неможливості їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від позивача.
З огляду на зазначене, у суду не було підстав залучати такі документи до матеріалів справи та вказані документи не могли бути прийняті судом.
Відзив на апеляційну скаргу не надходив.

Позиція апеляційного суду 
Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Мотиви, з яких виходив апеляційний суд та застосовані норми права 
Задовольняючи клопотання про призначення експертизи, суд першої інстанції виходив з того, що для правильного розгляду справи та з`ясування питань, що потребують спеціальних  знань, необхідно призначити по справі судову будівельно-технічну експертизу.
Колегія суддів з таким висновком суду першої інстанції не погоджується виходячи з наступного.
Так, частиною 1 статті 103 ЦПК України передбачено, що суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:
1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;
2) сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності.
Відповідно до частини 1 статті 104 ЦПК України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.
Відповідно до частини 1-3 статті 83 ЦПК України сторони та інші учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду.
Позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб,повинні подати докази разом з поданням позовної заяви.
Відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.
Згідно частин 1,3,4 статті 84 ЦПК України учасник справи, у разі неможливості самостійно надати докази, вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений у частинах другій та третій статті 83 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї.
У разі задоволення клопотання суд своєю ухвалою витребовує відповідні докази.
Суд може витребувати докази також до подання позову як захід забезпечення доказів у порядку, встановленому статтями 116-118 цього Кодексу.
Відповідно до частин 1-2 статті 116 ЦПК України суд за заявою учасника справи або особи, яка може набути статусу позивача, має забезпечити докази, якщо є підстави припускати, що засіб доказування може бути втрачений або збирання або подання відповідних доказів стане згодом неможливим чи утрудненим.
Способами забезпечення судом доказів є допит свідків, призначення експертизи, витребування та (або) огляд доказів, у тому числі за їх місцезнаходженням, заборона вчиняти певні дії щодо доказів та зобов`язання вчинити певні дії щодо доказів. У необхідних випадках судом можуть бути застосовані інші способи забезпечення доказів, визначені судом.
Відповідно до пункту 8 Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ «Про застосування судами законодавства про судові витрати у цивільних справах» № 10 від 17 жовтня 2014 року сплата судового збору у випадку, передбаченому підпунктом 13 пункту 1 частини другої статті 4 Закону № 3674-VI, за подання до суду заяви про забезпечення доказів здійснюється лише за умови, що така заява розглядається у процесуальному порядку, визначеному статтею 135 ЦПК, а не за подання клопотань про витребування доказів (виклик до суду свідків, призначення експертизи, витребування письмових чи речових доказів тощо), які розглядаються відповідно до статті 130 ЦПК у попередньому судовому засіданні чи статті 168 ЦПК у судовому засіданні.
Системний аналіз вищевказаних норм дає підстави вважати, що судова експертиза може бути призначена у порядку витребування доказів, передбаченого частиною 1 статті 84 ЦПК України, або у порядку забезпечення доказів, передбаченого частиною 1 статті 116 ЦПК України.
З матеріалів справи вбачається, що необхідність призначення експертизи не обґрунтовувалася тими обставинами, що засіб доказування може бути втрачений або збирання, подання відповідних доказів стане згодом неможливим чи утрудненим, а тому підстав для подання заяви про призначення експертизи у порядку забезпечення доказів відповідно до норм статті 117 ЦПК України станом на день постановлення ухвали судом першої інстанції не вбачалося.
За таких обставин вирішення питання про призначення експертизи у даній справі повинно відбуватися у порядку витребування доказів, передбаченого статтею 84 ЦПК України.
Відповідно до частини 1 статті 84 ЦПК України у клопотанні про витребування доказів повинно бути зазначено:
1) який доказ витребовується;
2) обставини, які може підтвердити цей доказ, або аргументи, які він може спростувати;
3) підстави, з яких випливає, що цей доказ має відповідна особа;
4) вжиті особою, яка подає клопотання, заходи для отримання цього доказу самостійно, докази вжиття таких заходів та (або) причини неможливості самостійного отримання цього доказу.
Виходячи з вищевказаних норм закону, клопотання про призначення експертизи у порядку витребування доказів повинно подаватися стороною у справі у письмовій формі із дотриманням вимог передбачених статтею 84 ЦПК України.
В такому письмовому клопотанні також повинно бути зазначене обґрунтування неможливості подання такого доказу у строк передбачений частиною 2 статті 83 ЦПК України, а суд повинен дати оцінку такому обґрунтуванню.
Відповідно до пункту 8 частини 2 статті 197 ЦПК України у підготовчому засіданні суд вирішує питання про призначення експертизи.
Отже, позивач має право до закінчення підготовчого провадження у справі подати клопотання про призначення у справі відповідної експертизи та у разі, якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, обґрунтувати неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від нього.
При цьому суд повинен дати оцінку доводам щодо наявності поважних причин неподання клопотання про призначення експертизи у підготовчому засіданні.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом 22 березня 2021 року. Одночасно з позовною заявою подав до суду клопотання про призначення судової оціночно-будівельної експертизи.
Ухвалою Шевченківського районного суду міста Чернівці від 22 червня 2021 року призначено у справі судову будівельно-технічну експертизу на вирішення якої поставлено наступне запитання:
Яка різниця у ринковій вартості нежитлового приміщення (більярдної) підвалу 71-1-71-7, розташованих в житловому будинку літ. «А» по АДРЕСА_1 станом на 11 квітня 2019 року та станом на 15 березня 2021 року, після проведення ОСОБА_2 відповідних поліпшень, які не можуть бути відокремлені?
Проведення експертизи доручено СП «Західно-Український Експертно-Консультативний Центр».
Провадження у справі зупинено на час проведення експертизи (а.с.74-75).
16 серпня 2021 року судовий експерт Ощипко О.О. надіслала до суду клопотання про надання додаткових матеріалів, а саме – оригіналу або якісної копії звіту про оцінку об`єкту нерухомості, що виконувався в 2019 році для оформлення операції купівлі-продажу, зафіксованої в договорі купівлі-продажу від 11 квітня 2019 року (а.с.76).
02 грудня 2021 року у зв`язку з ненаданням експерту додаткових матеріалів необхідних для виконання експертизи, матеріали справи були повернуті в суд першої інстанції без виконання ухвали про призначення експертизи (а.с.81).
Ухвалою Шевченківського районного суду міста Чернівці від 02 грудня 2021 року поновлено провадження у справі (а.с.84).
04 січня 2022 року представник позивача вдруге звернувся з клопотанням про призначення судової оціночно-будівельної експертизи (а.с.146). До клопотання подав копію висновку про ринкову вартість приміщень до здійснення ремонтних робіт станом на 10 квітня 2019 року, без заявлення клопотання про долучення до матеріалів справи нового доказу та без обгрунтування причин поважності не долучення доказу разом з позовною заявою.
23 березня 2022 року представник позивача знову подав до суду клопотання про призначення оціночно-будівельної експертизи без обґрунтування неможливості подання такого доказу у строк передбачений частиною 2 статті 83 ЦПК України (а.с.205).
За наслідком вирішення вказаних клопотань була постановлена оскаржувана ухвала Шевченківського районного суду м.Чернівці від 23 березня 2022 року (а.с.209).
Отже, позивач звернувся з клопотанням про призначення експертизи з пропуском процесуального строку, встановленого частиною 2 статті 83 ЦПК України.
У жодному клопотанні не міститься обґрунтування поважності причин пропуску процесуального строку, у зв`язку з чим суд першої інстанції був позбавлений можливості надати оцінку поважності таких причин та відповідно дійти висновку про наявність чи відсутність підстав для призначення у даній справі експертизи.
Крім того, судом першої інстанції долучено до матеріалів справи висновок про ринкову вартість приміщення до здійснення ремонтних робіт, який представником позивача подано разом з клопотання про призначення експертизи від 04 січня 2022 року без заявлення клопотання про долучення до матеріалів справи нового доказу та без обґрунтування причин поважності не долучення доказу разом з позовною заявою.
Відповідно до частини 1-5 статті 83 ЦПК України сторони та інші учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду.
Позивач повинен подати докази разом з поданням позовної заяви (ч.2 ст.83 ЦПК України).
Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.
У випадку визнання поважними причин неподання учасником справи доказів у встановлений законом строк суд може встановити додатковий строк для подання вказаних доказів.
Відповідно до частини 8 статті 83 ЦПК України докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.
Згідно частин 1,3,4 статті 84 ЦПК України учасник справи, у разі неможливості самостійно надати докази, вправі подати клопотання про витребування доказів судом.
Таким чином, судом першої інстанції долучено до матеріалів справи висновок про ринкову вартість нежитлових приміщень, за відсутності клопотання про приєднання вказаного висновку до матеріалів справи, а також належного обґрунтування позивачем неможливості його подання у визначений законом строк з причин, що не залежали від позивача.
Заслуговують на увагу і доводи апеляційної скарги щодо недобросовісності дій позивача.
За змістом статей 43, 44 ЦПК України учасники судового процесу та їхні представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.
Згідно з п.11 ч.3 ст.2 ЦПК України неприпустимість зловживання процесуальними правами є однією із основних засад (принципів) цивільного судочинства.
На осіб, які беруть участь у справі, покладається загальний обов`язок - добросовісно здійснювати свої процесуальні права і виконувати процесуальні обов`язки. При цьому під добросовісністю необхідно розуміти таку реалізацію прав і виконання обов`язків, що передбачають користування правами за призначенням, здійснення обов`язків в межах, визначених законом, недопустимість посягання на права інших учасників цивільного процесу, заборона зловживати наданими правами.
У справах «Осман проти Сполученого королівства» та «Креуз проти Польщі» Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) роз`яснив, що, реалізуючи пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо доступності правосуддя, держави-учасниці цієї Конвенції вправі встановлювати правила судової процедури, в тому числі й процесуальні заборони й обмеження, зміст яких полягає в запобіганні безладного руху в судовому процесі. Рішеннями ЄСПЛ визначено, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду справи, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитися провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
У справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С. А. проти Іспанії» від 07 липня 1989 року ЄСПЛ вказав, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.
Відповідно до ч.4 ст.12 ЦПК України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Згідно з положенням ч.3 ст.13 ЦПК України учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.
З матеріалів справи вбачається, що суд неодноразово проводив підготовче засідання.
Зокрема, розгляд справи в підготовчому засіданні був призначений на 29 квітня 2021 року, на 25 травня 2021 року, на 22 червня 2021 року, на 2 грудня 2021 року, на 5 січня 2022 року, на 14 лютого 2022 року, на 1 березня 2022 року, на 23 березня 2022 року.
Позивач та його представник жодного разу не з`являлися на засідання суду.
Вперше судова будівельно-технічна експертиза була призначена 22 червня 2021. До суду справа повернулася без проведення експертизи 02 грудня 2021 року.
Отже, майже півроку позивач не цікавився проведенням експертизи та не вчиняв будь-яких дій для надання експерту на його клопотання звіту про оцінку нерухомого майна.
Таким чином, справа тривалий час перебуває на розгляді в суді першої інстанції, розгляд справи неодноразово відкладався у зв`язку з неявкою позивача та його представника.
Вказані дії позивача свідчать про зловживання своїми процесуальними правами.
Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати ухвалу, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Відповідно до статті 379 ЦПК України підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції зокрема є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи та порушення норм процесуального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.
Враховуючи наведене вище, суд першої інстанції постановив ухвалу, яка перешкоджає провадженню у справі, з порушенням норм процесуального права, а тому відповідно до положень статті 379 ЦПК України її слід скасувати та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Керуючись ст. ст. 368, 374, 379, 381, 382 ЦПК України, апеляційний суд
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу  ОСОБА_3 , в інтересах якого діє ОСОБА_1 , задовольнити частково.
Ухвалу Шевченківського районного суду м.Чернівці від 23 березня 2022 року скасувати та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
На постанову може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.
Повний текст постанови складений 19 травня 2022 року.

Головуючий                                                Н.К. Височанська
Судді:                                                 А.І. Владичан
                                                             І.Б. Перепелюк