ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 червня 2022 року
м. Київ
Справа № 757/16624/20-к
Номер провадження в апеляційному суді 11-сс/824/5280/2021
Провадження № 51 – 2252 км 20
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурорів                                                              ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
захисників підозрюваного ОСОБА_7     адвокатів ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9 , 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за касаційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні – заступника начальника Департаменту організації, процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях про злочини, вчинені у зв`язку із масовими протестами у 2013 - 2014 роках, Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 на ухвалу Київського апеляційного суду від 27 серпня 2021 року.
Обставини справи та зміст оскарженого судового рішення 
23 квітня 2020 року слідчий першого відділу Управління з розслідування злочинів, вчинених у зв`язку із масовими протестами у 2013-2014 роках, Державного бюро розслідувань ОСОБА_10 за погодженням з начальником першого відділу процесуального керівництва Департаменту процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про злочини, вчинені у зв`язку із масовими протестами у 2013-2014 роках, Офісу Генерального прокурора ОСОБА_11 , звернувся до слідчого судді Печерського районного суду міста Києва із клопотанням про обрання щодо підозрюваного
ОСОБА_7 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Єнакієве Донецької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , на момент вчинення злочинів проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,  раніше не судимого, 
запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на шістдесят днів без визначення застави. 
У цьому ж клопотанні зазначено вимогу щодо здійснення його розгляду  за відсутності підозрюваного та за участю його захисників, у зв`язку з оголошенням ОСОБА_7 в міжнародний розшук.
Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 12 травня 2020 року вказане клопотання розглянуто в порядку ст. 193 ч. 6 КПК України (далі – КПК), задоволено та застосовано відносно підозрюваного ОСОБА_7   запобіжний захід у вигляді тримання під вартою без права внесення застави.
Захисники підозрюваного ОСОБА_7 – адвокати ОСОБА_8 та        ОСОБА_12 оскаржили вказану ухвалу слідчого судді в апеляційному порядку та за результатом розгляду їх апеляційних скарг ухвалою Київського апеляційного суду від 16 листопада 2020 року частково задоволено апеляційні скарги цих захисників, скасовано ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 12 травня 2020 року та постановлено нову ухвалу, якою призначено новий розгляд у суді першої інстанції клопотання слідчого першого відділу Управління з розслідування злочинів, вчинених у зв`язку із масовими протестами у 2013-2014 роках, Державного бюро розслідувань ОСОБА_13 , погодженого начальником першого відділу процесуального керівництва Департаменту процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про злочини, вчинені у зв`язку з масовими протестами у 2013-2014 роках, Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 , про обрання підозрюваному ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на шістдесят днів без визначення застави.
Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 19 серпня 2021 року частково задоволено клопотання адвоката ОСОБА_14 про проведення перевірки обставин винесення постанови про оголошення міжнародного розшуку від 29.05.2019 року у кримінальному провадженні № 42017000000002014 від 23.06.2017 року щодо ОСОБА_7 та невнесення вказаної постанови до ЄРДР, у розгляді провадження    № 757/16624/20-к за клопотанням слідчого першого відділу Управління з розслідування злочинів, вчинених у зв`язку із масовими протестами у 2013-2014 роках, Державного бюро розслідувань ОСОБА_13 про обрання запобіжного заходу підозрюваному ОСОБА_7 у кримінальному провадженні                    № 42017000000002014 від 23.06.2017 року. Цією ж ухвалою на виконання вимог ухвали Київського апеляційного суду від 16 листопада 2020 року у провадженні                № 757/16624/20-к зобов`язано компетентних (уповноважених) службових осіб Офісу Генерального прокурора провести перевірку інформації щодо внесення відомостей про перебування підозрюваного ОСОБА_7 в міжнародному розшуку до ЄРДР в кримінальному провадженні № 42017000000002014 від 23.06.2017 року.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 27 серпня 2021 року відмовлено у відкритті провадження за апеляційною скаргою прокурора Офісу Генерального прокурора ОСОБА_15 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від                        19 серпня 2021 року на підставі ст. 399 ч. 4 КПК.
Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала та короткий зміст поданих заперечень
У касаційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_16 просить  скасувати ухвалу апеляційного суду від 27 серпня 2021 року та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вважає, що слідчий суддя вийшов за межі своїх повноважень, прийнявши рішення, яке не передбачене кримінальним процесуальним законом, оскільки чинним КПК не передбачено можливості постановити слідчим суддею ухвалу про призначення перевірки інформації щодо внесення відомостей про перебування підозрюваного у міжнародному розшуку та взагалі не передбачено можливості призначення ним будь-яких перевірок.  Посилаючись на постанови Великої Палати Верховного Суду від 23 травня 2018 року у справах № 237/1459/17,                            № 243/6674/17, постанову Верховного Суду від 05 вересня 2018 року у справі                      № 751/3558/17, постанову Верховного Суду України від 12 жовтня 2017 року  у справі № 757/49263/15-к, вважає, що ухвала слідчого судді підлягає перегляду в апеляційному порядку на підставі ст. 9 ч. 6 КПК, а ухвала апеляційного суду від                  27 серпня 2021 року скасуванню. Зазначає, що суд апеляційної інстанції при ухваленні судового рішення про відмову у відкритті апеляційного провадження допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, внаслідок чого ухвалено незаконне рішення, яке перешкоджатиме справедливому кримінальному провадженню, виконанню завдань та основних засад кримінального провадження, визначених ст.ст. 2,7-9 КПК. В обґрунтування доводів касаційної скарги прокурор також посилається на необґрунтованість ухвали слідчого судді від 19 серпня 2021 року та безпідставність зроблених у ній висновків. 
Захисник ОСОБА_8 в запереченнях на касаційну скаргу прокурора вказує на її необґрунтованість та просить відмовити у її задоволенні. 
Заперечення на касаційну скаргу прокурора від інших учасників судового провадження не надходило. 
Також захисник ОСОБА_8 подав клопотання про передачу вказаного кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі ст. 434-1 ч. 5 КПК України в порядку ст. 434-2 КПК України.   
Позиції учасників судового провадження
Прокурори в судовому засіданні вважали касаційну скаргу обґрунтованою і просили її задовольнити, заперечували проти задоволення клопотання захисника ОСОБА_8 .
Захисник ОСОБА_8 в судовому засіданні заперечував проти доводів касаційної скарги прокурора та просив задовольнити його клопотання і передати вказане кримінальне провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі ст. 434-1 ч. 5 КПК України.
Захисник ОСОБА_9 в судовому засіданні заперечував проти доводів касаційної скарги прокурора та просив задовольнити клопотання захисника ОСОБА_8 .
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.   
Клопотання захисника ОСОБА_8 про передачу вказаного кримінального на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі ст. 434-1 ч. 5 КПК України в  порядку ст. 434-2 КПК України не підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Частина п`ята статті 434-1 КПК України надає право Суду, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії передати таке кримінальне провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.
При тлумаченні поняття виключна правова проблема необхідно виходити з кількісних та якісних показників, які можуть її становити. Зокрема, за кількісним показником виключна правова проблема зазвичай виникає не в одиничній правовій ситуації, а у невизначеній кількості кримінальних проваджень, крім того, така правова проблема може мати триваючий характер і виникати ще під час розгляду кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій.
Водночас якісні показники становлять змістовний та процедурний критерії визначення наявності виключної правової проблеми. За змістовним критерієм виключна правова проблема полягає, зокрема, у відсутності сталої судової практики, необхідності застосування інституту аналогії, необхідності здійснення судового тлумачення норм закону. За своєю правовою природою виключна правова проблема має зачіпати фундаментальні (конституційні, конвенційні) права та свободи і вирішення її необхідно для забезпечення балансу законних інтересів та пропорційності застосованих заходів примусу.
За процедурним критерієм виключна правова проблема може мати місце при відсутності, неефективності або вичерпаності національних процесуальних механізмів її вирішення іншим способом, ніж із використанням повноважень Великої Палати Верховного Суду.
Проте, захисник ОСОБА_8 у своєму клопотанні не обґрунтовує наявності у даному кримінальному провадженні виключної правової проблеми та того, що передача вказаного провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики. Захисник не сформулював у клопотанні змісту та характеру виключної правової проблеми. 
Чинне на час касаційного розгляду законодавство України регулює питання застосування норм процесуального права, використаних апеляційним судом у вказаному провадженні, у зв`язку із чим, колегія суддів, дійшла висновку про відсутність підстав для передачі цього кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду з підстави, передбаченої ст. 434-1 ч. 5 КПК України.
За таких обставин клопотання захисника підозрюваного ОСОБА_7 – адвоката ОСОБА_8 про передачу кримінального провадження за касаційною скаргою прокурора на розгляд Великої Палати Верховного Суду задоволенню не підлягає.
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.  
Забезпечення права на апеляційний перегляд справи є однією з основних засад судочинства (пункт 8 частини третьої статті 129 Конституції України, стаття 14 Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів»).
Такі правові норми конкретизовано в пунктах 1, 2 та 17 статті 7 КПК, де вказано, що зміст та форма кримінального провадження повинні узгоджуватися із загальними засадами кримінального провадження, і зокрема, з забезпеченням права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності. 
В апеляційному порядку можуть бути оскаржені ухвали слідчого судді у випадках, передбачених КПК (частина третя статті 392 КПК). Буквальне тлумачення зазначеної норми дає підстави для висновку про те, що ухвала слідчого судді може бути оскаржена в апеляційному порядку лише тоді, коли в КПК є норма, якою це дозволено. 
Відповідно до ст. 309 КПК під час досудового розслідування можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про: 1) відмову у наданні дозволу на затримання; 2) застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або відмову в його застосуванні; 3) продовження строку тримання під вартою або відмову в його продовженні; 4) застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту або відмову в його застосуванні; 5) продовження строку домашнього арешту або відмову в його продовженні; 5^-1) застосування запобіжного заходу у вигляді застави або про відмову в застосуванні такого заходу; 6) поміщення особи в приймальник-розподільник для дітей або відмову в такому поміщенні; 7) продовження строку тримання особи в приймальнику-розподільнику для дітей або відмову в його продовженні; 8) направлення особи до медичного закладу для проведення психіатричної експертизи або відмову у такому направленні; 9) арешт майна або відмову у ньому; 10) тимчасовий доступ до речей і документів, яким дозволено вилучення речей і документів, які посвідчують користування правом на здійснення підприємницької діяльності, або інших, за відсутності яких фізична особа - підприємець чи юридична особа позбавляються можливості здійснювати свою діяльність; 11) відсторонення від посади або відмову у ньому; 11^-1) продовження відсторонення від посади; 12) відмову у здійсненні спеціального досудового розслідування; 13) закриття кримінального провадження на підставі частини дев`ятої статті 284 цього Кодексу.
Під час досудового розслідування також можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження або на рішення слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження на підставі пункту 9^-1 частини першої статті 284 цього Кодексу, про скасування повідомлення про підозру чи відмову у задоволенні скарги на повідомлення про підозру, повернення скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора або відмову у відкритті провадження по ній.
Частина третя статті 309 КПК установлює, що інші ухвали слідчого судді оскарженню не підлягають і заперечення проти них можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.
Доводи касаційної скарги прокурора ОСОБА_5 щодо можливості оскарження та перегляду в апеляційному порядку під час досудового розслідування ухвали слідчого судді, яка не передбачена кримінальними процесуальними нормами, з посиланням на судову практику є обґрунтованими з огляду на наступне.
З матеріалів провадження вбачається, що ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 19 серпня 2021 року, на можливість оскарження якої та необхідність перегляду в апеляційному порядку вказує прокурор, постановлено в межах розгляду клопотання слідчого про обрання підозрюваному ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою як заходу забезпечення кримінального провадження під час досудового розслідування кримінального провадження № 42017000000002014 від 23.06.2017 року.
Зі змісту положень ст. 194 КПК вбачається, що слідчий суддя за наслідком розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу може застосувати до підозрюваного запобіжний захід, про який йдеться в поданому клопотанні, відмовити в задоволенні клопотання чи застосувати до підозрюваного більш м`який запобіжний захід.  Призначення перевірок за наслідком розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу або в межах його розгляду окремим рішенням слідчого судді КПК не передбачено. Не передбачено такої можливості й іншими нормами КПК. 
Оскільки ухвалу слідчого судді про призначення перевірки не передбачено КПК, то немає ні дозволу, ні заборони щодо апеляційного оскарження такої ухвали.
Частиною першою статті 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від                02 червня 2016 року № 1402-VIII (далі – Закон № 1402-VIII) визначено, що Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом. Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи в такий спосіб судову практику на однакове застосування норм права.
Частиною шостою статті 13 Закону № 1402-VIII передбачено, що висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Пунктом 1 частини другої статті 45 Закону № 1402-VIII передбачено, що Велика Палата Верховного Суду у визначених законом випадках здійснює перегляд судових рішень у касаційному порядку з метою забезпечення однакового застосування судами норм права.
Щодо вказаного питання Велика Палата Верховного Суду сформулювала висновок в постанові від 23 травня 2018 року.
Так, у справі № 237/1459/17, у провадженні № 13-19 кс18 за касаційною скаргою голови СФГ «Афродіта» на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 20 червня 2017 року про відмову у відкритті апеляційного провадження Велика Палата Верховного Суду зазначила, що у разі постановлення слідчим суддею ухвали, що не передбачена кримінальними процесуальними нормами, до яких відсилає положення ст. 309 ч. 3 КПК, суд апеляційної інстанції не вправі відмовити у перевірці її законності, посилаючись на приписи ст. 399 ч. 4 КПК. Право на апеляційне оскарження такого судового рішення підлягає забезпеченню на підставі ст. 7 ч. 1 п. 17 та ст. 24 ч. 1 КПК, які його гарантують. 
Аналогічний висновок щодо вказаного питання зазначено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 23 травня 2018 року у справі № 243/6674/17-к, у провадженні № 13-16 cво 18 за касаційною скаргою представника ТОВ «Науково-виробниче об`єднання «Синтоп» ОСОБА_17 на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 30 серпня 2017 року про відмову у відкритті провадження.
Такими рішеннями Велика Палата Верховного Суду погодилася з правовим висновком Верховного Суду України, викладеним в постанові від 12 жовтня 2017 року                                   № 5-142кс(15)17 та зазначила, що  оскільки слідчий суддя прийняв рішення, яке не передбачено КПК України, суду апеляційної інстанції при вирішенні питання про відкриття апеляційного провадження належало виходити з приписів ст. 9 КПК, яка розкриває принцип законності кримінального провадження та в частині 6 установлює, що коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ст. 7 ч. 1 цього Кодексу. Однією з таких засад є забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності  (ст. 7 ч. 1 п. 17 КПК), а її зміст розкрито у ст. 24 КПК, згідно з частиною 1 якої кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності, зокрема, суду, слідчого судді в порядку, передбаченому КПК. 
Враховуючи зазначене та те, що предметом перегляду вказаного касаційного провадження є ухвала суду апеляційної інстанції, якою відмовлено у відкритті провадження на підставі ст. 399 ч. 4 КПК України за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу слідчого судді, постановлення якої не передбачено КПК України колегія суддів вважає, що така ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, оскільки право на апеляційне оскарження такого судового рішення підлягає забезпеченню на підставі    ст. 7 ч. 1 п. 17 та ст. 24 ч. 1 КПК. При цьому доводи касаційної скарги прокурора в цій частині є обґрунтованими і в цій частині скарга підлягає задоволенню. 
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, перевірити інші доводи касаційної скарги прокурора щодо незаконності та необґрунтованості ухвали слідчого судді від 19 серпня 2021 року, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні – заступника начальника Департаменту організації, процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях про злочини, вчинені у зв`язку із масовими протестами у 2013 - 2014 роках, Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5  задовольнити частково.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 27 серпня 2021 рокускасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1 | ОСОБА_2 | ОСОБА_3