ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"13" червня 2022 р.                                               Справа №921/566/21

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:
головуючого судді                                                            Марка Р.І.,
суддів                                                                                Матущака О.І.,  
          Скрипчук О.С., 
при секретарі судового засідання                               Багряк Ю.А.,
за участі представників сторін:
від позивачів: не з`явилися,
від відповідача: не з`явився,

розглянувши матеріали апеляційної скарги Кременецької обласної гуманітарно-педагогічної академії ім. Тараса Шевченка № 01-09/5-08 від 18.01.2022 (вх. № 01-05/297/22 від 24.01.2022)
на рішення Господарського суду Тернопільської області від 28.12.2021, повний текст рішення складено 31.01.2021 
у справі № 921/566/21 (суддя Руденка О.В.)
за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергогазрезерв", м. Черкаси
до відповідача Кременецької обласної гуманітарно-педагогічної академії ім. Тараса Шевченка, м. Кременець, Тернопільська область
про стягнення заборгованості за спожитий газ в розмірі 383 401,71 грн, пені в розмірі 20 483,08 грн, 3% річних - 4 066,45 грн, інфляційних збитків - 7 215,58 грн., 

ВСТАНОВИВ:

У серпні 2021 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергогазрезерв" звернулось до Господарського суду Тернопільської області з позовною заявою до Кременецької обласної гуманітарно-педагогічної академії ім. Тараса Шевченка про стягнення 415 166, 82 грн.
Позовні вимоги обгрунтовані тим, що відповідачем неналежно виконуються взяті ним на себе згідно умов договору про закупівлю природного газу №С/668-19 від 23.01.2020 зобов`язання,  що зумовило виникнення заборгованості в сумі 383   401, 71 грн. Несвоєчасне виконання умов договору відповідачем  також дають право, вважає позивач,  на нарахування відповідачу пені в сумі 20   483, 08 грн, 3% річних в сумі 4   066, 45 грн, інфляційних збитків.

Рішенням Господарського суду Тернопільської області стягнуто з Кременецькою обласної гуманітарно-педагогічної академії ім. Т.Шевченка на користь ТОВ "ЕНЕРГОГАЗРЕЗЕРВ"  383 401 грн 71 коп. заборгованості за спожитий газ, 20 483 грн 08 коп. пені, 4 066 грн 45 коп. - 3% річних, 7 215 грн 58 коп. - інфляційних збитків та 6 227 грн 50 коп. судового збору.

Рішення місцевого господарського суду мотивоване ст. 11, 509, 526, 626, 611, 712 ЦК України, ст. 193, 231, 343 ГК України, ст. 3, 12 Закону України "Про ринок природного газу". Суд першої інстанції, зробив висновок про те, що відповідачем порушено умови договору на постачання природного газу в частині зобов`язання з оплати поставленого йому позивачем з грудня 2020 року по лютий 2021 року природного газу на суму 383 401,71 грн, у  зв`язку з чим позов задоволив повністю, в тому числі і щодо стягнення пені, інфляційних та 3% річних.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, Кременецька обласна гуманітарно-педагогічна академія ім. Тараса Шевченка оскаржила таке в апеляційному порядку. Апелянт звертає увагу на те, що до участі в судовому засіданні у справі не були допущені  представники відповідача, що, на думку апелянта, обмежило право відповідача на справедливий судовий розгляд і порушило принцип верховенства права у здійсненні судочинства.
Додаткові угоди № 1 від 13.10.2020, № 2 від 18.11.2020, № 3 від 24.11.2020, № 5 від 02.02.2021, № 6 від 23.01.2021, якими внесено зміни до основного договору про постачання природного газу № С/668-19 від 23.01.2020, зазначає скаржник, підлягають визнанню недійсними, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.
В обґрунтування свого права на підписання додаткових угод, якими збільшено ціну товару, зазначає апелянт, постачальник посилається на документи, які не можуть бути належними доказами, що підтверджують коливання ціни газу на ринку у період укладення спірних угод.  Експертні висновки за своїм змістом відображають вартість природного газу, відтак інформація, яка надана у таких експертних висновках має довідковий характер і не відображає відомостей щодо коливання ціни природного газу на ринку в сторону його збільшення після укладення договору. Таким чином, експертні висновки та довідки Торгово-промислової палати, на думку скаржника, не можуть бути належними та допустимими доказами на підтвердження коливання ціни на товар, так як у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання).
На думку апелянта ТОВ «Енергогазрезерв», з метою одержання перемоги у відкритих торгах, міг занизити пропоновану ціну газу, а після укладення договору збільшити ціну шляхом укладення додаткових угод, що і було зроблено, враховуючи відсутність підвищення закупівельних цін.
Укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених законом, тим самим спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору. Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України «Про публічні закупівлі».
Окрім того, відповідач стверджує, що у його випадку, так як оплату товару (поставленого газу) слід було здійснювати по ціні, визначеній у основному договорі про закупівлю природного газу № С/668-19 від 23.01.2020 (без внесення змін до нього шляхом укладення додаткових угод зі збільшенням ціни за поставлений товар), на момент звернення з апеляційною скаргою числиться переплата за природний газ в сумі 125 576,12 грн.

Ухвалою суду від 15.02.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Кременецької обласної гуманітарно-педагогічної академії ім. Тараса Шевченка  та призначено розгляд справи на 14.03.2022.          
Сторони участі уповноважених представників у судове засідання не забезпечили.
Ухвалою суду від 14.03.2022 розгляд справи відкладено на 16.05.2022.
Ухвалою суду від 16.05.2022 розгляд справи відкладено на 13.06.2022.

У судове засідання 13.06.20.2022 сторони участі уповноважених представників не забезпечили, про час та місце розгляду справи  були повідомлені належним чином та подали суду заяви про розгляд справи без їх участі № 01-09/5-114 від 08.06.2022 (вх. № 01-04/3061/22) та № 32 від 13.06.2022 (вх. № 01-04/3119/22).

Відповідно до ч. 1 ст. 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею. Аналогічне положення викладене і у ч.12 ст. 270 ГПК України.
З врахуванням заяв сторін про розгляд справи  без їх участі та беручи до уваги встановлений ст. 273 ГПК України строк розгляду апеляційної скарги колегія суддів вважає за можливе здійснити розгляд справи за відсутності представників учасників справи.

Розглянувши апеляційну скарги, матеріали справи, апеляційним господарським судом встановлено наступне.

23.01.2020 між Кременецькою обласною гуманітарно-педагогічною академією ім. Т.Шевченка (споживач) та ТОВ "Енергогазрезерв" (постачальник) було укладено договір №С/668-19 про закупівлю природного газу (надалі договір), відповідно до якого постачальник зобов`язується поставляти споживачеві 09123000-7- природний газ; класифікація за ДК 021-2015 (CPV) 09123000-7 - природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором за адресою: Кременецька обласна гуманітарно-педагогічна академія ім. Т.Шевченка, Тернопільська область, кременецький район, м. Кременець, вул. Ліцейна, 1 поштовий індекс 47003, а споживач зобов`язується оплачувати вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених цим договором.
Пунктом 2.1. договору визначено, що  постачальник забезпечує споживача необхідним підтвердженим обсягом природного газу на період 2020 року, а загальний обсяг газу, який має бути поставлений споживачу за цим договором становить 330 000 куб. м. Загальний обсяг природного газу може бути зменшений залежно від фактичного фінансування видатків споживача та на умовах цього договору 
Відповідно до п. 2.15. договору, приймання-передача природного газу, поставленого постачальником та прийнятого споживачем у звітному місяці, оформлюється шляхом підписання та скріплення печаткою щомісячних актів приймання-передачі, і які є підставою для остаточних розрахунків між сторонами.
Пунктом 2.18 акти приймання-передачі природного газу складаються постачальником, підписуються і  скріплюються  його печаткою та направляються споживачу до 5 числа місяця, наступного за місяцем  постачання природного газу.
Згідно п. 2.19. договору акти приймання-передачі природного газу, що зазначені у пункті 2.18. даного договору, споживач зобов`язаний підписати та скріпити печаткою до 10 (десятого) числа місяця, наступного за місяцем постачання природного газу в 2-х (двох) примірниках.
Відповідно до п. 2.23 договору, споживач підтверджує, що підписаний акт приймання-передачі газу за розрахунковий період свідчить про повне виконання Постачальником своїх зобов`язань за цим Договором в частині постачання природного газу у відповідному розрахунковому періоді.

Відповідно до п. 3.1. договору загальна вартість за 1 куб. м або/і за 1 000 м. куб газу встановлюється у гривнях України і складає на момент укладання цього договору, без урахування вартості транспортування та розподілу газу (згідно умов тендерної документації) 4 518,00 грн "з ПДВ". Ця ціна є звичайною за цим договором.
Загальна сума Договору становить 1 490 940,00 грн (один мільйон чотириста дев`яносто тисяч дев`ятсот сорок гривень,00 коп.) "з ПДВ" (п. 3.2. Договору).

Оплата за природний газ, що постачається згідно умов цього договору, здійснюється у наступному порядку: оплата в розмірі 100 (сто) % від вартості поставленого місячного обсягу протягом 30 (тридцяти) банківських днів з моменту підписання акта приймання-передачі природного газу (п. 3.3. договору). 

Пунктом 3.7. договору визначено, що у разі виникнення у споживача заборгованості з оплати  вартості послуг постачання газу сторони за взаємною згодою та у порядку, передбаченому законодавством, укладають графік погашення заборгованості, який оформлюється додатком до договору або окремим договором про реструктуризацію заборгованості.
У разі відсутності  графіка погашення заборгованості постачальник  має право грошові кошти, отримані від споживача за газ в поточному розрахунковому періоді зарахувати в рахунок погашення існуючої  заборгованості  споживача відповідно до черговості її виникнення. 
Укладення сторонами та дотримання споживачем узгодженого графіка погашення  заборгованості не звільняє споживача від виконання  поточних зобов`язань за договором.
У разі  відсутності  графіка погашення заборгованості або його недотримання  чи неоплати поточних платежів постачальник має право у порядку, визначеному цим договором та діючим законодавством України, припинити або обмежити постачання природного газу  на об`єкт  споживача  д повного погашення заборгованості.
Відповідно до п. 3.8 договору звірка розрахунків здійснюється сторонами на підставі відомостей про фактичну оплату вартості спожитого газу Споживачем та акту приймання-передачі природного газу до 25 числа, наступного за звітним, місяця. Указана звірка оформлюється актом звірки 
Згідно п. 4.3.4. договору, споживач зобов`язується своєчасно т в повному обсязі сплачувати за поставлений природний газ на умовах, визначених договором.
Пунктом 9.1. договору визначено, що договір набирає чинності з дати його підписання та укладається на строк по 31.12.2020 включно, але в частині розрахунків до повного виконання сторонами зобов`язань по договору.
Відповідно до п. 10.8. істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків:
-          зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
-          зміни ціни за одиницю товару не більше, ніж на 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;
-          покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення  не призведе   до збільшення суми, визначеної в договорі;
-          продовження строку  дії договору та  виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення  документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми визначеної в договорі;
-          узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);
-          зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;
-          зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики  індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти або показників Platts у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни незалежно від  зміни такого курсу або таких показників, зміни біржових котирувань, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами до договору про закупівлю природного газу № С/668-19 від 23.01.2020 укладено ряд додаткових угод, а саме:
- додаткову угоду № 1 від 13.10.2020, якою внесено зміни у п. 2.1. та 3.1. договору, згідно яких загальна вартість за 1 м. куб або/і за 1 000 м куб. газу складає без урахування вартості транспортування та розподілу природного газу 4 969,80 грн;
- додаткову угоду №2 від 18.11.2020, відповідно до  якої, керуючись п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" внесено зміни у п. 3.1. договору, яким визначено, що загальна вартість за 1 м. куб або/і за 1 000 м куб. газу складає без урахування вартості транспортування та розподілу природного газу 5 466,70 грн;
- додаткову угоду №3 від 24.11.2020, відповідно до якої  керуючись п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" внесено зміни у п. 3.1. договору, яким визначено, що  загальна вартість за 1 м. куб або/і за 1 000 м куб. газу складає без урахування вартості транспортування та розподілу природного газу 6 012,00 грн;
- додаткову угоду №4 від 15.12.2020, відповідно до якої  керуючись п. 8 ч. 4 та ч. 5 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", чинного цивільного та господарського законодавства, сторони продовжили  строк дії договору для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі (п. 1), вартість цієї угоди складає 398 188,00 з ПДВ (п.2) та дана угода набирає чинності із моменту її підписання та діє до 31.03.2021 (п.3);
- додаткову угоду №5 від 03.02.2021, відповідно до якої керуючись п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" внесено зміни у п. 3.1. договору, яким визначено, що  загальна вартість за 1 м. куб або/і за 1 000 м куб. газу складає без урахування вартості транспортування та розподілу природного газу 6 613,20 грн;
- додаткову угоду №6 від 04.02.2021, відповідно до якої керуючись п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" внесено зміни у п. 3.1. договору, яким визначено, що  загальна вартість за 1 м. куб або/і за 1 000 м куб. газу складає без урахування вартості транспортування та розподілу природного газу 7 273,86 грн.

Також з матеріалів справи вбачається, що відповідно до: 
акту приймання - передачі природного газу №РН-0008396 від 31.12.2020 позивач поставив відповідачу  5,3840000 тис. м. куб. на суму 35 605,46 грн з ПДВ (відповідно до акту №ВН-0000010 від 16.02.2021 здійснено коригування вартості природного газу за актом приймання-передачі природного газу №РН-0008396 від 31.12.2020, де сума поставки визначена в розмірі 3236, 85 грн з ПДВ);
- акту приймання - передачі природного газу №РН-0007502 від 31.12.2020 позивач поставив відповідачу  55,8000000 тис. м. куб. на суму 335 469,60 грн з ПДВ;
- акту приймання - передачі природного газу №РН-0000663 від 31.01.2021 позивач поставив відповідачу  5,965349 тис. м. куб. на суму 43 472,48 грн з ПДВ;
- акту приймання - передачі природного газу №РН-0000664 від 31.01.2021 позивач поставив відповідачу  40,9944651 тис. м. куб. на суму 298 188,00 грн з ПДВ;
- актом приймання - передачі природного газу №РН-0001367 від 28.02.2021 позивач поставив відповідачу  42,2830000 тис. м. куб. на суму 307 560,62 грн з ПДВ;
Таким чином, з зазначених вище актів приймання-передачі вбачається, що за період з грудня 2020 року по лютий 2021 року позивач поставив відповідачу природний газ на загальну суму 987   927, 55 грн

Відповідно до платіжних доручень: № 90 від 11.03.2021 на суму 80552, 64 грн,  № 72 від 02.03.2021 на суму 217635, 36 грн відповідач сплатив позивачу 298 188,00 грн за поставку газу згідно акта приймання-передачі  природного газу №РН-0000664 від 31.01.2021.

З матеріалів даної справи вбачається, що позивач звернувся з позовом до суду з метою стягнення з відповідача загальної суми боргу в розмірі  383   401, 71 грн згідно зазначених вище актів  приймання-передачі  природного газу за договором про закупівлю природного газу № С/668-19 від 23.01.2020 та з врахуванням здійснених відповідачем проплат за поставлений газ. При цьому, судова колегія звертає увагу, що доказів з яких можна встановити які саме проплати (розмір) і за які періоди поставки газу здійснювались відповідачем за поставку газу за договором в цілому матеріали даної справи не містять.

Дослідивши обставини справи, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, Західний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з таких підстав.

Відповідно до ст. 12 Закону України "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнято природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Якість та інші фізико-хімічні характеристики природного газу визначаються згідно із встановленими стандартами та нормативно-правовими актами.
Постачання природного газу здійснюється за цінами, що вільно встановлюються між постачальником та споживачем, крім випадків, передбачених цим Законом.

Укладений між Кременецькою обласною гуманітарно-педагогічною академією ім. Т.Шевченка (споживач) та ТОВ "Енергогазрезерв" (постачальник)  договір від 23.01.2020 №С/668-19  про закупівлю  природного газу для потреб споживача за своєю правовою природою є договором поставки.
Відповідно до ч. ч. 2, 3 ст. 180 ГК України господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї зі сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Відповідно до положень ст. 714 ЦК України, за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.
До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.

Статтею 655 ЦК України визначено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Згідно з ч. 4, 5 ст. 656 ЦК України, до договору купівлі-продажу на біржах, конкурсах, аукціонах (публічних торгах), договору купівлі-продажу валютних цінностей і цінних паперів застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено законом про ці види договорів купівлі-продажу або не випливає з їхньої суті.
Особливості договору купівлі-продажу окремих видів майна можуть встановлюватися законом.
Статтею 651 ЦК України визначено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до ч. 1-3 ГК  України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

Судом встановлено, що сторони уклали договір постачання природного газу № С/668-19 від 23.01.2020 за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі», який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.
Метою вказаного закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Положеннями ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції чинній на момент укладення договору) визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції чинній на момент укладення договору, що відповідає положенням ст. 43 вказаного закону на момент укладення останньої додаткової угоди) договір про закупівлю є нікчемним у разі: його укладення з порушенням вимог ч. 4ст. 36 цього Закону.
Згідно з ч. 4 ст. 36 вказаного вище закону  умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;
3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;
4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;
5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);
6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;
7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

З аналізу зазначених вище норм права вбачається, що положення Закону України «Про публічні закупівлі» є спеціальними нормами, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідком публічних закупівель, та повинні застосовуватися переважно щодо норм ЦК України (ст. 651) та ГК України (ст. 188), які визначають загальну процедуру внесення змін до договору. Якщо спеціальною нормою права заборонено укладення умов договору про публічні закупівлі, які відрізняються від умов тендерної пропозиції, та заборонено вносити зміни до договору, окрім певного законодавчо визначеного переліку випадків, то внесення змін до такого договору поза межами переліку, передбаченого зазначеним приписом закону, означатиме нікчемність таких змін до договору відповідно до ч. 1 ст. 43 Закону. Зазначена правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 30.01.2018 у справі № 916/1491/17.

Як зазначив Верховний Суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма (ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі") застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

          Відповідно до п. 3.1. договору постачання природного газу № С/668-19 від 23.01.2020 загальна вартість за 1 куб. м або/і за 1 000 м. куб газу встановлюється у гривнях України і складає на момент укладання цього договору, без урахування вартості транспортування та розподілу газу (згідно умов тендерної документації) 4 518,00 грн "з ПДВ". Ця ціна є звичайною за цим договором.
Загальна сума договору становить 1 490 940,00 грн (один мільйон чотириста дев`яносто тисяч дев`ятсот сорок гривень,00 коп.) "з ПДВ" (п. 3.2. Договору).
З матеріалів справи вбачається, що станом на момент підписання договору №С/668-19 від 23.01.2020 сторонами були погоджені всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог ч. 3 с.  180 ГК України та Закону України «Про публічні закупівлі», тобто  з урахуванням тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі.

Окрім того, загальний обсяг поставки природного газу, визначений п. 2.1. договору поставки природного газу № С/668 від  23.01.2020 в розмірі 330000 куб м., в тому числі жовтень 2020: 22700 куб. м, листопад 2020 - 50805 куб.м., грудень 2020 - 66115 куб м.
Додатковою угодою № 1 від 13.10.2020,  у зв`язку із збільшенням ціни поставки природного газу, загальний обсяг поставки газу зменшено до 300000 куб м., в тому числі: жовтень 2020 - 17700 куб. м.,  листопад 2020 - 35805 куб. м., грудень 2020 - 56115 куб. м. В подальшому додатковими угодами сторони погоджували піднесення цін на поставку газу,  не змінюючи при цьому обсягів поставки.
Правомірність ж збільшення ціни за одиницю товару та укладення додаткових угод щодо збільшення ціни товару має залежати від наявності коливання цін на ринку з часу укладення договору №С/668-19 від 23.01.2020 до моменту укладення додаткових угод та за умови документального підтвердження даних обставин, чого в матеріалах даної справи немає.
Судова колегія Західного апеляційного господарського суду звертає увагу на те, що матеріали даної справи не містять доказів, які би підтверджували обгрунтованість піднесення ціни на поставку газу за договором постачання природного газу № С/668-19 від 23.01.2020 (доказів значного коливання (зростання) ціни  природного газу на ринку) у зв`язку із чим, у суду відсутня можливість встановити наявність підстав для укладення додаткових угод до нього № 1 від 13.10.2020, №2 від 18.11.2020, №3 від 24.11.2020, №5 від 03.02.2021, №6 від 04.02.2021. 
Разом з тим,  укладені між сторонами даної справи зазначені вище додаткові угоди в сукупності перевищують загальну ціну договору більше ніж на 10 %, що нівелює процедуру відкритих торгів як правового інституту та втрату державою можливості скористатися пропозиціями інших учасників відкритих торгів, оскільки запропонована переможцем ціна газу не відповідає встановленій з самого початку договором, укладеним внаслідок відкритих торгів.

Статтею 36 Закону України "Про публічні закупівлі" закріплено можливість сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10%, ця норма запобігає ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.
Разом з тим, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим.
З огляду на положення ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент укладення спірного договору що кореспондується зі ст. 5 закону чинної редакції), ст. 13 ЦК України, апеляційний  суд вважає, що  перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення більш як на 10 % шляхом укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця, що нівелює економію державного бюджету, яку було отримано під час підписання договору.
Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст.3 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на момент укладення договору, що кореспондується зі ст. 5 редакції закону чинного на момент укладення останньої додаткової угоди про збільшення ціни природного газу).
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі №915/346/18, від 12.02.2020 у справі №913/166/19.

Статтею 203 ЦК України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.
Відповідно до ч. 2 ст. 215 ЦК України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. 
З наведеного слідує, що  якщо недійсність певного правочину встановлена законом, тобто якщо цей правочин нікчемний, позовна вимога про визнання його недійсним не є належним способом захисту права чи інтересу позивача. Крім того, такий спосіб захисту як встановлення нікчемності правочину також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.
За приписами ч. 1 ст. 236 ЦК України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення, а згідно ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.
За таких обставин враховуючи, що додаткові угоди № 1, 2, 5, 6 до договору укладені всупереч вимогам ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на момент укладення договору), дані правочини є нікчемними, а тому, не створюють юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.
При цьому судова колегія зазначає, що визнання нікчемного правочину недійсним не є належним способом захисту прав, оскільки не призведе до реального відновлення порушених прав, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону.
Висновок щодо нікчемності додаткових угод викладений у постановах Великої Палати Верховного Суду України від 04.06.2019 № 916/3156/17, Об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 та в  постановах Верховного Суду від 03.12.2020 у справі № 909/703/19, від 21.05.2020 у справі № 920/551/19.

Разом з тим, нікчемність оскаржуваних додаткових угод не спростовує наявність між сторонами договірних відносин, оскільки такі додаткові угоди є похідними від основного договору та були направлені на зміну його істотних умов (ціни та кількості товару).
З огляду на положення ст. 12 Закону "Про ринок природного газу", ст. 669, 670, ч. 2  ст. 712 ЦК України, нікчемність додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються положеннями договору № С/668-19 від 23.01.2020.
Встановивши, що вищевказані додаткові угоди є нікчемними, суд вважає, що розрахунок за поставлений природний газ повинен здійснюватися за ціною, вказаною в основному договорі постачання природного газу № С/668-19 від  23.01.2020, а саме 4   518, 00 грн за 1 тис. м. куб. природного газу.

Відповідно до  ч. 3 ст. 13 та ч. 1 ст. 74 ГПК України на кожну із сторін покладений обов`язок довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Згідно з частинами 1, 2 статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Докази, надані стороною спору на підтвердження своїх вимог або заперечень, повинні відповідати критеріям належності, допустимості, достовірності та вірогідності, встановленим ст. 76-79 ГПК України.
Статтею 76 ГПК України встановлено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи (ст.78 ГПК України).
Згідно зі ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Судова колегія звертає увагу на те, що в матеріалах справи   відсутні докази здійснених відповідачем оплат за поставлений природний газ з моменту укладення додаткових угод, що зумовлює неможливість встановлення наявності у нього заборгованості перед позивачем, оскільки наявні в матеріалах справи акти приймання - передачі природного газу підписувалися сторонами на суму з врахуванням додаткових угод, якими підносилася вартість ціни на природній газ. А такі додаткові угоди, як встановлено вище, в силу ст.  37 Закону України  «Про публічні закупівлі» є нікчемними в силу закону, в свою чергу, сума поставки природного газу за договором про закупівлю природного газу № С/668-19 є значно меншою.
Нікчемні в силу закону  додаткові угоди (з наявних у справі доказів) укладались між сторонами з жовтня місяця 2020. Заборгованість за поставлений газ огортає період грудня 2020 - лютого 2021. Таким чином, з врахуванням того, що починаючи з жовтня 2020 у відповідача може бути переплата за поставлений газ (якщо оплата здійснювалась з врахуванням додаткових угод) у суду відсутня можливість встановити наявність у відповідача перед позивачем заборгованості. 
З огляду на наведене у суду відсутні правові підстави для задоволення позову та стягнення з відповідача на користь позивача 383   401, 71 грн заборгованості за спожитий природний газ, 20   483, 08 грн - пені, 4   066, 45 грн 3 % річних та  7   215, 58 грн - інфляційних, так як в силу  ст. 73, 74, 76, 77, 78, 79 ГПК  України матеріали справи не містять необхідних доказів для встановлення правомірності заявленої до стягнення суми. 

Згідно з   ст. 269 ГПК України   суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Статтею 277 ГПК України передбачено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до ст. 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. 

Таким чином, апелянтом наведено визначені у ст. 277 ГПК України підстави для скасування рішення суду першої інстанції, а тому апеляційна скарга Львівської обласної прокуратури підлягає задоволенню, а рішення місцевого господарського суду скасуванню з прийняттям нового рішення  про відмову у задоволенні позову.
Враховуючи приписи ст. 129 ГПК України судовий збір покладається на позивача. 
Керуючись ст. ст. 86,129, 236, 254, 269, 270, 275, 277, 278, 281, 282    ГПК України, Західний апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:
1.          Апеляційну скаргу Кременецької обласної гуманітарно-педагогічної академії ім. Тараса Шевченка  задоволити.
2.          Рішення господарського суду Тернопільської області від 28.12.2021 у справі № 921/566/21 скасувати. Прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергогазрезерв" до відповідача Кременецької обласної гуманітарно-педагогічної академії ім. Тараса Шевченка про стягнення заборгованості за спожитий газ в розмірі 383 401,71 грн, пені в розмірі 20 483,08 грн, 3% річних - 4 066,45 грн, інфляційних збитків - 7 215,58 грн.
3. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю " Енергогазрезерв " (вул. Гоголя, 137, м. Черкаси, 18002, код ЄДРПОУ 36860996)  на користь Кременецькою обласної гуманітарно-педагогічної академії ім. Т.Шевченка (вул. Ліцейна, 1, м. Кременець, Тернопільська область, 47003, код ЄДРПОУ 02125556) 9   341, 25 грн судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції. Господарському суду Тернопільської області видати відповідний наказ.
4.          Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
5.          Порядок та строки оскарження постанов апеляційного господарського суду до суду касаційної інстанції визначені ст. ст. 287-289 ГПК України.

У зв`язку із перебуванням у відпустці судді члена колегії Скрипчук О.С., повний текст постанови складено та підписано 24.06.2022.

Головуючий -суддя                                                            Марко Р.І.

Суддя                                                                                Матущак О.І.

Суддя                                                                                Скрипчук О.С.