ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
26 липня 2022 року           справа №200/7436/21-а 

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Сіваченка І.В., суддів: Блохіна А.А., Гаврищук Т.Г., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року (повне судове рішення складено 22 жовтня 2022 року у м. Слов`янську) у справі № 200/7436/21-а (суддя в І інстанції Грищенко Є.І.) за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Дванадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про визнання протиправним та скасування рішення,

                                                    УСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі -відповідач-1), Дванадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-2, комісія), в якому, з урахуванням уточненої позовної заяви, просив суд визнати протиправним та скасувати рішення Дванадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про неуспішне проходження прокурором відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області ОСОБА_1 атестації за результатами співбесіди від 17.07.2020 №11.
В обґрунтування позову зазначено, що з 2013 року позивач перебуває на службі в органах прокуратури.
19 вересня 2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі – Закон № 113-ІХ), яким передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора, офісів обласних прокуратур, а також необхідність проходження прокурорами атестації, як обов`язкову передумову для подальшого проходження служби в органах прокуратури.
Враховуючи успішне проходження перших двох етапів атестації, позивача було допущено до третього етапу атестації у формі проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, з виконанням письмового практичного завдання.
Після проведення співбесіди з усіма прокурорами, 17 липня 2020 року головуючим комісії було оголошено результати атестації, де позивач дізнався про неуспішне проходження атестації.
Про мотиви прийняття такого рішення його не було проінформовано.
Позивач вважав, що рішення дванадцятої кадрової комісії від 17 липня 2020 року № 11 про неуспішне проходження атестації за результатами співбесіди містить лише суб`єктивну оцінку та не містить відомостей, що стосуються професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2020 року позов задоволено.

Не погодившись з таким судовим рішенням, Офіс Генерального прокурора подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення місцевого суду, прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. 
Апеляційна скарга мотивована тим, що висновки суду першої інстанції про недоведеність та не встановлення комісією висновку про невідповідність прокурора критеріям професійної етики та доброчесності спростовуються наявними матеріалами справи, яким судом не надано повну та належну оцінку, що призвело до не правильного вирішення спору. Суд, на переконання відповідача-1, безпідставно виходив з того, що рішення кадрової комісії є протиправним, оскільки не враховано результати таємних перевірок доброчесності.
Відповідач-1 зазначає, що завданням комісій не є встановлення невідповідності задекларованої інформації дійсності, а надання оцінки доброчесності прокурора у зв`язку із виявленням інформації, яка породжує обґрунтований сумнів у дотриманні прокурором відповідних правил. При цьому на відміну від НАЗК кадрова комісія має значну долю дискреції. Рішення приймається кадровою комісією колегіально за внутрішнім переконанням її членів, з дотриманням атестаційної процедури.
На думку апелянта, оцінка критеріїв професійної етики та доброчесності покладається саме на членів кадрової комісії і ґрунтується на засадах рівноправності та співпричетності до рішення.

У відзиві на апеляційну скаргу позивачем висловлено згоду з рішенням місцевого суду та прохання залишити апеляційну скаргу без задоволення.

Указом Президента України №64/2022 від 24 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб (стаття 1).
Указом Президента України №133/2022 від 14 березня 2022 року «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 15 березня 2022 року № 2119-IХ, на часткову зміну статті 1 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб. Указом Президента України від 18 квітня 2022 року № 259/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб.
Враховуючи дистанційний режим роботи суддів та працівників апарату Першого апеляційного адміністративного суду з часу введення в Україні правового режиму воєнного стану, з метою збереження життя і здоров`я та забезпечення безпеки суддів і працівників апарату суду, зазначена постанова прийнята колегією суддів за умови наявної можливості доступу колегії суддів до матеріалів справи.
Так, ухвалою апеляційного суду від 13 червня 2022 року було відкладено розгляд, продовжено строк розгляду справи № 200/7436/21, а також рекомендовано учасникам справи подавати до суду заяви про розгляд справи в їхній відсутності за наявними у справі матеріалами в порядку письмового провадження
На адресу апеляційного суду від Офісу Генерального прокурора надійшла заява про розгляд справи в порядку письмового провадження.
У відзиві на апеляційну скарги позивачем також заявлено клопотання розглядати справу в порядку письмового провадження за наявними в справі матеріалами.
Отже, розгляд справи здійснюється апеляційним судом в порядку письмового провадження.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне вимоги, викладені в апеляційній скарзі, залишити без задоволення, з таких підстав.
Судами першої та апеляційної інстанції встановлено таке.
ОСОБА_1 , громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт серії НОМЕР_1 , РНОКПП: НОМЕР_2 .
На електронну адресу позивача комісією надано повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з атестацією, у яких, зокрема, позивачеві пропонувалось надати пояснення про наступне:
"У декларації за 2018 рік Ви вказали, що з 11.11.2018 маєте право користування і розпорядження квартирою площею 52,8 квадратних метри вартістю 279600 гривень, що знаходиться в м. Краматорськ та належить Вашому батьку (пункт 2)
- 2.1 повідомте, чи Ваш батько придбав цю квартиру на власні кошти
- 2.2 якщо Ваш батько придбав квартиру за власні кошти, поясніть джерело походження цих коштів та надайте підтверджуючі документи
- 2.3 якщо Ваш батько придбав квартиру не за власні кошти, поясніть хто і на якій підставі надав йому грошові кошти чи оплатив придбання квартири і поясніть походження цих коштів. Надайте підтверджуючі документи"
"У декларації за 2019 рік Ви вказали, що маєте право користування такими автомобілями: з 31.08.2019 ToyotaCamry 2012 року випуску вартістю 375 000 грн., а з 30.04.2013 року2013 року випуску вартістю 185 848 грн. Власником обох автомобілів є Ваш батько (пункт 4).\- 4.1 повідомте чи Ваш батько придбав ці автомобілі за власні кошти.
- 4.2 якщо Ваш батько придбав автомобілі за власні кошти, поясніть джерело походження цих доходів та надайте підтверджуючі документи.
- 4.3 якщо ОСОБА_2 батько придбав автомобілі не за власні кошти, поясніть хто і на якій підставі надав йому грошові кошти чи оплатив придбання автомобілів і поясніть походження цих коштів. Надайте підтверджуючі документи.
- 4.4. поясніть чому інформація про автомобіль CitroenBerlingo 2013 року випуску, який належить Вам на праві користування з 30.04.2013 року відсутня у Ваших деклараціяї за 2015-2018 роки"
На вказані питання позивачем надано такі відповіді.
2.1 "Квартира в м. Краматорськ на яку я маю право користування і розпорядження була придбана за власні сімейні заощадження батьків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 "
2.2. " ОСОБА_5 походження коштів за які була придбана квартира в м. Краматорськ є ведення особистого селянського господарства, яке спільно ведуть у с. Троїцьке, Петропавлівського р-ну, Дніпропетровської області мої батьки, на земельних ділянках площею 4,850 га., 4,860 га. та 4,850 га., згідно актів на право власності земельної ділянки (додаються), також земельна ділянка біля будинку АДРЕСА_1 , розміром 0,2334 га. (додається). Також, за вказаною адресою здійснювалось вирощування сільськогосподарської живності, яка в подальшому реалізовувалась на місцевих ринках: смт. Петропавлівка Дніпропетровської області, м. Мирноград Донецької області. Також мати – ОСОБА_4 є фізичною особою-підприємцем з 2010 року за напрямком роздрібної торгівлі продуктами харчування (підтверджуючі документи додаються).
Також, додаються дані Реєстру застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов`язкового державного соціального страхування Пенсійного фонду України, які містять інформацію про нараховану заробітну плату та щорічні декларації платників єдиного податку фізичної особи ОСОБА_4 "
2.3 "Квартира в м. Краматорськ на яку я маю право користування і розпорядження була придбана за власні заощадження батьків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ".
4.1 "Автомобілі ToyotaCamry 2012 року випуску та CitroenBerlingo 2013 року випуску були придбані за власні сімейні заощадження батьків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ".
4.2 "Джерело походження коштів за які були придбані автомобілі є ведення особистого селянського господарства, яке спільно ведуть у с. Троїцьке, Петропавлівського р-ну, Дніпропетровської області мої батьки, на земельних ділянках площею 4,850 га., 4,860 га. Та 4,850 га., згідно актів на право власності земельної ділянки (додаються), також земельна ділянка біля будинку АДРЕСА_1 , розміром 0,2334 га. (додається). Також, за вказаною адресою здійснювалось вирощування сільськогосподарської живності, яка в подальшому реалізовувалась на місцевих ринках: смт. Петропавлівка Дніпропетровської області, м. Мирноград Донецької області. Також мати – ОСОБА_4 є фізичною особою-підприємцем з 2010 року за напрямком роздрібної торгівлі продуктами харчування (підтверджуючі документи додаються). Також, додаються дані Реєстру застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов`язкового державного соціального страхування Пенсійного фонду України, які містять інформацію про нараховану заробітну плату та щорічні декларації платників єдиного податку фізичної особи ОСОБА_4 "
4.3 "Джерело походження коштів за власні сімейні заощадження батьків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ." ( т.1 а.с.42-57).
Як вбачається зі спірного рішення, відповіді на інші запитання не були підставою для прийняття Комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.
На виконання ухвали місцевого суду від 26.08.2021 відповідачем-1 надано копію відеозапису про проходження позивачем співбесіди (т.2 а.с.102).
Як вбачається з наданого запису, на питання про походження коштів батьків позивача, останній зазначив, що дохід його матері становить приблизно від 45 000 грн. до 100 000 грн. на рік, батько не працює з 2005 року та допомагає матері.
Батьки здійснюють торгівлю м`ясом на ринку.
Батьки мають власний будинок та ведуть там свійське хазяйство, з чого роблять заощадження. На земельних ділянках, які належать батькові вирощують соняшник. Реєстрації особисте селянське господарство не потребує. Батьки чотири дні на тиждень їздять на ринок у м. Димитров, проте документальних підтверджень цього він не надав. У батька немає електронного ключа та йому дуже складно освоїти комп`ютерну техніку. (Запис № 1 " ОСОБА_1 ч.1" 05 хв. 38 сек.08 хв. 40сек.).
Як встановлено судами, позивачем до початку співбесіди було виконано практичне завдання № 6 (т.1 а.с.234 -235), у якому позивачеві запропоновано надати наступні відповіді:
1) Чи має право захисник звертатись із клопотанням про проведення експертизи? Якщо так, то у яких випадках?
2) Який строк розгляду вказаного клопотання? Чи є обов`язковою участь захисника під час розгляду клопотання про призначення експертизи, яке він направив до суду?
3) Чи застосовуються технічні засоби фіксування кримінального провадження у даному випадку?
4) Які відомості повинні зазначатись у клопотанні про проведення експертизи?
5) За яких умов слідчий суддя задовольняє клопотання про проведення експертизи?
6) Яке рішення повинен прийняти слідчий суддя у даному випадку?
На вказані питання позивачем надано письмові відповіді (т.1 а.с. 236-237).
Разом з тим, як вбачається з копії відеозапису про проходження позивачем співбесіди, Комісією у ході проведення атестації позивачу було поставлено декілька запитань по виконаному ним до початку співбесіди, письмовому практичному завданню (Запис № 1 " ОСОБА_1 ч.1.11 хв. 30 сек.26 хв. 31сек.).
Як вбачається з протоколу Дванадцятої кадрової комісії Офісу Генерального Прокурора від 17.07.2020 № 13, за результатами голосування ("за" 1, "проти" - 5) рішенням Комісії ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію (т.2 а.с. 44).
Рішенням Дванадцятої кадрової комісії з питань проходження атестації прокурорів регіональних прокуратур від 17 липня 2020 року № 11 прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію (т.1 а.с.24-25).
Рішення мотивоване тим, що підставі дослідження матеріалів атестації, в тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності у частині виконання практичного завдання, оскільки на більшість питань прокурор надав неповні та неправильні відповіді без належного обґрунтування.
Відповідаючи на друге питання письмового практичного завдання № 6, яке полягало у зазначенні строку розгляду клопотання про проведення експертизи судом та обов`язковості участі захисника під час розгляду вищевказаного клопотання прокурор Черевко М.1. відповів наступне (зі збереженням стилю та орфографії автора): «строк розгляду клопотання не менше 5 днів, в межах суду органу досудового розслідування. Обов`язковість захисника не потрібна, лише на розсуд суду». Дана відповідь є неповною і частково неправильною, оскільки таке клопотання відповідно до вимог ч.3 ст.244 КПК України розглядається не пізніше 5 днів із дня його надходження до суду слідчим суддею місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування. Особа, яка подача клопотання, повідомляється про час та міс не розгляду, проте її неприбуття не перешкоджає розгляду клопотання, крім випадків, коли її участь є обов`язковою.
Відповідаючи на третє питання письмового практичного завдання № 6, яке полягало у тому, чи застосовуються технічні засоби фіксування кримінального провадження у випадку, який вказано у завданні, прокурор Черевко М.1. зазначив наступне із збереженням стилю та орфографії автора): «в даному випадку фіксування технічними засобами не відбудеться, судом буде везтись протокольна форма». Така відповідь є неповною та частково невірною, оскільки вимогами ч.4 ст.107 КПК України передбачено фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшуковик) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень КПК України судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження: в суді не здійснюється.
Відповідаючи на п`яте питання письмового практичного завдання № 6, яке полягало у тому, щоб вказати, за яких саме умов слідчий суддя задовольняв клопотання про проведення експертизи прокурор Черевко М.І. зазначив наступне (зі збереженням стилю та орфографії автора): «слідчий суддя задовольняє вказане клопотання про проведення експертизи у тому разі, якщо захисник довів аргументи обставини для залучення вказаного експерта». Правильна відповідь полягала в тому, що слідчий суддя за результатами розгляду клопотання має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам, якщо особа, що звернулася з клопотанням, доведе наявність підстав, визначених ч. 1 ст. 244 КПК України
Відповідаючи на шосте питання письмового практичного завдання № 6, яке полягало у тому, яке рішення повинен прийняти слідчий суддя в даному випадку). прокурор Черевко М.І. зазначив наступне (зі збереженням стилю та орфографії автора): «згідно з умов завдання не достатньо інформації для прийняття рішення про проведення експертизи тому, що не зазначається думка сторони обвинувачення, яка не зазначена в умові. Проте виходячи з умов слідчий суддя повинен задовольнити». Дана відповідь є неповною та частково неправильною І огляду та те. що захиснику потрібно довести необхідність проведення експертизи керуючись ст. ст. 242, 243. 244. ч. 2 ст.376 КПК України, слідчий суддя повинен задовольнити вказане клопотання про проведення експертизи.
Враховуючи можливість прокурора при складанні письмового практичне завдання користуватися Кримінальним процесуальним кодексом України. Кримінальним кодексом України та Європейською конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, відповідь на питання повинна бути повною та обґрунтованою.
Також, на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень ОСОБА_1 у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності вимогам професійної етики та доброчесності у частині походження коштів па придбання майна, яким користується прокурор, та яке належить його батьку.
Так, відповідно до декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, з 11.10.2018 ОСОБА_1 користується квартирою у м. Краматорську та з 31.08.2019 автомобілем ТoyotaCamry, 2012 року випуску, що належать його батьку ОСОБА_3 .
Відповідаючи на питання комісії, прокурор підтвердив, що вказане майно придбане для його користування, водночас не зміг підтвердити походження коштів (офіційних доходів), використаних його батьком для придбання зазначених об`єктів.
Відтак, правовій оцінці підлягає саме вказане рішення суб`єкта владних повноважень.
Положеннями ч. 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно ст. 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.
При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.
Згідно із ст. 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.
Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.
Відповідно до статей 38 та 43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.
При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014 № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII).
Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону № 1697-VII є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Відповідно до частини третьої цієї статті Закону прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Згідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.
Приписами пунктів 6,19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.
Закон № 113-ІХ набрав чинності 25 вересня 2019 року.
Статтю 51 Закону № 1697-VII доповнено частиною п`ятою згідно із Законом № 113-IX та визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (пункт 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).
Тобто, спеціальним Законом, який визначає засади та загальний порядок проведення атестації прокурорів, є Закон № 113-ІХ.
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).
Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації (пункт 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора (пункт 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).
Згідно із пунктом 13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису (пункт 14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).
Згідно із пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
Згідно з пунктом 1 розділу І «Загальні положення» Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу І «Загальні положення» Порядку № 221).
Відповідно до пункту 6 розділу І «Загальні положення» Порядку № 221 атестація включає такі етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Згідно з пунктом 8 розділу І «Загальні положення» Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Абзацом першим пункту 1 розділу IV «Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора» Порядку № 221 передбачено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.
Відповідно до пункту 2 розділу IV «Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора» Порядку № 221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.
Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (пункт 8 розділу IV «Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора» Порядку № 221).
Відповідно до пунктів 9, 10, 11 розділу IV «Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора» Порядку № 221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).
Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.
Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).
Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 розділу IV «Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора» Порядку № 221).
Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13 розділу IV «Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора» Порядку № 221).
Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (пункт 14 розділу IV «Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора» Порядку № 221).
Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу IV «Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора» Порядку № 221).
Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 16 розділу IV «Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора» Порядку № 221).
Пунктом 6 розділу V «Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів» Порядку № 221 регламентовано, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.
Як вбачається з матеріалів справи, позивач пройшов перші два етапи атестації та був допущений до співбесіди.
Також, перед проведенням співбесіди з позивачем, яка відбулась 17 липня 2020 року ним, у відповідності до Порядку № 221, виконане практичне завдання.
Рішенням Дванадцятої кадрової комісії з питань проходження атестації прокурорів регіональних прокуратур від 17 липня 2020 року № 11 прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області ОСОБА_3 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.
Як вбачається зі спірного рішення, відповіді на друге, третє, п`яте, шосте запитання практичного завдання № 6, на думку членів Комісії, є неповними та частково неправильними.
Суд критично оцінює висновки Комісії щодо оцінки відповідності позивача вимогам професійної компетентності.
В ході судового розгляду справи встановлено та матеріалами справи підтверджено, що позивач успішно пройшов перші два етапи атестування.
Так, за результатами першого етапу іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону і відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивачем набрано 84 бали (т.1 а.с.238).
За результатами другого етапу тестування на загальні здібності та навички позивачем набрано середній бал 103, вербальний блок 100, абстрактно-логічний блок - 105 (т.1 а.с.240-241).
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду, що висновки кадрової комісії щодо невідповідності позивача вимогам професійної компетентності не узгоджуються з результатами успішного проходження позивачем атестування у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та на загальні здібності та навички.
Крім того, як встановлено судами, позивачем було виконано практичне завдання.
З оскаржуваного рішення слідує, що оцінка професійної компетентності позивача була здійснена Комісією лише на підставі виконаного практичного завдання та без урахування того, що позивач успішно пройшов попередні етапи атестації.
Крім того, надаючи оцінку виконаному позивачем практичному завданню, відповідач вживає формулювання "відповідь є неповною та частково невірною".
Отже, висновки Комісії про професійну некомпетентність позивача у зв`язку з виконанням практичного завдання насправді ґрунтуються лише на сумнівах та суб`єктивному сприйнятті окремих членів комісії наданих позивачем відповідей з точки зору їх правильності та повноти.
Разом з цим, незгода окремих членів комісії з розв`язанням окремих завдань практичного завдання ще не може свідчити про невідповідність позивача вимогам професійної компетенції в частині рівня знань та практичного застосування законодавства. Сумніви щодо достовірності результатів іспиту чи наявності інших недоліків рівня знань у позивача мають бути належним чином обґрунтовані. Отже, саме на Кадрову комісію покладається обов`язок довести, що рівень володіння практичними уміннями та навичками позивача є настільки низьким і непрофесійним, що дає підстави вважати його професійно некомпетентним прокурором, тобто прокурором, який не здатний виконувати передбачені законом функції та завдання прокуратури.
З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що спірне рішення ухвалено Комісією без урахування усіх обставин, що мають значення для його прийняття, отже, є необґрунтованим.
Зі змісту спірного рішення вбачається, що підставами невідповідності вимогам доброчесності стали наявні у комісії обґрунтовані сумніви щодо достовірності відомостей, вказаних в декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.
Слід звернути увагу на те, що визначення поняття «доброчесність» відсутнє у національному законодавстві України.
Згідно з п.п.169-170 рішення ЄСПЛ від 09.04.2013 у справі «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11), «вислів «згідно із законом» вимагає, щоб оскаржуваний захід мав певне підґрунтя у національному законодавстві; він також стосується якості закону, про який йдеться, вимагаючи, щоб він був доступний для зацікавленої особи, яка, окрім того, повинна мати можливість передбачити наслідки його дії щодо себе, та відповідав принципові верховенства права.
Отже, ця фраза передбачає (interalia), що формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку щодо обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. рішення від 24.04.2008 у справі «C. G. та інші проти Болгарії», заява № 1365/07, п. 39).
Крім того, законодавство повинно забезпечувати певний рівень юридичного захисту проти свавільного втручання з боку державних органів. Існування конкретних процесуальних гарантій є у цьому контексті необхідним. Те, які саме гарантії вимагатимуться, певною мірою залежатиме від характеру та масштабів зазначеного втручання (рішення у справі «P. G. та J. H. проти Сполученого Королівства», заява №44787/98, п. 46, 2001-IX).
У п. 49 рішення ЄСПЛ від 02.11.2006 у справі «Волохи проти України» (заява №23543/02) зазначено, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку.
Відповідно до п. 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка:
1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);
2) професійної етики та доброчесності прокурора.
При цьому, ні Порядок № 221, ні Закону № 113-IX не містять чіткі критерії/показники збору, дослідження та оцінки інформації, необхідних для цілей атестації.
В сукупному аналізі п. 5 та пп.3 п. 6 розділу І Порядку № 221 можливо прийти до висновку про те, що встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та професійної етики та доброчесності прокурора мають різні критерії.
Згідно п. п. 3 п. 9 розділу IV Порядку № 221 дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності оцінюється (встановлюється) на підставі наступного: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора.
Показники, передбачені п.п.3 п.9 цього розділу, оцінюються за результатами співбесіди, яка складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.
Відповідно до п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 (далі - Порядок № 233) рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.
Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Таким чином, виходячи з положень п. 12 Порядку № 233, вбачається, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Так, оскаржуване рішення про неуспішне проходження прокурором атестації вимогам професійної етики та доброчесності, ґрунтується на тому, що у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо достовірності відомостей, вказаних в декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування: з 11.10.2018 ОСОБА_1 користується квартирою у м. Краматорську та з 31.08.2019 - автомобілем ТоуоtаСаmrу, 2012 року випуску, що належать його батьку.
Відповідаючи на питання комісії, прокурор підтвердив, що вказане майно придбане для його користування, водночас не зміг підтвердити походження коштів (офіційних доходів), використаних його батьком для придбання зазначених об`єктів.
Правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначено Законом України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 № 1700-VII (далі - Закон № 1700-VII).
Пунктом 8 ч. 1 ст. 11 Закону № 1700-VII встановлено, що до повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - Національне агентство) належить здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій суб`єктів декларування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя суб`єктів декларування.
За Законом № 1700-VII Національне агентство з питань запобігання корупції (далі - Національне агентство) є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику, та має повноваження зі здійснення в порядку, визначеному Закону № 1700-VII, контролю та перевірки декларацій суб`єктів декларування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя суб`єктів декларування.
Державні органи, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, а також юридичні особи публічного права згідно з вимогами частини другої статті 49 Закону № 1700-VII зобов`язані перевіряти факт подання суб`єктами декларування, які в них працюють (працювали або входять чи входили до складу утвореної в органі конкурсної комісії, до складу Громадської ради доброчесності), відповідно до цього Закону декларацій та повідомляти Національне агентство про випадки неподання чи несвоєчасного подання таких декларацій у визначеному ним порядку.
Національне агентство з питань запобігання корупції здійснює повну перевірку декларацій у порядку, передбаченому статтею 50 Закону № 1700-VII.
За положеннями статті 51 Закону № 1700-VII Національне агентство з питань запобігання корупції також здійснює моніторинг способу життя суб`єктів декларування з метою встановлення відповідності їх рівня життя наявним у них та членів їх сім`ї майну і одержаним ними доходам згідно з декларацією особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що подається відповідно до цього Закону. При цьому, встановлення невідповідності рівня життя суб`єкта декларування задекларованим ним майну і доходам є підставою для здійснення повної перевірки його декларації.
Таким чином, здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності і повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, а також здійснення моніторингу способу життя суб`єктів декларування з метою встановлення відповідності їх рівня життя наявним у них та членів їх сім`ї майну і одержаним ними доходам згідно з декларацією особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що подається відповідно до цього Закону, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.
Зазначені правові висновки викладено Верховним Судом в постановах від 11 квітня 2018 року у справі № 814/886/17 від 23 січня 2019 року у справі № 820/1783/17.
Враховуючи викладене, місцевий суд дійшов правильного висновку, що повноваження на перевірку декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування та формування відповідних висновків, належить Національному агентству з питань запобігання корупції, а комісія таких повноважень не має.
Між тим, процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема, прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.
Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття.
Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, тобто які мотиви ухваленого рішення.
Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.
Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія.
Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.
Наведені висновки викладені Верховним Судом в постанові від 09 жовтня 2019 року у справи № 9901/831/18.
Натомість, комісія в своєму рішенні обмежилася посиланнями на існування обґрунтованих підстав вважати позивача таким, що не відповідає вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, без пояснень в чому такий сумнів полягає, чим він обґрунтований та підтверджений, що є неприпустимим.
Такий підхід до атестації певною мірою підриває авторитет до системи прокуратури загалом.
Отже, відсутність в рішенні комісії мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідачів будь-яких доказаних доводів, які б підтверджували дискреційні висновки Комісії, що позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів, є достатнім та самостійним підґрунтям для визнання його протиправним та скасування.
Оскаржуване рішення не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладене у рішенні.
Відповідно до п. 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.
Тобто, відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження та скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.
Наведене узгоджується із Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (Конвенція) та практикою Європейського Суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (ст. 32).
У рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» Європейський Суд з прав людини наголосив, що «... Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (RuizTorija v. Spain) від 09.12.1994). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland) від 01.07.2003). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland) від 27.09.2001).»
Суд зауважує, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини висловлено правову позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі «Дружстевнізаложнапріа та інші проти Чеської Республіки» від 31.07.2008, рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» від 22.11.1995, рішення у справі «Сігма радіо телевіжнлтд проти Кіпру» від 21.07.2011, рішення у справі «Путтер проти Болгарії» від 02.12.2010).
З огляду на викладене, суди відхиляють доводи Офісу Генерального прокурора щодо дискреційних повноважень кадрових комісії та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню пункту 12 Порядку №233.
Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі «Волохи проти України» від 02.11.2006, рішення у справі «Malone v. UnitedKindom» від 02.08.1984).
Судом не заперечується, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями комісії, водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.
Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, або під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.
Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія.
Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.
Наведені вище висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 09.10.2019 у справі № 9901/831/18.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає правильним та обґрунтованим висновок місцевого суду, що рішення Дванадцятої кадрової комісії з питань проходження атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 17 липня 2020 року № 11 є протиправним та підлягає скасуванню.
При цьому, інших обставин та підстав невідповідності позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, і відповідно, займаній посаді відповідачем не зазначено, а судом не встановлено.
Відповідно до частини першої статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Частиною першою статті 6 КАС України передбачено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Відповідно до частини першої статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно зі статтею 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідачем-1, як суб`єктом владних повноважень, жодними належними та допустимим доказами законність ухваленого рішення про неуспішне проходження позивачем атестації не доведена.
Натомість, позивачем доведено та надано достатньо доказів на підтвердження обставин, якими обґрунтовуються позовні вимоги.
Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та наявних в матеріалах справи доказів, місцевий суд дійшов правильного висновку про обґрунтованість позовних вимог та їх задоволення у повному обсязі.  
Відповідно до положень ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду – без змін, якщо визнає, що суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Підстави для відшкодування судових витрат апелянта відсутні.
Керуючись статтями 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України,-

                                                          ПОСТАНОВИВ: 

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора – залишити без задоволення.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року у справі № 200/7436/21 – залишити без змін.
Повне судове рішення – 26 липня 2022 року.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому статтею 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя                                                                                 І. В. Сіваченко

Судді                                                                                            А. А. Блохін 

                                                                                                                                                                                                                                                  Т. Г. Гаврищук