ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"10" лютого 2022 р.   м.Київ           Справа№ 910/16548/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Станіка С.Р.
суддів:            Тищенко О.В. 
          Шаптали  Є.Ю. 

за участю секретаря судового засідання Салій І.О.
за участю представників учасників справи згідно з протоколом судового засідання від 10.02.2022 
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги  
Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго"
на рішення Господарського суду м. Києва
від               18.02.2021 (повний текст складено і підписано 15.06.2021) 
у справі      № 910/16548/20 (суддя          Ковтун С.А.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджікс" 
до Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго"
про стягнення 362 122,99 грн,

                                                            ВСТАНОВИВ: 

Короткий зміст позовних вимог 
Товариство з обмеженою відповідальністю "Енерджікс" звернулось з позовом  до Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" про стягнення 362122,99 грн упущеної вигоди до Господарського суду м. Києва. 
Позовні вимоги мотивовані неналежним виконанням зобов`язань оператором системи передач, передбачених пунктами 2.3.4. та 2.3.5. Правил ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) від 14.03.2018 № 308, у редакції постанови НКРЕКП від 24.06.2019 № 1169, (далі - Правила РДН та ВДР), що унеможливило здійснення ТОВ "Енерджікс" продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед", що в свою чергу спричинило збитки позивачу у розмірі 362122,99 грн. 
Позивач посилався також на те, що неналежне виконання обов`язків відповідачем полягає в неправомірному обмеженні права позивача щодо реалізації електричної енергії на ринку "добу на перед" 09 липня 2020 року до 5786,2 МВт*год., у зв`язку з чим  відповідна заявка позивача на продаж на 9407,5 МВТ*год. була скасована системою XMtrade. У зв`язку з цим позивач змушений був продати 3623,3 МВт*год. електричної енергії на внутрішньодобовому ринку 08.07.2020, різниця в ціні якої склала 362122,99 грн. 

          Короткий зміст заперечень проти позову
Відповідач проти позову заперечував повністю, проте відповідач не заперечив факт обмеження права позивача щодо реалізації електричної енергії на ринку "на добу наперед" 09 липня 2020 року до 5786,2 МВт*год., зазначивши, що це було спричинено технічними неполадками при передачі інформації щодо максимальних обсягів продажу в певному форматі від відповідача до державного підприємства "Оператор ринку". 
За твердженням відповідача, обсяг коштів, який розраховано позивачем і який вимагається компенсувати з боку відповідача, розрахований із припущення продажу на ринку "на добу наперед" усього обсягу електроенергії, який був невірно поданий до Оператора ринку, за ціною, яка склалася у відповідну годину. 
Відповідач вважає, що факт такого продажу саме по цим цінам не може бути перевірений чи доведена його правильність з таких причин:
- невідомо, чи позивач подавав б заявку на ринку "на добу наперед" в такому обсязі;
- невідомо, чи вся заявка була б акцептована Оператором ринку (тобто чи весь обсяг був би куплений Оператором ринку за цінами, які склалися у відповідну годину);
- невідомо, яка склалася б ціна кожної години, якщо компанія подавала б заявку на ринку "на добу наперед" в такому обсязі і вся заявка була б акцептована Оператором ринку, оскільки, обсяг позивача достатньо значний, щоб вплинути на формування ціни.
Різниця в продажу електричної енергії позивачем на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку не може бути упущеною вигодою, оскільки позивач міг і не отримати дохід.
Також відповідач заперечив проти визначеного позивачем розміру витрат на професійну правничу допомогу (70000,00 грн).

Короткий зміст відповіді на відзив 
07.12.2020 позивач разом з відповіддю на відзив подав заяву про поновлення строку на її подання, з метою забезпечення принципу змагальності (ст. 13 ГПК України), суд задовольнив заяву позивача та прийняв відповідь на відзив до розгляду, про що на місці 07.12.2020 постановив протокольну ухвалу.
Позивач, обґрунтовуючи можливість продати весь заявлений обсяг електричної енергії   у кількості 9407,5 МВТ*год. на ринку "на добу наперед" 09.07.2020, у відповіді на відзив зазначив, що ціни на ринку "на добу наперед" 09.07.2020 є значно вищими за заявлену ТОВ "Енерджікс" ціну у заявці: мінімальна ціна - 890 грн/МВт*год (7-ма година). Середньоарифметична ціна усіх 24 годин складає 1137,25 гри/ МВт*год. Отже, заявлені позивачем ціни гарантовано дозволили б йому продати весь заявлений обсяг електричної енергії на 09.07.2020 на ринку "на добу наперед".  Крім того, на 08.07.2020 ТОВ "Енерджікс" подавало заявку ID 471521 на продаж електричної енергії у розмірі 9653,6 МВт (більший обсяг ніж 09.07.2020), яка також була розбита на 2 кроки з максимальною ціною 599 гри/ МВт*год та яка була акцептована у повному обсязі. 
У запереченнях на відповідь на відзив відповідач підтримав раніше наведені аргументи проти визначеного позивачем розміру збитків. 

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його ухвалення 
Рішенням Господарського суду м. Києва від 18.02.2021 у справі №  910/16548/20 позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджікс" до Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" - задоволено повністю, а саме: стягнуто з Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго"  на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджікс" 362122,99 грн збитків, 5431,85 грн судового збору, 61250,00 грн витрат на професійну правничу допомогу.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що:
-  суд першої інстанції визнав доведеним наявність причинно-наслідкового зв`язку між порушенням зобов`язання відповідачем та завданням позивачеві збитків, позивач довів, що він міг б реально одержати за звичайних обставин, якби його право не було порушене на суму коштів у розмірі 362122,99 грн.
- позивач отримав за продаж на ВДР 3924292,11 грн (3118,2 МВт*год * 1145,27 грн + 503,10 МВт*год * 697,73), тоді як міг отримати за продаж на РДН 4223969,14 грн (3118,2 МВт*год * 1190,52 грн + 503,10 МВт*год * 101706), ТОВ "Енерджікс", з метою гарантованого продажу всього обсягу електричної енергії на РДН, у своїх заявках на продаж електричної енергії на 09.07.2020 (а також в попередні торгові дні) зазначало ціни, які є значно нижчими за фактичні ціни на РДН.
-при цьому ціни на РДН на 09.07.2020 є значно вищими за заявлені ТОВ "Енерджікс" ціни у заявці: мінімальна ціна - 890 грн/МВт*год (7-ма година). Середньоарифметична ціна усіх 24 годин складає 1137,25 гри/ МВт*год, отже, заявлені позивачем ціни гарантовано дозволили б йому продати весь заявлений обсяг електричної енергії на 09.07.2020 на РДН,
- на 08.07.2020 ТОВ "Енерджікс" подавало заявку ID 471521 на продаж електричної енергії у розмірі 9653,6 МВт (більший обсяг ніж 09.07.2020), яка також була розбита на 2 кроки з максимальною ціною 599 грн/ МВт*год та яка була акцептована у повному обсязі.
- внаслідок неналежного виконання відповідачем свого обов`язку щодо надавання учасникам ринку інформацію, необхідної для виконання ними функцій на ринку електричної енергії, позивач не зміг продавати електричну енергію 09 липня 2020 року на РДП в обсязі 3623,3 МТВ*год., різниця з реалізації якої на ВДР та за договором про врегулювання небалансів електричної енергії склала 362122,99 грн. Ця різниця є збитками, які підлягають відшкодуванню відповідачем.
Суд першої інстанції дійшов висновку, що дії з надання роз`яснень щодо визначення стратегії захисту інтересів клієнта (1 год.) та надання роз`яснень щодо порядку розгляду справи в суді першої інстанції, роз`яснення прав та обов`язків учасника справи (1 год.) є складовими такої дії як      підготовка позовної заяви, а тому ці витрати у розмірі 8750,00 грн (70000:16*2) не підлягають окремій оплаті, отже розподілу підлягають 61250,00 грн витрат на професійну правничу допомогу.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів
Не погоджуючись з ухваленим у справі рішенням, Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" (05.07.2021 згідно відбитку печатки суду першої інстанції) звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати рішення Господарського суду м. Києва від 18.02.2021 у справі №   910/16548/20 повністю та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.
Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що місцевим господарським судом при винесенні рішення порушено норми матеріального та процесуального права, рішення суду першої інстанції було прийнято при неповному дослідженні доказів та з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, що привело до неправильного вирішення спору. 
Скаржник в обґрунтування доводів апеляційної скарги посилався на те, що: 
-  судове рішення суду першої інстанції ухвалено з порушенням норми матеріального права (cт. 22 ЦК України, Правил ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку, зав. Постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 308, Порядку визначення ціни на електричну енергію та обсягів купівлі продажу електричної енергії на РДН (додаток 5 Правил РДН/ВДР), а також з порушенням норм процесуального права в частині порушення вимог cт. 126 ГПК України, 
- оскаржуване судове рішення прийнято без урахування висновку Верховного Суду щодо застосування статті 22 ЦК України, статей 224, 225, 226 ГК України, викладеного у постанові від 27.01.2020 у справі № 910/3579/17;
- в діях відповідача відсутня така складова цивільного правопорушення як вина, оскільки відповідач діяв на виконання приписів законодавства, а саме п.п. 2.3.3. Правил ринку, затв. Постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 308. що свідчить про порушення судом ст. 74-79 ЦК України та неправильне застосування ст. 1166 ЦК України; 
- здійснений позивачем розрахунок завданої шкоди у вигляді упущеної вигоди є фактично нічим необґрунтованим припущенням, побудованим на можливому очікуванні отримання певного доходу від продажу всього обсягу електроенергії на ринку "на добу наперед" та не підтвердженим належними відповідними первинними бухгалтерськими документами, розмір упущеної вигоди нічим не підтвердженй; 
- позивачем не доведено належними та допустимими доказами понесені витрати на професійну правничу допомогу, позовні вимоги в частині покладення на відповідача витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 61 250,00 грн.- є необґрунтованими. 
 
Короткий зміст заперечень проти доводів апеляційної скарги
26.10.2021 через канцелярію Північного апеляційного господарського суду від  Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджікс" надійшов відзив на апеляційну скаргу, який прийнято судом до розгляду у відповідності до приписів ст. 119, 263 Господарського процесуального кодексу України,  і в якому скаржник просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін як таке, що ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права.
Товариство з обмеженою відповідальністю "Енерджікс" в обґрунтування  заперечень проти доводів апеляційної скарги,  вказував на те, що: 
- ТОВ "ЕНЕРДЖІКС", у відповідності до розділу 6 Правил ринку, мало право продавати електричну енергію на 09 липня 2020 року у розмірі 16 765, 100 МВт*год. 08 липня 2020 року підприємство продало за двосторонніми договорами обсяг електричної енергії у розмірі 4 452, 500 МВт*год. залишок електричної енергії від купленої електричної енергії товариством та проданої електричної енергії на ринку двосторонніх договорів ТОВ "ЕНЕРДЖІКС" мало намір продати на РДН, у зв`язку з цим, підприємство подало заявку на продаж електричної енергії на РДН у розмірі 9 407, 500 МВт*год;
- в результаті помилки відповідача, що виявилася у невірному розрахунку ним максимального обсягу продажу електричної енергії для ТОВ "ЕНЕРДЖІКС" відповідно до наявних банківських гарантій, ТОВ "ЕНЕДЖІКС" реалізувало залишок закупленої електричної енергії та отримало грошові кошти у сумі 3 924 292 гривні 11 копійок. Продаж електричної енергії відбувався наступним чином:З 118, 2 МВт*год - на ВДР; 503, 1 МВт*год - за договором про врегулювання небалансів електричної енергії;
- враховуючи рівень цін на ринку, при реалізації залишку закупленої електричної енергії на РДН позивач міг би отримати грошові кошти у розмірі 4 223 969 гривень 14 копійок. Таким чином, через вищеописану помилку ОСП, ТОВ "ЕНЕРДЖІКС" зазнало значні збитки, у розмірі 362 122 гривні 99 копійок, оскільки ціна електричної енергії на ВДР та за договором про врегулювання небалансів електричної енергії значно нижча ніж ціна електричної енергії на РДН; 
- неналежне виконання зобов`язань ОСП, передбачених пунктами 2.3.4. та 2.3.5. Правил ринку, унеможливило здійснення ТОВ "ЕНЕРДЖІКС" продажу електричної енергії на РДН, що в свою чергу спричинило збитки товариству у розмірі 362 122 гривні 99 копійок, які позивач міг отримати, реалізувавши весь обсяг електричної енергії на ринку РДН.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті
Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.07.2021, апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі головуючий суддя - Станік С.Р., судді - Дикунська С.Я., Шаптала Є.Ю.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.07.2021 відкрито апеляційне провадження у справі №910/16548/20 за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" на рішення Господарського суду м. Києва від 18.02.2021, розгляд справи призначено на 16.09.2021.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.09.2021 відкладено розгляд апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" на рішення Господарського суду м. Києва від 18.02.2021 у  справі № 910/16548/20 на 28.10.2021.
Згідно з рішенням Вищої ради правосуддя від 19.10.2021, суддю Північного апеляційного господарського суду Дикунську С.Я.,    яка входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, звільнено у відставку,         а тому            здійснити            розгляд справи у визначеному складі - неможливо.
Розпорядженням в.о. керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 27.10.2021, у зв`язку із рішенням Вищої ради правосуддя від 19.10.2021 про звільнення судді Дикунської С.Я., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), з посади судді Північного апеляційного господарського суду у відставку відповідно до підпунктів 2.3.25., 2.3.49. пункту 2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/16548/20.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматичного розподілу судової справи між суддями від 27.10.2021, для розгляду справи №910/16548/20 за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" на рішення Господарського суду м. Києва від 18.02.2021 сформовано колегію суддів у складі: Станік С.Р. (головуючий суддя), судді: Шаптала Є.Ю., Тищенко О.В. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.10.2021 прийнято справу №910/16548/20 за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" на рішення Господарського суду м. Києва від 18.02.2021 до провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя - Станік С.Р. (суддя-доповідач), судді: Шаптала Є.Ю., Тищенко О.В. та призначено до розгляду на 09.12.2021.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.12.2021 відкладено розгляд апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" на рішення Господарського суду м. Києва від 18.02.2021 у  справі № 910/16548/20 на 10.02.2022. 
Законом України №731-ІХ від 18.06.2020 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо перебігу процесуальних строків під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)",  пункт 4  розділу X "Прикінцеві положення" Господарського процесуального кодексу України (Відомості Верховної Ради України, 2017 р., № 48, ст. 436) викладено в такій редакції:
"4. Під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), суд за заявою учасників справи та осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки (у разі наявності у них права на вчинення відповідних процесуальних дій, передбачених цим Кодексом), поновлює процесуальні строки, встановлені нормами цього Кодексу, якщо визнає причини їх пропуску поважними і такими, що зумовлені обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином. Суд може поновити відповідний строк як до, так і після його закінчення.
Суд за заявою особи продовжує процесуальний строк, встановлений судом, якщо неможливість вчинення відповідної процесуальної дії у визначений строк зумовлена обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином".
Пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України №731-ІХ від 18.06.2020 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо перебігу процесуальних строків під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)" визначено, що процесуальні строки, які були продовжені відповідно до пункту 4 розділу X "Прикінцеві положення" Господарського процесуального кодексу України,            пункту 3           розділу XII "Прикінцеві положення" Цивільного процесуального кодексу України, пункту 3 розділу VI "Прикінцеві положення" Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)"№ 540-IX від 30 березня 2020 року, закінчуються через 20 днів після набрання чинності цим Законом. Протягом цього 20-денного строку учасники справи та особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки (у разі наявності у них права на вчинення відповідних процесуальних дій, передбачених цими кодексами), мають право на продовження процесуальних строків з підстав, встановлених цим Законом.
У зв`язку з проведенням заходів, спрямованих на запобігання виникненню та поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), та з метою мінімізації ризиків розповсюдження гострої респіраторної хвороби COVID-19, колегія суддів дійшла висновку, що розгляд справи підлягає здійсненню у розумний строк з огляду на ст.ст. 2, 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 3 Конституції України та ст. 2, 11, пункту 4 розділу Х Прикінцевих положень  ГПК України.          

Позиції учасників справи та явка представників сторін у судове засідання
В судове засідання 10.02.2022 з`явились представники відповідача (Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго"), які  надали пояснення по справі та підтримали вимоги викладені у апеляційній скарзі, просили суд апеляційну скаргу задовольнити, скасувати рішення повністю та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. 
08.11.2021 через канцелярію Північного апеляційного господарського суду надійшла заява Товариства з обмеженою відповідальністю  "Енерджікс" про розгляд справи без участі позивача, а також у заяві пзивач  просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін як таке, що ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права. 
Колегія суддів апеляційного господарського суду з урахуванням ч. 1, п. 1 ч. 3 ст. 202, ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами, оскільки  позивач про дату та місце розгляду справи повідомлявся  належним чином, участь представників сторін у судовому засіданні судом обов`язковою не визнавалась, суду не наведено обставин, за яких спір не може бути вирішено в даному судовому засіданні, тому розгляд справи відбувається за відсутності представника позивача.
Крім того, судова колегія вважає за необхідне зазначити, що у випадку, коли представники сторін чи інші учасники судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Відтак, неявка представників учасників справи у судове засідання за умови належного повідомлення позивача про час і місце розгляду справи, не є безумовною підставою для відкладення розгляду справи, а тому суд апеляційної інстанції  дійшов висновку, що підстави для відкладення розгляду справи - відсутні. 

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції
Як підтверджується наявними матеріалами справи,  Товариство з обмеженою відповідальністю ТОВ "Енерджікс" - є ліцензіатом з провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу. Рішення про видачу позивачу відповідної ліцензії прийнято Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, 14.06.2018 (постанова № 429).
Правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, визначає Закон України від 13.04.2017,  № 2019-VIII "Про ринок електричної енергії", який регулює відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище.
Товариство з обмеженою відповідальністю  "Енерджікс", як електропостачальник, є одним з учасників ринку електричної енергії. 
Законом України "Про ринок електричної енергії" передбачено, що учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах. Для забезпечення функціонування ринку електричної енергії укладаються, у тому числі, такі види договорів:
1) двосторонній договір купівлі-продажу електричної енергії (двосторонній договір);
2) про участь у ринку "на добу наперед" та/або внутрішньодобовому ринку;
3) про купівлю-продаж електричної енергії на ринку "на добу наперед";
4) про купівлю-продаж електричної енергії на внутрішньодобовому ринку;
5) про участь у балансуючому ринку;
6) про врегулювання небалансів;
7) про надання послуг з передачі.
Ринок електричної енергії "на добу наперед" - це сегмент ринку електричної енергії, на якому здійснюється купівля-продаж електричної енергії на наступну за днем проведення торгів добу.
Внутрішньодобовий ринок електричної енергії - це сегмент ринку електричної енергії, на якому купівля-продаж електричної енергії здійснюється безперервно після завершення торгів на ринку "на добу наперед" та впродовж доби фізичного постачання електричної енергії.
За приписами ст. 67 Закону України "Про ринок електричної енергії" для участі на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку учасники ринку укладають з оператором ринку договір про участь у ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку.
ТОВ "Енерджікс" здійснює купівлю-продаж електричної енергії за двосторонніми договорами, на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку.
Для купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку позивач уклав з Державним підприємством "Оператор ринку" (далі - ДП "Оператор ринку") договір про участь у ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку № 93/01 від 28.06.2019 (далі -договір про участь на РДН та ВДР), договір про купівлю - продаж електричної енергії на ринку "на добу наперед" № 93/01РДН від 30.06.2019 (далі - Договір РДН) та договір про купівлю - продаж електричної енергії на внутрішньодобовому ринку № 93/01 ВДР від 30.06.2019 (далі - Договір ВДР).
Також на підставі заяви про укладення договору про врегулювання небалансів електричної енергії,  ТОВ "Енерджікс" приєдналось до відповідно договору, який є публічним.  Відповідну заяву позивача державне підприємство "Національна енергетична компанія "Укренерго", яке є стороною цього договору як оператор системи передачі (далі - ОСП), акцептувало 07.06.2019, присвоївши йому номер  0184-01024.  
Послуги з передачі електричної енергії позивачу надає НЕК "Укренерго" (ОСП) за договором про надання послуг з передачі електричної енергії від 05 червня 2019 року № 0184-02024.
Купівля-продаж електричної енергії на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку здійснюється за правилами ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку (ч. 2 ст. 67 Закону).
З метою продажу/купівлі електричної енергії на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку учасники цього ринку подають оператору ринку свої пропозиції (заявки). Форма та порядок подання пропозицій (заявок) визначаються правилами ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку. До торгів допускаються учасники ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку, які відповідно до вимог правил ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку надали гарантії виконання фінансових зобов`язань за договорами на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку. Види та порядок надання гарантій визначаються правилами ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку (ч. 4 ст. 67 Закону).
Ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" визначається для кожного розрахункового періоду оператором ринку за принципом граничного ціноутворення на основі балансу сукупного попиту на електричну енергію та її сукупної пропозиції, а на внутрішньодобовому ринку - за принципом ціноутворення "по заявленій (пропонованій) ціні" відповідно до правил ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку. Ціни на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку є вільними (ринковими) цінами (ч. 5 ст. 67 Закону).
За результатами торгів відповідно до правил ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку оприлюднюються ціна та обсяги купівлі-продажу електричної енергії для кожного розрахункового періоду та інші показники, що можуть використовуватися як орієнтир (індикатор) для укладення правочинів щодо купівлі-продажу електричної енергії на ринку електричної енергії (ч. 6 ст. 67 Закону).
14.03.2018 Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затверджено Правила ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку (далі - Правила РДН та ВДР), які визначають взаємовідносини, що виникають між учасниками ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку (далі - учасник РДН/ВДР) та оператором ринку (далі - ОР), а також визначають порядок реєстрації учасників РДН/ВДР, порядок та вимоги до забезпечення виконання зобов`язань за договорами купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" (далі - РДН) і внутрішньодобовому ринку (далі - ВДР), порядок організації та проведення торгів РДН і торгів ВДР, порядок визначення ціни на електричну енергію, проведення розрахунків на РДН і ВДР, визначення вартості послуг ОР та порядок їх оплати, розкриття інформації та оприлюднення інформації, порядок врегулювання спорів між ОР та учасниками РДН/ВДР.
Учасниками РДН/ВДР можуть бути виробники, електропостачальники, трейдери, ОСП, ОСР, гарантований покупець та споживачі, які в установленому Правилами ринку порядку уклали з ОСП договір про врегулювання небалансів електричної енергії та у порядку, визначеному цими Правилами, уклали з ОР договір про участь у РДН та ВДР (п. 1.4 Правил РДН та ВДР).
Складаючи заявку на продаж електричної енергії, учасник РДН/ВДР ураховує, що обсяги електричної енергії, що він планує продати на добу постачання у визначеній торговій зоні, не повинні перевищувати максимальний обсяг продажу електричної енергії на РДН та ВДР, що визначається згідно з Правилами ринку (2.2.7 Правил РДН та ВДР).
Пунктом 3.2.1 Правил РДН/ВДР передбачено, що учасники РДН/ВДР можуть подавати заявки на торги на РДН за 7 календарних днів до доби постачання і до 12:00 години доби, що передує добі постачання ("закриття воріт РДН"), які подаються через програмне забезпечення ОР (п. 3.2.2 Правил РДН та ВДР).
Оператор систем передачі розраховує та надає ОР до 11:30 години доби, що передує добі постачання, максимальний обсяг продажу електричної енергії на РДН та ВДР по кожному учаснику ринку (п. 2.2.8 Правил РДН та ВДР).
Розрахунок максимальних обсягів продажу на РДН та ВДР здійснюється відповідно до глави 2.3 розділу II Правил ринку, затвердженими постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 307 (у редакції постанови НКРЕКП від 24.06.2019 № 1168) (далі - Правила ринку).
За її приписами (п. 2.3.3) сторона, відповідальна за баланс (далі - СВБ), якими є усі учасники ринку, крім споживачів, що купують електричну енергію за договорами про постачання електричної енергії споживачу, до 11:15 дня, що передує торговому дню (Д-1), зобов`язана надати ОСП прогнозні максимальні обсяги продажу на РДН та ВДР, що визначені на основі даних про обсяг фактичної наявної фінансової гарантії, з розбивкою по кожному учаснику ринку, який входить до її балансуючої групи, виходячи із величини наявних фінансових гарантій цієї СВБ.
Після отримання даних від СВБ, відповідно до пункту 2.3.2 Правил ринку, ОСП проводить перевірку отриманих даних на відповідність зареєстрованим на ринку двосторонніх договорів (далі - РДД) обсягам та величині наявних фінансових гарантій.
У разі отримання помилкових значень від СВБ або неотримання їх від СВБ у встановлений пунктом 2.3.2 цієї глави термін, ОСП проводить для такої СВБ розрахунок максимальних обсягів продажу на РДН та ВДР пропорційно до обсягів продажу на РДД кожним учасником ринку, який входить до балансуючої групи такої (таких) СВБ.
Об 11:30 дня, що передує торговому дню, ОСП повідомляє ОР максимальний обсяг продажу на РДН та ВДР по кожному учаснику ринку на торговий день (п. 2.3.5 Правил ринку).
Порядок визначення зобов`язань та проведення розрахунків учасників РДН/ВДР за результатами торгів на РДН передбачений гл. 4.1, 4.3 р. IV Правил РДН та ВДР.
Оператор ринку до 14:00 години доби, що передує добі постачання, або у випадку оголошення додаткової сесії торгів на РДН, або перенесення торгів на РДН не пізніше часу, зазначеного у відповідному повідомленні, визначає щодо доби постачання обсяги зобов`язань з оплати купленої та проданої на торгах на РДН електричної енергії.
Отже, умовами включення обсягів електричної енергії сторони, відповідальна за баланс (СВБ), яким, у спірних правовідносинах, є позивач як елетропостачальник, у торговий день на РДН є наявність зареєстрованих на ринку двосторонніх договорів цього обсягу електричної енергії та його покриття фінансовими гарантіями. Перевірку достовірності заявки СВБ цим умовам законодавством покладено на ОСП, яким є відповідач.
Розрахунки за куплену-продану на РДН/ВДР електричну енергію здійснюються з урахуванням податку на додану вартість грошовими коштами в національній валюті України через уповноважений банк, визначений Оператором ринку з переліку уповноважених банків.
ТОВ "Енерджікс" 08.07.2020  здійснило закупівлю електричної енергії на 09.07.2020 за двосторонніми договорами з ПрАТ "Укргідроенерго", комунальним підприємством виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "Київтеплоенерго", ТОВ "Східгазенерго",  ТОВ "Мегатрейдінг", ТОВ "Фінансово-промислова компанія "Ресурсгруп".
Загальний обсяг купівлі електричної енергії ТОВ "Енерджікс" на 09 липня 2020 року складав 13860,000 МВт*год. Придбаний позивачем обсяг електричної енергії був зареєстрований на ринку двосторонніх договорів, що визнається сторонами та, в силу ч. 1 ст.75 ГПК України, не підлягає доказуванню.  
З метою продажу електричної енергії ТОВ "Енерджікс" подало до НЕК "Укренерго" банківські гарантії на загальну суму 155000000,00 грн, а саме:
- банківська гарантія № 20686/19-ГВ АТ "Банк інвестицій та заощаджень" на суму 10000000,00 грн, період дії гарантії: від 21.12.2019 до 30.06.2021;
- банківська гарантія № 29078/19-ГВ АТ "Банк інвестицій та заощаджень" на суму 30000000,00 грн, період дії гарантії: від 24.12.2019 до 30.06.2021;
- банківська гарантія № 290-1/220-Г ГІАТ "Банк "кліринговий дім" на суму 60000000,00 грн, період дії гарантії: від 01.07.2020 до 01.07.2021;
- банківська гарантія № 1789-20/1 (зі змінами № 2 від 21.05.2020) АТ "Банк Альянс" на суму 55000000,00 грн., період дії гарантії: від 08.04.2020 до 30.07.2020.
Таким чином, ТОВ "Енерджікс", відповідно до розділу 6 Правил ринку, мало право продавати електричну енергію на 09 липня 2020 року у розмірі 16765,100 МВт*год.
08.07.2020 підприємство продало за двосторонніми договорами обсяг електричної енергії у розмірі 4452,500 МВт*год. Різниця між придбаною та проданою за двосторонніми договорами електричною енергією склала 9407,500 МВг*год.
08.07.2020 об 11.09 год. ТОВ "Енерджікс"  подало заявку (ID 472001) на продаж 09.07.2020 електричної енергії на РДН у розмірі 9407,500 МВг*год. (200 МВт*год - по ціні 500 грн/МВт год; залишок (від 121,4 МВт*год - до 224,4 МВт*год) - по ціні 599 грн/МВт*год.
При перевірці отриманих даних позивача на відповідність зареєстрованим на ринку двосторонніх договорів обсягам та величині наявних фінансових гарантій, відповідач визначив, що ТОВ "Енерджікс" має право продавати електричну енергію на 09 липня 2020 року в межах максимальних обсягів продажу  5786,20 МВт*год. (торгова зона ОЕС), оскільки обсяг фінансової гарантії дозволяє продавати електричну енергію на 09 липня 2020 року в межах цього обсягу. 
У зв`язку з цим 08.07.2020 до "закриття воріт РДН" Оператор ринку скасував заявку товариства на продаж електричної енергії на РДН у розмірі 9407,500 МВт*год.
За таких обставин, ТОВ "Енерджікс" 08.07.2020 об 11.57 год. до "закриття воріт РДН" сформувало нову заявку на продаж електричної енергії на РДІІ в розмірі 5786,200 МВт*год., що відповідає максимальним обсягам продажу, встановлених для позивача ОСП.
Об 11 годині 50 хвилин 08 липня 2020 року ТОВ "Енерджікс" звернулося до ОСП  з проханням відреагувати на ситуацію. Цього ж дня приблизно о 15 годині 05 хвилин в системі XMtrade (розділ "Забезпечення PH") була зазначена інформація, що позивач має право продавати електричну енергію на 09.07.2020 в межах максимальних обсягів продажу 12312,600 МВт*год. (торгова зона ОЕС). 
Водночас, оскільки ця інформація була відображена після "закриття воріт РДН" (закриття відбулося 08.07.2020 о 12.00 год.), позивач не зміг прийняти участь у РДН 09.07.2020 у обсязі електричної енергії 3623,300 МВт*год. За Правилами ринку, позивач міг продати залишок закупленої електричної енергії у розмірі 3623,300 МВт*год. тільки на ВДР, а у випадку не продажу такого обсягу на ВДР - продати залишок відповідно до договору про врегулювання небалансів електричної енергії.
ТОВ "Енерджікс" реалізувало 3118,2 МВт*год на ВДР, а 503,1 МВт*год - за договором про врегулювання небалансів електричної енергії.
У своєму листі від 15.07.2020 НЕК "Укренерго" зазначила, що 08.07.2020 виникла технічна помилка під час передачі інформації щодо максимальних обсягів продажу в певному форматі від НЕК "Укренерго" до Оператора ринку. 
Позивач, звертаючись до суду з позовом, і з доводами якого погодився суд першої інстанції, вказував, що  внаслідок неналежного виконання відповідачем свого обов`язку щодо надавання учасникам ринку інформацію, необхідної для виконання ними функцій на ринку електричної енергії, позивач не зміг продавати електричну енергію 09 липня 2020 року на РДП в обсязі 3623,3 МТВ*год., різниця з реалізації якої на ВДР та за договором про врегулювання небалансів електричної енергії склала 362122,99 грн. Ця різниця є збитками, які підлягають відшкодуванню відповідачем.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови
Згідно із ст.269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Північний апеляційний господарський суд  дійшов наступних висновків. 
Обов`язок  відповідача надавати учасникам ринку інформацію, необхідну для виконання ними функцій на ринку електричної енергії, в обсягах та порядку, визначених Правилами ринку та іншими нормативно-правовими актами, що регулюють функціонування на ринку електричної енергії, покладено на відповідача договором про врегулювання небалансів електричної енергії.  
Згідно приписів         статті 225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.
Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування шкоди, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: 1) протиправної поведінки; 2) шкоди; 3) причинного зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та шкодою; 4) вини. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає. 
Чинним законодавством України обов`язок доведення факту наявності порушення відповідача, наявності та розміру понесених збитків, а також причинно-наслідковий зв`язок між правопорушенням і збитками, покладено на позивача. (правова позиція викладена у постанові Верховного суду  від 27.01.2020 у справі №                  910/3579/17).
Важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони. Причинний зв`язок між протиправною поведінкою і збитками є обов`язковою умовою відповідальності. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які завдані особі, - наслідком такої протиправної поведінки. Протиправна поведінка особи тільки тоді є причиною збитків, коли вона прямо (безпосередньо) пов`язана зі збитками. Непрямий (опосередкований) зв`язок між протиправною поведінкою і збитками означає лише, що поведінка оцінюється за межами конкретного випадку, і, відповідно, за межами юридично значимого зв`язку.
Таким чином, позивач повинен довести факт заподіяння йому збитків, розмір зазначених збитків та надати докази невиконання зобов`язань та причинно-наслідковий зв`язок між невиконанням зобов`язань та заподіяними збитками. При визначенні розміру збитків, заподіяних порушенням господарських договорів, береться до уваги вид (склад) збитків та наслідки порушення договірних зобов`язань для підприємства. Тоді як відповідачу потрібно довести відсутність його вини у спричиненні збитків позивачу.
Відшкодуванню підлягають збитки, що стали безпосереднім, і що особливо важливо, невідворотним наслідком порушення боржником зобов`язання чи завдання шкоди. Такі збитки є прямими. Збитки, настання яких можливо було уникнути, які не мають прямого причинно-наслідкового зв`язку є опосередкованими та не підлягають відшкодуванню.
Таким чином, протиправна поведінка позивача, який порушив умови договору та вимоги чинного законодавства, не надає йому права вимагати від відповідача відшкодування збитків, оскільки захисту підлягає лише законна та добросовісна поведінка учасника правовідносин.
В свою чергу, з висновками суду першої інстанції про задоволення позовних вимог про стягнення 362 122,99 грн. збитків у вигляді неодержаного прибутку (втраченої вигоди), суд апеляційної інстанції не погоджується, вважає їх такими, що здійснені без урахування усіх обставин справи та перевірки їх доказами, виходячи з наступного.
При стягненні збитків (упущеної вигоди), суду необхідно вирішити питання про те:
- якими є умови та підстави покладення на особу відповідальності з відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди?
- які критерії визначення (розрахунку) розміру збитків у вигляді упущеної вигоди?
- які стандарти доказування наявності та розміру збитків у вигляді упущеної вигоди?
Наведене узгоджується  з висновками Верховного Суду у постанові від 30.09.2021 у справі 922/3928/20. 
Щодо умов та підстав покладення на особу відповідальності з відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди.
Згідно із частиною першою  статті 16 Цивільного кодексу України,         кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
У пункті 8 частини другої         статті 16 Цивільного кодексу України,  визначено, що способом захисту цивільних прав та інтересів може бути відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.
За змістом частини другої     статті 20 Господарського кодексу України, права та законні інтереси суб`єктів господарювання захищаються шляхом, зокрема, відшкодування збитків.
Правові підстави та умови відшкодування збитків визначені, зокрема положеннями Глави 3 "Захист цивільних прав та інтересів" Розділу І "Основні положення" Книги першої "Загальні положення", Глави 51 "Правові наслідки порушення зобов`язання. Відповідальність за порушення зобов`язання" Розділу І "Загальні положення про зобов`язання" Книги         п`ятої "Зобов`язальне право" ЦК України         та         Главою 25         "Відшкодування збитків у сфері господарювання"         Розділу V "Відповідальність за правопорушення у сфері господарювання" ГК України.
Відповідно до частини першої     статті 22 Цивільного кодексу України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.
Відповідно до ст. 610 Цивільного кодексу України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Згідно із пунктом 4 частини першої  статті 611 Цивільного кодексу України,         у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків та моральної шкоди.
Згідно із частиною першою статті 623 Цивільного кодексу України     боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.
За приписами частини першої статті 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.
Частиною другою      статті 22 Цивільного кодексу України          визначено, що збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Згідно із частиною другою статті     224, частиною першою статті  225 Господарського кодексу України під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також  не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною. До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включається, зокрема, неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною.
Отже збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ кредитора, яке пов`язане з утиском його інтересів, як учасника певних суспільних відносин і що виражається у зроблених ним витратах, у втраті або пошкодженні його майна, у втраті доходів, які він повинен був отримати.
Збитки як правова категорія включають в себе й упущену (втрачену) вигоду (lucrum cessans), яка відрізняється від реальних збитків (damnum emergens) тим, що реальні збитки характеризують зменшення наявного майна потерпілого (проведені витрати, знищення і пошкодження майна тощо), а у разі упущеної вигоди наявне майно не збільшується, хоча і могло збільшитися, якби не правопорушення. Тобто упущена вигода відображає різницю між реально можливим у майбутньому потенційно отриманим майном та вже наявним майном.
Відшкодування збитків є однією з форм або заходів цивільно-правової відповідальності, яка вважається загальною або універсальною в силу правил         статті 22 ЦК України, адже частиною першою цієї статті визначено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.
Оскільки, відшкодування збитків є однією з форм цивільно-правової відповідальності, застосування цієї відповідальності можливе лише за наявності чотирьох умов складу правопорушення, а саме: протиправної поведінки боржника; збитків; причинного зв`язку між протиправною поведінкою та завданими збитками, вини боржника.
Окрім того, при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання (частина четверта         статті 623 Цивільного кодексу України).
Отже для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди необхідна наявність усіх елементів складу цивільного (господарського) правопорушення: 1) протиправної поведінки особи (боржника); 2) збитків, заподіяних такою особою; 3) причинного зв`язку між протиправною поведінкою особи і збитками; 4) вини особи, яка заподіяла збитки, в тому числі встановлення заходів, вжитих кредитором для одержання такої вигоди. За відсутності одного із елементів складу цивільного правопорушення відповідальності з відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди не настає (узгоджується з висновками, викладеними у постанові Верховного Суду України від 04.07.2011 у справі № 3-64гс11, постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 09.10.2018 у справі № 908/2261/17, від 31.07.2019 у справі № 910/15865/14).
У цивільному праві протиправною вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи (така поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці (діях або бездіяльності)). Під збитками розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права, та (або) применшенні немайнового блага тощо. Причинний зв`язок між протиправною поведінкою та заподіяними збитками виражається в тому, що протиправні дії заподіювача є причиною, а збитки є наслідком такої протиправної поведінки. Вина заподіювача збитків є суб`єктивним елементом відповідальності і полягає в психічному ставленні особи до вчинення нею протиправного діяння і проявляється у вигляді умислу або необережності.
За загальними правилами розподілу обов`язку доказування кожна сторона повинна довести обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (частини перша та третя статті 74 Господарського процесуального кодексу України.
Частиною другою         статті 623 Цивільного кодексу України         визначено, що розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором.
Тож при зверненні з позовом про відшкодування заподіяних збитків у вигляді упущеної вигоди, позивач повинен довести належними, допустимими та достовірними доказами протиправність (неправомірність) поведінки заподіювача збитків, наявність збитків та їх розмір, а також причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками, що виражається в тому, що збитки мають виступати об`єктивним наслідком поведінки заподіювача збитків.
Натомість, боржник зі свого боку має доводити відсутність своєї вини у заподіянні збитків, оскільки чинним законодавством закріплена презумпція вини особи, яка порушила зобов`язання. Особа звільняється від відповідальності лише у тому випадку, коли доведе відсутність своєї вини у порушенні зобов`язання (стаття 614 Цивільного кодексу України).
Отже, згідно наведених норм цивільного законодавтсва, упущеною вигодою є неодержаний (не отриманий) дохід, який кредитор міг реально одержати за звичайних обставин, якби його право не було порушено, а боржник додержувався правил здійснення господарської діяльності.
Неодержаний дохід (упущена вигода) - це розрахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на доказах, які підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання певних грошових сум, якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення.
Відповідно до         статті 22 Цивільного кодексу України         у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки, які б могли бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання.
Тому звернення з вимогою про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди покладає на кредитора (позивача) обов`язок також довести, окрім наведеного, реальну можливість отримання визначених ним доходів, тобто, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила можливості їх отримання.
Крім того, позивач (кредитор) має довести, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача (боржника) стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток (подібні за змістом висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30.05.2018 у справі № 750/8676/15-ц (провадження № 14-79цс18), постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 10.06.2020 у справі № 910/12204/17, від 16.06.2021 у справі № 910/14341/18).
Тобто вимоги про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди мають бути належним чином обґрунтовані, підтверджені конкретними підрахунками і доказами про реальну можливість отримання позивачем відповідних доходів, але не отриманих через винні дії відповідача (аналогічний висновок викладений у постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 07.11.2018 у справі № 127/16524/16-ц (провадження № 61-22106св18).
Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є достатньою підставою для його стягнення, оскільки у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки у розмірі доходів, які б могли бути реально отримані за звичайних обставин (мають реальний, передбачуваний та очікуваний характер).
Окрім того, позивач (кредитор) повинен довести: факти вжиття ним певних заходів щодо одержання таких доходів. Тобто, доказуючи наявність упущеної вигоди, кредитор має довести факти вжиття певних заходів щодо одержання таких доходів. Якщо неодержання кредитором очікуваних доходів є наслідком недбалої поведінки самого кредитора, така упущена вигода не підлягає відшкодуванню (подібні висновки, викладені у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 06.12.2019 у справі № 908/2486/18, від 15.10.2020 у справі № 922/3669/19, від 16.06.2021 у справі № 910/14341/18).
Ураховуючи наведене, пред`явлення позову про стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди, визначених статтею 22 Цивільного кодексу України, статтями     224, 225 Господарського кодексу України, покладає на кредитора (позивача), обов`язок довести: 1) протиправність (неправомірність) поведінки заподіювача збитків (боржника), 2) наявність збитків, їх розмір, в числі рахунку реальну можливість отримання ним таких збитків, 3) причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками, а також 4) вжитті ним заходи для отримання заявлених збитків, тоді як відповідач - має довести відсутність своєї вини у заподіянні заявлених до стягнення з нього збитків.
Водночас, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що за змістом частини першої статті    42, частини першої статті     44 Господарського кодексу України, будь-яка підприємницька діяльність суб`єктів господарювання здійснюється на підставі комерційного розрахунку та власного комерційного ризику. Тому суб`єкти господарювання повинні враховувати наявність таких ризиків та усвідомлювати наслідки вчинюваних ними дій, а суди, розглядаючи справи, предметом яких є стягнення упущеної вигоди, повинні встановити чи є наслідки, на які посилається позивач, упущеною вигодою чи такі наслідки є результатом власних комерційних прорахунків суб`єкта господарювання (висновки, викладені у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 30.03.2021 у справі № 908/2261/17).
Щодо критеріїв визначення (обчислення) розміру збитків у вигляді упущеної вигоди, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Згідно із частиною першою статті 216 Господарського кодексу України         учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.
У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції (частина друга         статті 217 Господарського кодексу України).
Відповідно до частини третьої         статті 147 Господарського кодексу України         збитки, завдані суб`єкту господарювання порушенням його майнових прав громадянами чи юридичними особами, а також органами державної влади чи органами місцевого самоврядування, відшкодовуються йому відповідно до закону.
Згідно із частиною третьою         статті 22 Цивільного кодексу України         збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Якщо особа, яка порушила право, одержала у зв`язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право.
Отже, Цивільним кодексом України передбачено загальний принцип повного відшкодування заподіяних збитків, тобто принцип за яким відшкодування здійснюється в розмірі, еквівалентному заподіяним збиткам, а обмеження майнової відповідальності допускається лише у виняткових, прямо передбачених законом або договором випадках.
Разом з тим у         статті 616 Цивільного кодексу України         міститься правило, за яким суд зменшує розмір збитків у разі: а) коли порушення зобов`язання сталося з вини кредитора; б) кредитор умисно або з необережності сприяв збільшенню розміру збитків, завданих порушенням зобов`язання або не вживав заходів щодо їх зменшення.
Крім того частинами другою, третьою  статті 624 Цивільного кодексу України         передбачено відступ від наведеного принципу відшкодування збитків, зокрема визначено, що договором може бути встановлено: а) обов`язок відшкодувати збитки лише в тій частині, в якій вони не покриті неустойкою або б) встановлено стягнення неустойки без права на відшкодування збитків чи можливість за вибором кредитора стягнення неустойки чи відшкодування збитків. У частині третій статті 623 Цивільного кодексу України         закріплено норму, яка регламентує ціни на товари, роботи, послуги тощо, які використовуються для обчислення збитків, зокрема, збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов`язання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, - у день пред`явлення позову, якщо інше не встановлено договором або законом. 
Суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення. Схожого змісту норми щодо ціни містять частини третя, четверта         статті 225 Господарського кодексу України, яким визначено, що при визначенні розміру збитків, якщо інше не передбачено законом або договором, враховуються ціни, що існували за місцем виконання зобов`язання на день задоволення боржником у добровільному порядку вимоги сторони, яка зазнала збитків, а у разі якщо вимогу не задоволено у добровільному порядку, - на день подання до суду відповідного позову про стягнення збитків. Виходячи з конкретних обставин, суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ціни на день винесення рішення суду.
Водночас аналіз змісту положень     Цивільного кодексу України         та         Господарського кодексу України свідчить про відсутність в них закріплених норм, що детально регламентують методику розрахунку - критерії визначення (обчислення) збитків у вигляді упущеної вигоди.
Відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди має свою специфіку, обумовлену низкою факторів, що зумовлено, зокрема, особливістю правової природи категорії збитків у вигляді упущеної вигоди, оскільки момент вчинення правопорушення упущена вигода є лише можливою (майбутньою), а не наявною майновою втратою, а її розмір допустимо встановити лише приблизно, із деякими припущеннями, адже досить складним є визначення розміру тих втрат, які ще не сталися (не наступили фізично), позаяк невідомо, які чинники могли б мати вплив на прибуток.
Тож у з`ясуванні критеріїв, яким слід керуватися при визначені (обрахунку) розміру збитків у вигляді упущеної вигоди, суд зважає на сутність правової природи категорії упущена вигода, принципи на яких ґрунтується виконання зобов`язання з відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди, а також функції, які повинно виконувати відшкодування збитків.
Тому при визначенні (обчисленні) розміру упущеної вигоди першочергове значення має врахування критерію звичайних обставин (умов цивільного/господарського обороту) за яких кредитор мав достатні очікування на отримання відповідного доходу в разі належного виконання боржником своїх обов`язків. 
Іншим критерієм, який необхідно враховувати при визначенні (розрахунку) розміру упущеної вигоди, є критерій розумності витрат. Сутнісний зміст цього критерію та необхідність урахування при розрахунку упущеної вигоди обумовлений принципами зобов`язального права та загальними засадами цивільного законодавства - керівними ідеями, з яких мають виходити усі без виключення учасники цивільних відносин.
Главою 24 Господарського кодексу України         загальні засади відповідальності учасників господарських відносин урегульовано таким чином, що господарсько-правова відповідальність передбачена за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.
Тож, справедливість, добросовісність, розумність як загальні засади цивільного законодавства є застосовними у питаннях застосування господарсько-правової відповідальності.
За наведеного розумним витратами із урахуванням таких принципів цивільного права як справедливість, розумність, є витрати кредитора на отримання доходів, які він поніс би, якби не відбулося порушення права.
До відповідних витрат відносяться, зокрема, але не виключно, виробничі витрати, інформаційні витрати, транспортні витрати, амортизаційні витрати тощо. Такі витрати пов`язуються з виплатою заробітної плати, сплатою податків і обов`язкових платежів, комунальних платежів, витрат на оренду, інших матеріальних і прирівняних до них витрат тощо.
Тому, розмір упущеної вигоди кредитора має визначатися виходячи з розміру доходу, який він міг одержати, за виключенням його витрат на отримання доходів, які він поніс би, якби не відбулося порушення права. Без урахування наведених витрат сам по собі чистий прибуток не може бути покладений в основу розрахунку збитків у вигляді упущеної вигоди, оскільки: по-перше, такий підхід суперечить наведеним засадам цивільного законодавства, зокрема принципам справедливості, розумності; по-друге: зумовить заявлення кредитором вимог до боржника про відшкодування збитків, що виходять за межі тих, які необхідні, а отже, матиме наслідком надкомпенсацію майнових втрат кредитора (позивача), його необґрунтоване збагачення та стягнення з боржника (відповідача) зайвих сум.
До того ж, покладення лише чистого прибутку в основу розрахунку упущеної вигоди своїм наслідком зумовить недотримання іншого критерію визначення (обрахунку) розміру збитків у вигляді упущеної вигоди - критерію компенсаційності відшкодування збитків.
Частиною другою статті 216 Господарського кодексу України визначено, що застосування господарських санкцій повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення, та забезпечувати правопорядок у сфері господарювання.
Згідно із частинами першою, другою статті 217 Господарського кодексу України         господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції.
Господарські санкції, що встановлюються відповідно до договору чи закону за несвоєчасне виконання зобов`язання, спрямовані передусім на компенсацію кредитору майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку боржника. Такі санкції не можуть розглядатися кредитором як спосіб отримання доходів, що є більш вигідним порівняно з надходженнями від належно виконаних господарських зобов`язань.
Тож визначаючи розмір збитків у вигляді упущеної вигоди необхідно також враховувати функцію, яку повинно виконувати відповідне відшкодування. Такою функцією передусім є компенсаційна функція, яка виходить з неприпустимості збагачення потерпілої сторони зобов`язання (кредитора) та визначає своїм завданням компенсацію кредитору дійсних негативних наслідків порушення його прав. Іншими словами відновлення майнового стану кредитора за рахунок боржника має здійснюватися із розрахунку еквівалентності, співмірності між собою відшкодування та збитків.
Отже при визначенні розміру збитків у вигляді упущеної вигоди слід керуватися такими критеріями її розрахунку (обчислення) як: 1) звичайні обставини (умови цивільного/господарського обороту); 2) розумні витрати; 3) компенсаційність відшкодування збитків.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди як форма цивільно-правової відповідальності застосовується з метою захисту порушених (невизнаних) цивільних прав й інтересів, та полягає у відшкодуванні правопорушником вартості майнових вигод, які потерпіла особа могла б мати, якби її суб`єктивне право не було порушеним (невизнаним).
Тобто така міра відповідальності як відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди перше за все є спрямованою на захист (відновлення) порушеного права потерпілого, що цілком узгоджується із приписами частини другої статті 216 Господарського кодексу України, якою з-поміж іншого визначено, що застосування господарських санкцій, якими у розумінні частини другої         статті 217 Господарського кодексу України         є відшкодування збитків, повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення.
Тому справедливе відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди за наявності доведеності протиправної поведінки заподіювача збитків та причинного зв`язку між збитками та протиправною поведінкою є одним із ефективних засобів захисту порушених прав кредитора, адже сама лише констатація у судовому рішення порушення прав кредитора (позивача) не завжди може бути достатньою для того, щоб захист міг вважатися ефективним.
Ураховуючи наведене, при визначенні конкретного розміру упущеної вигоди, суду належить враховувати принципи, засади цивільного законодавства та у разі неможливості точно встановити розмір збитків у вигляді упущеної вигоди, який заявлено до стягнення з боржника (не факт наявності, а саме розмір) керуючись принципом справедливості визначити розмір таких збитків з урахуванням усіх обставин конкретної справи.
У справах про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди такою передумовою захисту, зокрема є доведення наявності збитків та їх розміру. При розгляді справ про стягнення упущеної вигоди актуальним є питання стандарту доказування, адже встановлення занадто високого стандарту зумовлює складнощі у доведенні наявності збитків та їх розміру. Верховний Суд неодноразово наголошував на необхідності застосування під час розгляду справи категорій стандартів доказування - правил, які дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.
Оскільки, як зазначалося вище, упущена вигода є категорією визначення та розрахунок якої потребує урахування, зокрема, звичайних умов обороту, справедливості, розумності, компенсаційності відшкодування, які є оціночними поняттями, очевидно, що доведення таких обставин передбачає існування ряду міркувань (умовиводів), ймовірностей, а отже має здійснюватися із застосуванням стандарту переваги більш вагомих доказів, тобто, коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.
Таким стандартом є стандарт вірогідності доказів, який з розумною впевненістю дозволяє стверджувати, що факт є доведеним, якщо після оцінки доказів вбачається, що факт скоріше відбувся (мав місце), аніж не був. Зокрема, з розумною впевненістю стверджувати доведеність позивачем наявності заподіяних йому збитків, правильність розрахунку збитків у вигляді упущеної вигоди, розміру упущеної вигоди, яка підлягає стягненню з боржника на користь кредитора тощо.
Таким чином, враховуючи вищевикладене, доводи скаржника про те, що що в діях відповідача відсутня така складова цивільного правопорушення як вина, оскільки відповідач діяв на виконання приписів законодавства, а саме п.п. 2.3.3. Правил ринку, затв. Постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 308, що свідчить про порушення судом першої інстанції ст. 74-79 Цивільного кодексу України та неправильне застосування ст. 1166 Цивільного кодексу України - знайшли своє підтвердження матеріалами справи. 
У підсумку вищезазначеного, дійснений позивачем розрахунок завданої шкоди у вигляді упущеної вигоди є фактично нічим необґрунтованим припущенням, побудованим на можливому очікуванні отримання певного доходу від продажу всього обсягу електроенергії на ринку "на добу наперед" та не підтвердженим належними відповідними первинними бухгалтерськими документами. 
Зазначений розрахунок збитків не може бути належним та допустимим  доказом, оскільки з його змісту не вбачається, на підставі яких первинних документів він складений. Крім того, розрахунок збитків та інші доводи позивача взагалі не враховують можливу динаміку зниження ціни на електроенергію при збільшенні пропозиції на ринку за рахунок електроенергії, яку б виставило на продаж ТОВ "Енерджикс".
Згідно з ч. 1 ст. 218 Господарського кодексу України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарських відносин.
Відшкодування збитків може бути покладено на відповідача лише при наявності передбачених законом умов, сукупність яких створює склад правопорушення, яке є підставою для цивільної відповідальності відповідно до ст. 623 Цивільного кодексу України.
При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.
Відповідно до частини 1    статті 611 Цивільного кодексу України,    у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: 1) припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; 2) зміна умов зобов`язання; 3) сплата неустойки; 4) відшкодування збитків та моральної шкоди.
За змістом частини 1 статті 622 Цивільного кодексу України, боржник, який відшкодував збитки, завдані порушенням зобов`язання, не звільняється від обов`язку виконати зобов`язання в натурі, якщо інше не встановлено договором або законом.
Таким чином, закон чітко розмежовує обов`язок боржника виконати зобов`язання в натурі від обов`язку відшкодувати завдані збитки, у тому числі, у вигляді упущеної вигоди, якщо такі були завдані.
З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що Товариством з обмеженою відповідальністю "Енерджікс" не доведено належними та допустимими доказами в  розумінні ст. ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України наявності в діях відповідача в контексті спірних правовідносин, складу цивільного правопорушення, як необхідної умови застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди, оскільки позивачем не доведено об`єктивну та суб`єктивну сторони спричинення збитків, понесення збитків, причинно-наслідковий зв`язок між діями та понесеними позивачем збитками, не надано жодних належних доказів на підтвердження можливості реального отримання доходів суму яких заявив до стягнення позивач, не доведено і  у чому проявляється/виражена саме вина (умисел) відповідача. 
Суд першої інстанції у оскаржуваному рішенні встановив, що позивач отримав за продаж на ВДР 3924292,11 грн (3118,2 МВт*год * 1145,27 грн + 503,10 МВт*год * 697,73), тоді як міг отримати за продаж на РДН 4223969,14 грн (3118,2 МВт*год * 1190,52 грн + 503,10 МВт*год * 101706).
Відповідно до пункту 1.6 Вимог до складання заявок на торги, що є додатком 4 до Правил ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 308 (далі - Вимоги до складання заявок на торги), ціни на електричну енергію, що зазначаються в заявках на торги на РДН, повинні бути:
у межах мінімальної ціни на РДН -10,00 грн/МВт*год та максимальної ціни на РДН - 50000,00 грн/МВт*год.
Протягом перших дев`яти місяців з дати початку роботи РДН та ВДР максимальні ціни визначаються відповідно до розділу V Правил РДН/ВДР;
кратними кроку торгів за ціною - 0,01 грн/МВт*год;
без урахування податку на додану вартість.
Згідно з пунктом 1.7 Вимог складання заявок на торги якщо учасник РДН бажає продати електричну енергію за будь-якою ціною, що визначиться на торгах на РДН, він повинен у заявці на торги на РДН зазначити мінімальну ціну на РДН для заявлених на продаж обсягів електричної енергії. Якщо Учасник РДН бажає купити електричну енергію за будь-якою ціною, що складеться за результатами торгів на РДН, він повинен у заявці на торги РДН зазначити максимальну ціну на РДН для заявлених на купівлю обсягів електричної енергії.
Відповідно до пункту 1.5. Порядку визначення ціни на електричну енергію та обсягів купівлі-продажу електричної енергії на РДН, що є додатком 5 до Правил РДН/ВДР, загальні правила прийняття кроків погодинних заявок на продаж електричної енергії такі:
- крок заявки повинен бути повністю прийнятий, якщо його ціна нижча або дорівнює граничній ціні відповідного розрахункового періоду, і є достатній обсяг для купівлі з метою повного задоволення останнього кроку заявки на продаж;
- крок заявки може бути частково прийнятий, якщо його ціна вища або дорівнює граничній ціні відповідного розрахункового періоду, але немає достатнього обсягу для купівлі з метою повного задоволення останнього кроку заявки на продаж;
- крок заявки не може бути прийнятий, якщо його ціна вища ніж гранична ціна відповідного розрахункового періоду доби постачання.
ТОВ "Енерджікс", з метою гарантованого продажу всього обсягу електричної енергії на РДН, у своїх заявках на продаж електричної енергії на 09.07.2020 (а також в попередні торгові дні) зазначало ціни, які є значно нижчими за фактичні ціни на РДН.
Як зазначено вище, первинна заявка ID 472001 на 09.07.2020 (загальним обсягом 9407,5 МВт*год) розбита на 2 кроки:
200 МВт*год - по ціні 500 грн/МВт*год;
залишок (від 121,4 МВт*год - до 224,4 МВт*год) - по ціні 599 грн/МВт*год.
При цьому ціни на РДН на 09.07.2020 є значно вищими за заявлені ТОВ "Енерджікс" ціни у заявці: мінімальна ціна - 890 грн/МВт*год (7-ма година). Середньоарифметична ціна усіх 24 годин складає 1137,25 гри/ МВт*год.
Отже, заявлені позивачем ціни гарантовано дозволили б йому продати весь заявлений обсяг електричної енергії на 09.07.2020 на РДН.
Крім того, на 08.07.2020 ТОВ "Енерджікс" подавало заявку ID 471521 на продаж електричної енергії у розмірі 9653,6 МВт (більший обсяг ніж 09.07.2020), яка також була розбита на 2 кроки з максимальною ціною 599 грн/ МВт*год та яка була акцептована у повному обсязі.
Суд апеляційної інстанції не погоджується з висновком суду першої інстанції, що внаслідок неналежного виконання відповідачем свого обов`язку  щодо надавання учасникам ринку інформації, необхідної для виконання ними функцій на ринку електричної енергії, позивач не зміг продавати електричну енергію 09 липня 2020 року на РДП в обсязі 3623,3 МТВ*год., різниця з реалізації якої на ВДР та за договором про врегулювання небалансів електричної енергії склала 362122,99 грн, і ця різниця є збитками, які підлягають відшкодуванню відповідачем, оскільки вказаний висновок здійснено судом першої інстанції всупереч т. 76-79 Господарського процесуального кодексу, за недоведеності вказаного твердження належними засобами доказування. 
Суд першої інстанції зазначив, що вважає доведеним наявність причинно-наслідкового зв`язку між порушенням зобов`язання відповідачем та завданням позивачеві збитків, а позивач довів, що він міг б реально одержати за звичайних обставин, якби його право не було порушене,  362122,99 грн., проте суд апеляційної інстанції не погоджується з даним твердженням, оскільки не доведено належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами у розумінні ст.ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України умови та підстави покладення на особу відповідальності з відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди, не наведено за якими критеріями позивач визначав (розраховував) розмір збитків у вигляді упущеної вигоди, не довів наявності та розмір збитків у вигляді упущеної вигоди. (аналогічна правова позиція викладена у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.06.2019 у справі №910/422/18).
Суд апеляційної інстанції зазначає, що позивачем за позовом не доведено наявність всіх елементів складу господарсько-правового правопорушення (протиправна поведінка суб`єкта господарювання; наявність негативних наслідків (у тому числі можливо і збитків); причинно-наслідковий зв`язок між протиправною поведінкою правопорушника і негативними наслідками; вину правопорушника) у діях/бездіяльності відповідача, що в сукупності з дослідженими у справі доказами свідчить про відсутність обумовлених законом підстав для стягнення з відповідача на користь позивача 362  122,99 грн. упущеної вигоди, а отже, і про відсутність обумовлених законом підстав для задоволення позову. 
Крім того, за доводами апеляційної скарги, скаржник посилався на те, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами понесені витрати на професійну правничу допомогу, позовні вимоги в частині покладення на відповідача витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 61 250,00 грн. - є необґрунтованими. 
Щодо вказаних доводів, суд апеляційної інстанції дійшов наступних висновків. 
Відповідно до   ст. 129 Господарського процесуального кодексу України         судовий збір покладається на відповідача.
Згідно зі   статтею 123 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) пов`язані з залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведення експертизи; 3) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпечення доказів; 4) пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.
У суді першої інстанції позивач заявив до відшкодування за рахунок відповідача витрати на професійну правничу допомогу в сумі 70000,00 грн.
На підтвердження понесених витрат позивач надав наступні документи: акт наданих послуг від 26.10.2020 у розмірі 70000,00 грн; договір про надання правничої (правової) допомоги; ордер від 26.10.2020.
Згідно з актом наданих послуг надані такі послуги: надання попередньої консультації щодо порядку стягнення збитків - 1 год., ознайомлення з документами наданих клієнтом - 3 год.,  вивчення необхідної нормативної бази - 4 год., складання позовної заяви та оформлення позовної заяви з додатками для подання її до суду - 6 год., надання роз`яснень щодо визначення стратегії захисту інтересів клієнта-1 год, надання роз`яснень щодо порядку розгляду справи в суді першої інстанції, роз`яснення прав та обов`язків учасника справи - 1 год.
Суд першої інстанції дійшов висновку, що дії з надання роз`яснень щодо визначення стратегії захисту інтересів клієнта (1 год.) та надання роз`яснень щодо порядку розгляду справи в суді першої інстанції, роз`яснення прав та обов`язків учасника справи (1 год.) є складовими такої дії як   підготовка позовної заяви, а тому ці витрати у розмірі 8750,00 грн (70000:16*2) не підлягають окремій оплаті.
Проте, суд першої інстанції ухвалив, що  розподілу підлягають 61250,00 грн витрат на професійну правничу допомогу, і з чим не погодився скаржник в межах доводів пеляційної скарги.
Згідно з п. 2 ч. 1    статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судовий збір та інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються                  у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Статтею 126 Господарського процесуального кодексу України                  передбачено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.
Частина 14 статті 129 Господарського процесуального кодексу України, передбачає, що якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
З огляду на викладене, враховуючи те, що за наслідками апеляційного розгляду справи суд дійшов висновку, що апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" на рішення   Господарського суду міста Києва від 18.02.2021 у справі  № 910/16548/20 - слід задовольнити, а рішення Господарського суду міста Києва від 18.02.2021 у справі  № 910/16548/20 - підлягає скасуванню, а тому з огляду на приписи    ст.  126, п. 2 ч. 1 статті  129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати у розмірі 5431,85 грн за подачу позову до суду першої інстанції та витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 61250,00 грн. заявлені до відшкодування    Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджікс"- підлягають залишенню за скаржником.
Відповідно, враховуючи вищевикладене, суд  апеляційної інстанції зазначає, що доводи скаржника про те, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами понесені витрати на професійну правничу допомогу, а тому вимоги в частині покладення на відповідача витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 61 250,00 грн. є необґрунтованими.
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи. У даній справі апеляційний суд надав учасникам спору вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.  
З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що вимоги позивача про стягнення з відповідача 362  122.99 грн. та вимоги щодо покладення на відповідача понесені витрати на професійну правничу допомогу в суді першої інстанції- не є законними та обґрунтованими, не були доведені належними та допустимими доказами в розумінні ст. ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України, а тому позов задоволенню не підлягає за наведених у дані постанові підстав, у зв`язку  з чим рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в апеляційному порядку з прийняттям нового рішення про відмову у задоволені позову повністю.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги
Згідно з ч.ч.1-3 ст.13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Аналогічна норма міститься у ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України.
Частиною 1 ст.73 Господарського процесуального кодексу України визначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Рішення господарського суду має ґрунтуватись на повному з`ясуванні такого: чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються; чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин; яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору. 
Приписами ст. ст. 76, 77  Господарського процесуального кодексу України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. 
Статтею 79 Господарського процесуального кодексу України визначено, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.  Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Статтею  86  Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Ч. 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України визначено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 
1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи;
4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
З огляду на викладене, Північний апеляційний господарський суд приходить до висновку, що доводи, викладені скаржником в апеляційній скарзі, знайшли своє  підтвердження під час розгляду справи в апеляційному порядку, оскаржуване рішення суду першої інстанції ухвалено при нез`ясуванні обставин, що мають значення для справи, за недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими обставини (не доведено наявності складу цивільного правопорушення, як необхідної умови застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди, оскільки позивачем не доведено об`єктивну та суб`єктивну сторони спричинення збитків) з неправильним застосуванням норм матеріального права (ст. 22 Цивільного кодексу України, 224,225, 226 Господарського кодексу України) та порушенням норм процесуального права (ст.ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України), у зв`язку з чим на підставі п. 1-4  ч. 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України оскаржуване рішення  підлягає скасуванню в апеляційному порядку  з прийняттям  нового рішення про відмову у задоволенні  позову повністю за наведених у даній постанові підстав.  

Розподіл судових витрат
Пунктом 2 ч. 1 статті 129 Господарського процесуального кодексу України визначено, що у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Частиною 14 статті 129 Господарського процесуального кодексу України визначено, якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
На підставі п. 2 ч. 1, ч. 14  ст. 129 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції здійснює розподіл судових витрат наступним чином:  судовий збір за подачу позову та витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 61 250,00 грн. залишається за Товариством з обмеженою відповідальністю "Енерджікс", а судовий збір за подачу апеляційної скарги покладається судом апеляційної інстанції на Товариство з обмеженою відповідальністю "Енерджікс".
Керуючись ст.ст. 129, 240, 269, 270, 273, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,- 

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" на рішення   Господарського суду міста Києва від 18.02.2021 у справі  № 910/16548/20 - задовольнити.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 18.02.2021 у справі  № 910/16548/20 - скасувати. 
3. Ухвалити нове рішення: 
У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджікс" до Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" про стягнення 362122,99 грн збитків - відмовити повністю.
4. Судовий збір в розмірі 5431,85 грн за подачу позову до суду першої інстанції та витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 61250,00 грн. залишити за Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджікс".
5.  Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджікс" (вул. Велика Житомирська, 13, кв. 3, м. Київ, 01025, код 42069164)  на користь приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго"  (вул. Симона Петлюри, 25, м. Київ, 01032, код 00100227) 8 147 (вісім тисяч сто сорок сім) грн. 87 коп. судового збору за подачу апеляційної скарги. 
6. Матеріали справи № 910/16548/20 повернути до Господарського суду міста Києва.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах, яким є Верховний Суд, шляхом подачі касаційної скарги в порядку, строки та випадках, визначених ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.
Касаційна скарга на постанову подається протягом 20 днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. 
Дата підписання постанови: 30.05.2022.

Головуючий суддя                                                                        С.Р. Станік 

Судді                                                                                О.В. Тищенко

                                                                                Є.Ю. Шаптала