УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №295/15941/21 Головуючий у 1-й інст. Лєдньов Д. М. 
Категорія 76 Доповідач Талько О. Б. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2022 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючої судді:         Талько О.Б., 
суддів:                         Коломієць О.С., Шевчук А.М.,
за участю секретаря    Франчука В.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі цивільну справу № 295/15941/21 за позовом ОСОБА_1 до Житомирського спеціального центру розвитку дитини санаторного типу №41 про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Богунського районного суду м. Житомира від 21 січня 2022 року, ухвалене під головуванням судді Лєдньова Д.М.,

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом, якому зазначила що обіймає посаду інструктора з фізкультури Житомирського спеціального центру розвитку дитини санаторного типу №41. 2 листопада 2021 року вона отримала повідомлення адміністрації про необхідність подати до 5 листопада 2021 року документ, який підтверджує наявність у неї профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про наявність протипоказань до проведення такого щеплення. У повідомленні також зазначено, що у випадку ненадання відповідних документів її буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати на підставі статті 46 КЗпП України та статті 12 Закону України « Про захист населення від інфекційних хвороб ».
       Наказом в.о. завідувача ЖСЦРД №41 від 8 листопада 2021 року №39 к/т її відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 8 листопада 2021 року на термін до усунення причин, що їх спричинили.
       На думку ОСОБА_1 , такі дії відповідача не узгоджуються з вимогами законодавства та порушують її право на працю, оскільки статтею 12 Закону України « Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачена можливість відсторонення працівників лише від виконання певних видів робіт або у разі хвороби працівників, а також працівників, які є носіями хвороби.
       Звертає увагу на ту обставину, що її відсторонення відбулося без дотримання порядку, передбаченого законодавством.
       Так, порядок відсторонення передбачає, що за встановленим фактом відмови або ухилення працівника від обов`язкового профілактичного щеплення роботодавцем видається відповідний наказ за поданням посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби.
       Окрім того, положеннями статті 60-2 КЗпП України передбачена можливість переведення працівника на дистанційну форму роботи.
       Враховуючи вищезазначене, просила визнати незаконним та скасувати наказ Житомирського спеціального розвитку дитини санаторного типу №41 від 8 листопада 2021 року №39 к/т про її відсторонення від роботи та стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу.
       Рішенням Богунського районного суду м. Житомира від 21 січня 2022 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.
       В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення та ухвалити нове, яким задовольнити її позовні вимоги.
       Зокрема, зазначає, що суд залишив поза увагою ту обставину, що COVID-19 є хворобою, яка масово поширюється на території України, й щепленні населення проти цієї хвороби проводиться добровільно , за епідеміологічними показаннями.
       Суд не надав належної оцінки її доводам про незаконність відсторонення від роботи та порушення відповідачем вимог законодавства України.
       В судовому засіданні позивачка та її представник підтримали доводи, викладені в апеляційній скарзі.
       Представник відповідача не визнав апеляційну скаргу.
       Дослідивши матеріали справи та заслухавши пояснення осіб, які з`явились в судове засідання, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, виходячи з наступного.
       В судовому засіданні встановлено, що позивачка обіймає посаду інструктора з фізкультури (плавання) Житомирського спеціалізованого центру розвитку дитини санаторного типу №41 Житомирської міської ради.
       2 листопада 2021 року її письмово повідомлено про те, що з 8 листопада 2021 року на період дії карантину, встановленого КМУ, щеплення проти COVID-19 є обов`язковим для працівників освіти.
       На підставі наказу МОЗ « Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 4 жовтня 2021 року №2153 та пункту 41-6 Постанови КМУ від 9 грудня 2020 року №1236 позивачку просили до 5 листопада 2021 року надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення проти COVID-19: документ, який підтверджує, що вона отримала повний курс вакцинації або одну дозу дводозної вакцинації від COVID-19, включеної ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях; міжнародний, внутрішній сертифікат або іноземний сертифікат, що підтверджує вакцинацію від COVID-19 однією дозою дводозної вакцини ( жовтий сертифікат) або двома дозами дводозної вакцини (зелений сертифікат), які включені ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях; довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ України від 16 вересня 2011 року №595.
       Також у вказаному повідомленні зазначено, що у разі, якщо до 5 листопада 2021 року позивачка не надасть один із перелічених документів, 8 листопада 2021 року вона буде відсторонена від роботи без збереження заробітної плати на підставі статті 46 КЗпП України та статті 12 Закону України « Про захист населення від інфекційних хвороб».
       Наказом в.о. завідувача Житомирським спеціалізованим центром розвитку дитини санаторного типу №41 від 8 листопада 2021 року №39 к/т ОСОБА_1 відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 8 листопада 2021 року на термін усунення причин, що спричинили відсторонення.
       Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний наказ прийнято на виконання вимог чинного законодавства, з врахуванням всіх пов`язаних аспектів у сфері забезпечення стану здоров`я як позивачки, так й інших осіб.
       Колегія суддів не погоджується з таким висновком.
       Статтею 46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
       Відповідно до статті 10 Закону України "Про Основи законодавства України про охорону здоров`я" встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, серед яких зокрема передбачено: а) піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; б) у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.
       Також частинами 1 та 2 статті 12 Закону України « Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.
       Наказом МОЗ України від 4 жовтня 2021 року №2153 затверджено «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», до якого увійшли працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів, закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.
       При цьому, у вказаному наказі МОЗ України від 4 жовтня 2021 року №2153 не зазначено про обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.
       Обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, передбачена у відповідному Переліку, який підписаний Генеральним директором Директорату громадського здоров`я та профілактики захворюваності, який не уповноважений визначати окремі професії, виробництва та організації, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб.
       У свою чергу, частиною 1 статті 12 Закону України « Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що обов`язковими і такими, що включаються до календаря щеплень, є лише профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу.
       Фактично з прийняттям вказаного наказу правове регулювання та визначення тих профілактичних щеплень, які є обов`язковими, не змінилось, а відтак відсторонення працівника, посада якого хоч і входить до переліку, затвердженого наказом МОЗ України від 4 жовтня 2021 року №2153, є незаконним, оскільки саме до компетенції МОЗ України належать повноваження визначати перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти певних інфекційних хвороб, які встановлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, що, відповідно, й зобов`язує МОЗ самостійно визначати перелік таких хвороб та інфекцій.
       Також слід взяти до уваги, що відповідно до пункту 4 Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, яке затверджене Наказом МОЗ України від 16 вересня 2011 року № 595, щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами/анатоксинами згідно з Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ України та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку. Профілактичні щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 до вказаного календаря профілактичних щеплень в Україні не включені, а відтак посилання та обґрунтування відповідачем необхідності наявності доказів щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 , є незаконним.
       Окрім того, у статті 12 Закону України « Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом. Тобто відмова цих працівників від обов`язкових профілактичних щеплень має відбутись саме у такому порядку, який встановлений законом.
       Частиною 6 даної норми визначено, що у разі, якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.
       Іншого порядку відмови від обов`язкових профілактичних щеплень ані цей, ані будь-який інший закон не містять. Не містить цей закон і іншої підстави для встановлення юридичного факту відмови особи від обов`язкових профілактичних щеплень, аніж відібране лікарем письмове підтвердження особи від вакцинації або акт, складений лікарем у присутності свідків, про відмову скласти особою таке письмове підтвердження.
       Матеріали справи не містять доказів того, що вказаний порядок був дотриманий відповідачем.
       Окрім того, вимога відповідача надати докази проведення відносно позивачки певних медичних маніпуляцій, а саме проведення щеплень, є незаконною.
       Так, Європейська хартія прав пацієнтів у статті 6 гарантує кожному право на конфіденційність особистої інформації, включаючи інформацію про свій стан здоров`я і можливі діагностичні чи терапевтичні процедури, а також на захист своєї приватності під час проведення діагностичних оглядів.
       Згідно зі статтею 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.
       Частиною 1 статті 19 Конституції України визначено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.
       Ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України.
       Не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини ( частини 1 та 2 статті 32 Конституції України).
       Відповідно до статті 286 ЦК України фізична особа має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при її медичному обстеженні.
       Забороняється вимагати та подавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування фізичної особи.
       Фізична особа зобов`язана утримуватися від поширення інформації, зазначеної у частині першій цієї статті, яка стала їй відома у зв`язку з виконанням службових обов`язків або з інших джерел.
       Фізична особа може бути зобов`язана до проходження медичного огляду у випадках, встановлених законодавством.
       Тобто вимога відповідача щодо надання позивачкою конфіденційної інформації була незаконною, а відтак правомірно відхилена останньою.
       Положення пункту 5 частини 1 статті 7 Закону України « Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення» зобов`язують, а не надають право підприємствам, установам і організаціям усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.
       Відсутність в оспорюваному наказі посилання, як на підставу його винесення, подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про відсторонення позивачки від роботи, свідчить про те, що відсторонення ОСОБА_1 від роботи є незаконним.
        Варто зазначити, що вказана норма права передбачає таку можливість щодо осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. В той же час, МОЗ України не затверджувало на даний час переліку захворювань, ухилення щеплення від яких може бути підставою для відсторонення від роботи.
       Посилання в оспорюваному наказі відповідача, зокрема, на пункт 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 року №1236, згідно з яким керівникам слід забезпечити відсторонення від роботи працівників, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком за наказом МОЗ України від 4 жовтня 2021 року №215 та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини 2 статті 12 Закону України « Про захист населення від інфекційних хвороб», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я, не може будь яким чином змінити процедуру відсторонення, визначену пунктом 5 частини 1 статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення», оскільки постанова КМУ є підзаконним нормативним актом, тобто має нижчу юридичну силу і не може змінювати правове регулювання, яке визначене законом.
Пункт 46-1 вказаної постанови КМ України слід розуміти не як надання повноважень для відсторонення працівників, а як наголошення на необхідності дотримання закону, зокрема п.5 ч.1 статті 7 Закону України « Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення», якою і врегульовано процедуру такого відсторонення.
Відповідно до пункту 10 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу ( стаття 235 КЗпП України). Розрахунок такої здійснюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету міністрів України №100 від 8 лютого 1995 року.
Долучена до матеріалів справи довідка про доходи ОСОБА_1 свідчить про те, що її середньоденний заробіток становить 583 грн. 33 коп. (( 13947,89 грн. +10551,89 грн.) : (22 р.д. + 20 р.д.)).
Термін відсторонення від роботи з 8 листопада 2021 року по день ухвалення рішення становить 160 роб. дн. Тоді, середній заробіток позивачки за цей період становитиме 93332 грн. 80 коп. ( 583,33 грн. х 160 роб. дн.).
Таким чином, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення,- про задоволення позовних вимог.
       Оскільки позовну заяву та апеляційну скаргу задоволено, на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню сплачений нею судовий збір у розмірі 2396 грн. 60 коп. ( 908 грн. +1488,60 грн.)

Керуючись ст. ст. 259,268,367,368, 374,376,381-384 ЦПК України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Богунського районного суду м. Житомира від 21 січня 2022 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.
Позовні вимоги задовольнити.
Визнати незаконним та скасувати наказ Житомирського спеціального центру розвитку дитини санаторного типу №41 від 8 листопада 2021 року за № 39 к/т про відсторонення ОСОБА_1 від роботи.
Стягнути з Житомирського спеціального центру розвитку дитини санаторного типу №41 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 93332 грн. 80 коп. ( без врахування податків й обов`язкових платежів) та 2396 грн. 60 коп. судового збору.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча Судді: