Кропивницький апеляційний суд 

№ провадження 33/4809/42/22 Головуючий у суді І-ї інстанції Берднікова Г. В. 
Категорія - 130  Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Кабанова В. В. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.06.2022 року.Суддя судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду Кабанова В.В., розглянувши апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 21.12.2021, якою 
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , працює в ТОВ «Біосистемс-АКО» на посаді директора, проживає по АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП
В С Т А Н О В И Л А:
Постановою Знамянського міськрайонного суду Кіровоградської області від 21.12.2021 ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17000 (сімнадцять тисяч) гривень 00 коп., з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 (один) рік. Також стягнуто на користь держави судовий збір у сумі 454 (чотириста п`ятдесят чотири) грн. 00 коп.
Згідно постанови суду першої інстанції ОСОБА_1 визнаний винуватим в тому, що 15 вересня 2021 року об 11:45 год. по вулиці Аксьонова в селі Богданівка Кіровоградської області, керував транспортним засобом ГАЗ 3110 в стані алкогольного сп`яніння. Огляд на стан алкогольного сп`яніння зі згоди водія проводився за допомогою газоаналізатора «Alkotest Drager №6810» в присутності двох свідків. Результат огляду склав – 1,03% (проміле). З результатами огляду ОСОБА_1 погодився. Зазначеними діями ОСОБА_1 порушив п.2.9 «а» Правил дорожнього руху, тобто вчинив правопорушення, передбачене ч.1 ст.130 КУпАП. Матеріали відеозапису долучені до протоколу про адміністративне правопорушення. 
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 подаа апеляційну скаргу в якій просить постанову суду скасувати, провадження у справі закрити на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.
Зазначає, що з оглянутого відеозапису слідує, що не зафіксовано факту керування ТЗ ОСОБА_1 в селі Богданівка, а лише зафіксовано спілкування поліцейських та проведення огляду на стан сп`яніння. Овсянников заперечував факт керування автомобілем, а лише перебував в ньому.
Матеріали справи не містять доказів керування ОСОБА_1 транспортним засобом 15.09.2021.
Посилання на відеозапис, долучений працівниками поліції за відсутності посилання на технічний, втручання у відеозапис та відсутність безперервного відеозапису вважає неправомірним, з огляду на недопустимість таких доказів.
Так суд взяв за основу письмові покази ОСОБА_2 та ОСОБА_3 в яких письмово відбиралися пояснення працівниками поліції, а останні лише їх підписали навіть не власноручно писали дані пояснення, щодо підтвердження своїх письмових показів Свідки ОСОБА_2 та ОСОБА_3 за неодноразовими викликами до суду не з`явились.
Так письмовими поясненнями свідка ОСОБА_2 , яка є безпосередньо свідком вказаного правопорушення та з яких вбачається, що 15 вересня 2021 року, близько 11 год. 40 хв. вона перебувала поряд з подвір`ям по АДРЕСА_2 та стала свідком того, як автомобіль «Волга» білого кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , на великій швидкості ледве не збив громадянина ОСОБА_3 , який рухався на мотоциклі, водієм вказаного автомобіля виявився ОСОБА_1 ;
А письмовими поясненнями свідка ОСОБА_3 , з яких вбачається, що у встановлений у протоколі час він їхав на велосипеді но вулиці Аксьонова в селі Богданівка, як раптово на нього виїхав автомобіль марки «Волга» білого кольору з державним номерним знаком НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_1 , який ледь його не збив, різко загальмувавши водій вийшов з автомобіля та намагався вчинити бійку, останній знаходився в стані алкогольного сп`яніння.
При наявності суперечливих показів свідків суд не викликав і не допитав останніх.

Вислухавши особу, захисника - адвоката Віватенка М.І., який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення, зваживши доводи апеляційної скарги, вважаю, що вона підлягає задоволенню, з таких підстав.
ОСОБА_1 повідомлявся належним чином про час, місце розгляду адміністративного провадження, в суд не з`явився при розгляді справи в суді апеляційної інстанції інтереси останнього представляв захисник Віватенко М.І., який зазначив, що ОСОБА_1 мобілізований до ЗСУ, тому з`явитися в судове засідання не має змоги.
На підтвердження надав суду довідку Міністерства оборони України від 16.05.2022, відповідно до якої солдат ОСОБА_1 перебуває на військовій службі по мобілізації у військовій частині НОМЕР_2 з 06.05.2022 по теперішній час.
За змістом ст.ст.245,251,252,280 КУпАП України, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є, зокрема, своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності  із законом.
Доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інших обставин справи, що мають значення для її правильного вирішення. Ці фактичні дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, речовими доказами, а також іншими документами.
При розгляді справи про адміністративне правопорушення необхідно з`ясовувати питання: чи було вчинено таке правопорушення, чи винна дана особа  в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Також при розгляді справ про адміністративні правопорушення необхідно з`ясовувати всі обставини, перелічені у статтях 247, 280 КпАП України, а зміст постанови судді має відповідати вимогам, передбаченим статтями 283 і 284 цього Кодексу. У ній, зокрема, потрібно наводити докази, на яких ґрунтується висновок про вчинення особою адміністративного правопорушення, та зазначати мотиви відхилення інших доказів, на які посилався правопорушник, чи висловлених останнім доводів.
Згідно припису ст.8 КпАП України особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону.
За змістом п.42 рішення Європейського суду з прав людини “Бендерський проти України” від 15.11.2007 року зазначається, що право може вважатися ефективним, тільки якщо зауваження сторін насправді “заслухані”, тобто належним чином вивчені.
Ці вимоги закону при розгляді суддею місцевого суду адміністративної справи щодо ОСОБА_1  належно не виконані, зважаючи на таке.
Відповідно до п. 2.9. а) ПДР України, водієві забороняється керувати транспортним засобом у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Частиною першою статті 130 КУпАП передбачено відповідальність за керування водієм транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння.
Відповідно до положень ст. ст. 1, 7 КУпАП, одним із завдань КУпАП є охорона прав і свобод громадян; ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом; провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Згідно положень ст. ст. 245, 280 КУпАП, при розгляді справи, зокрема, зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, характер вчиненого правопорушення, особу порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність; повинен своєчасно, всебічно, повно і об`єктивно з`ясувати обставини справи, вирішити її в точній відповідності до закону тощо.
Згідно Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» від 23 грудня 2005 року № 14 керування транспортним засобом слід розуміти як виконання функцій водія під час руху такого засобу. Для притягнення до відповідальності за ст. 130 КУпАП не має значення, протягом якого часу особа, яка перебуває у стані сп`яніння чи під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, керувала транспортним засобом. Правопорушення вважають закінченим з того моменту, коли останній почав рухатись.
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 22.12.2010 № 23-рп/2010 адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах і правових презумпціях, в тому числі, і закріпленої в статті 62 Конституції України презумпції невинуватості, згідно якої всі сумніви щодо події порушення та винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачяться на її користь.
В судовому засіданні адвокат Віватенко М.І. зазначив, що автомобіль ОСОБА_1 був припаркований по вул.. Аксьонова с. Богданівка, до нього підійшов невідомий чоловік та почав наносити тілесні ушкодження. Овсянников відразу викликав працівників поліції. Транспортним засобом не керував, двигун був вимкнутий, сидів в машині. Свідки підтвердили, що руху транспортного засобу не було. 
З матеріалів справи видно, що під час розгляду судового розгляду ОСОБА_1 не визнав себе винним у вчиненні керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння, не погоджувався з результатом тесту, поліцейські не з`ясовували, чи погоджується він з результатом тестування та не запропонували йому пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння у найближчому закладі охорони здоров`я, хоча він вважав себе тверезим та фактично не погоджувався з даними тестування та протоколом про адміністративне правопорушення.
Апеляційним судом було надіслано запит до Кропивницького районного управління поліції для надання відомостей щодо звернення до органів поліції 15.09.2021 ОСОБА_1 та ОСОБА_3 по лінії 102, а також відомості про прийняте рішення працівниками поліції.
Відповідно до наданої відповіді ГУНП в Кіровоградській області Кропивницьким районним управлінням поліції зазначено, що  відповідно до даних, які містяться в базі даних ITC ІПНП, відділом поліції № 1 (м. Знам`янка) Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області15.09.21 за № 7996 було зареєстроване звернення ОСОБА_1  про те, що в с. Богданівка Кропивницького району, біля магазину «Файно-Маркет» невідомий чоловік, який під`їхав на мотоциклі, вчинив з ним конфлікт. ОСОБА_3 був учасником даної події, але особисто не був заявником.
З наявного в матеріалах справи відеозапису не вбачається, ОСОБА_1 керував транспортним засобом, як не вбачається і того, що його було зупинено, оскільки керування транспортним засобом слід розуміти як виконання функцій водія під час руху такого засобу (руху транспортного засобу за допомогою двигуна), незалежно від того, керує особа транспортним засобом, який рухається своїм ходом чи за допомогою буксирування.
Натомість з оглянутого відеозапису вбачається, що автомобіль стоїть на узбіччі без руху, при цьому ОСОБА_1 , який не перебуває в салоні автомобіля, повідомляє співробітникам поліції, що не керував транспортним засобом, а з іншими особами, сиділи в автомобілі. 
Суд першої інстанції прийшов до висновку, що вина ОСОБА_1 за ч.1 ст. 130 КУпАП підтверджена зокрема письмовими поясненнями свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .
З письмових пояснень свідка ОСОБА_2 , вбачається, що 15 вересня 2021 року, близько 11 год. 40 хв. вона перебувала поряд з подвір`ям по АДРЕСА_2 та стала свідком того, як автомобіль «Волга» білого кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , на великій швидкості ледве не збив громадянина ОСОБА_3 , який рухався на мотоциклі, водієм вказаного автомобіля виявився ОСОБА_1 ;
З письмових пояснень свідка ОСОБА_3 вбачається, що у встановлений у протоколі час він їхав на велосипеді по вулиці Аксьонова в селі Богданівка, як раптово на нього виїхав автомобіль марки «Волга» білого кольору з державним номерним знаком НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_1 , який ледь його не збив, різко загальмувавши водій вийшов з автомобіля та намагався вчинити бійку, останній знаходився в стані алкогольного сп`яніння.
Проаналізувавши дані пояснення, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що в них містяться протиріччя, а саме на якому транспортному засобі рухався ОСОБА_1 та по якій вулиці.
Для усунення зазначених протиріч свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 було викликано в судове засідання апеляційного суду, проте телефон ОСОБА_3 вимкнутий, а свідок ОСОБА_2 зазначила, що не зможе приїхати до суду за станом здоров`я. 
З матеріалів адміністративного провадження вбачається, що судом першої інстанції було допитано свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5 .
Допитаний в якості свідка ОСОБА_5 пояснив, що у вказаний в протоколі час він знаходився в автомобілі ОСОБА_1 по вулиці Аксьонова в селі Богданівка, де вони разом із останнім вирішили відсвяткувати здачу об`єкта в селі Богданівка. В зв`язку з цим ОСОБА_1 залишив авто на узбіччі, при цьому заглушивши його, ключ від автомобіля він поклав в підлокітник, останній запевнив, що викличе послугу «Тверезий водій». Коли вони випили по 50 грам горілки зі сторони водія підійшов невідомий чоловік та вдарив ОСОБА_1 в область обличчя. Коли ОСОБА_1 намагався вийти з автомобіля невідомий чоловік повалив його на землю та побив. Після цього нападник сів на мотоцикл і зник з місця пригоди. ОСОБА_1 викликав поліцію.
Допитаний в якості свідка ОСОБА_4 пояснив, що в зазначений в протоколі час та місці він разом із ОСОБА_5 та своїм директором ОСОБА_1 знаходились в автомобілі останнього де підраховували рахунки по закриттю об`єкта. Раптово з`явився невідомий чоловік, який запитав чого вони там стоять та почав чіплятися до ОСОБА_1 через відкрите вікно. ОСОБА_1 намагався вийти з автомобіля, однак невідомий чоловік почав бити його.
Викликані в судове засідання суду апеляційної інстанції свідки ОСОБА_5 та ОСОБА_4 не з`явилися, про поважність неприбуття не повідомили.
Кропивницький апеляційний суд приходить до висновку, що показання свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , а також письмові пояснення свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_2 містять суперечності та не узгоджуються між собою, крім того, виключити дану суперечність в судовому засіданні немає можливості.
Кропивницький апеляційний суд наголошує, що під керуванням транспортним засобом розуміється виконання функцій водія під час руху такого засобу або інструктора-водія під час навчання учнів-водіїв, незалежно від того, керує особа транспортним засобом, який рухається своїм ходом чи за допомогою буксирування.
Касаційний адміністративний суду в складі Верховного Суду в рішенні № 404/4467/16-а від 20.02.2019 року зазначив, що «само по собі керування транспортним засобом розуміється, як технічна дія водія з метою приведення транспортного засобу в рух, зворушення з місця і, як наслідок, переміщення транспортного засобу в просторі. Експлуатація транспортного засобу передбачає використання цього транспортного засобу за призначенням, тобто з метою керування. Проте, зазначення «водія» унеможливлює правозастосування вказаного визначення в розумінні ст. 130 КУпАП, оскільки суттєво зменшує коло осіб, які можуть бути притягнуті до відповідальності за керування у нетверезому стані.
Таким чином, через неповноту вчинення органом поліції процесуальних дій суд позбавлений можливості перевірити обставини викладені в протоколі, а також твердження особи, що притягується до адміністративної відповідальності, і встановити істину у справі.
Вищевикладене свідчить про те, що Національною поліцією не дотримано відповідного доказового забезпечення, що передбачає такий рівень доказування, який не залишає жодних розумних сумнівів щодо доведеності вини особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.
Суддя наголошує, що він не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Згідно з КУпАП України ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом, а провадження у справах про адміністративні правопорушення, у тому числі й віднесених до компетенції органів внутрішніх справ, здійснюється на основі додержання принципу законності (ч.ч.1,2 ст.7); завданнями провадження у справах про адміністративні правопорушення є, зокрема, своєчасне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом (ст.245).
З урахуванням наведеного суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що факт керування цим транспортним засобом ОСОБА_1 , не є доведеним поза розумним сумнівом.
За таких обставин висновки суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_1 у вчиненні керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння не відповідають фактичним обставинам справи, а доводи апеляційної скарги захисника є обгрунтованими.
У силу принципу презумпції невинуватості, що підлягає застосуванню у справах про адміністративні правопорушення, всі сумніви щодо події порушення та винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь. Недоведені винуватість особи та його подія мають бути прирівняні до доведеної невинуватості цієї особи.
Тому постанова суду першої інстанції не може бути визнана обґрунтованою, підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутності складу правопорушення.
Згідно п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочато підлягає закриттю, у разі відсутності складу адміністративного правопорушення.
Враховуючи вищевикладене,  апеляційний суд приходить до  висновку, що постанова суду першої інстанції підлягає безумовному скасуванню в частині притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.1 ст.130 КУпАП, а провадження по справі закриттю на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, за відсутності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП.     
Керуючись ст. 247, 283, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити.
            Постанову Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 21.12.2021- скасувати, провадження у справі закрити у зв`язку з відсутності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП. 
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Кропивницького 
апеляційного суду                  В.В. Кабанова