УХВАЛА

07 червня 2022 року 
м. Київ
справа № 480/2730/21
адміністративне провадження № К/990/12233/22 
Верховний Суд у складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Губської О.А., перевіривши касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення    Сумського окружного адміністративного суду від 27 вересня 2021 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 27 січня 2022 року у справі №480/2730/21 за позовом ОСОБА_1 до Сумської обласної прокуратури, П`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), третя особа на стороні відповідача без самостійних вимог - Офіс Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування наказу та рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення різниці у заробітку,    
в с т а н о в и в:    
ОСОБА_1 звернувся з позовом до Сумської обласної прокуратури, П`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), третя особа на стороні відповідача без самостійних вимог - Офіс Генерального прокурора, у якому просив:    
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Сумської обласної прокуратури №61К від 12 березня 2021 року "Про звільнення     ОСОБА_1     з посади заступника керівника Охтирської місцевої прокуратури" з 15 березня 2021 року;     
- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №22 від 24 грудня 2020 року про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі співбесіди заступником керівника Охтирської місцевої прокуратури     ОСОБА_1 ;     
- поновити     ОСОБА_1     на посаді заступника керівника Охтирської місцевої прокуратури Сумської області або на посаді, що є рівнозначною посаді заступника керівника Охтирської місцевої прокуратури у Сумській обласній прокураторі з 15 березня 2021 року;     
- стягнути з Сумської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1      середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 16 березня 2021 року в сумі 489465,60 гривень;    
-    стягнути з Сумської обласної прокуратури на користь     ОСОБА_1     - 55258,88 гривень різниці між нарахованою відповідачем заробітною платою та дійсно виплаченою ОСОБА_1     заробітною платою за період січень - березень 2021 року.    
Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 27 вересня 2021 року позов задоволено частково:    
визнано протиправним та скасовано рішення П`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №22 від 24 грудня 2020 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;    
визнано протиправним та скасовано наказ керівника Сумської обласної прокуратури № 61к від 12 березня 2021 року про звільнення ОСОБА_1     з посади заступника керівника Охтирської місцевої прокуратури Сумської області та органів прокуратури Сумської області; поновлено позивача на посаді заступника керівника Охтирської місцевої прокуратури Сумської області;     
стягнуто з Сумської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 208028,25 гривень:    
стягнуто з Сумської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 витрати на правову допомогу у розмірі 5000 гривень;     
В іншій частині у задоволенні позовних вимог відмовлено.        
Не погоджуючись із такими судовими рішеннями, Офіс Генерального прокурора    звернувся з касаційною скаргою до Верховного Суду як суду касаційної інстанції в адміністративних справах відповідно до статті 327 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), яка надійшла до Суду 20 травня 2022 року.        
Скаржник просить скасувати    рішення    Сумського окружного адміністративного суду від 27 вересня 2021 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 27 січня 2022 року    й ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.    
Дослідивши зміст касаційної скарги, Суд вважає за потрібне повернути її скаржнику з таких підстав.        
З 08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня 2020 року №460-IХ "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ", яким унесено зміни до розділу 3 Глави 2 "Касаційне провадження", зокрема, щодо визначення підстав касаційного оскарження судових рішень та порядку їхнього розгляду.        
Так, відповідно до частини першої статті 328 КАС України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.        
За правилами частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:        
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;        
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;        
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;        
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.        
Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що перелік підстав для касаційного оскарження судових рішень є вичерпним і касаційна скарга повинна бути обґрунтована виключно такими доводами.        
У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 цього Кодексу в касаційній скарзі зазначається постанова Верховного Суду, в якій викладено висновок про застосування норми права у подібних правовідносинах, що не був врахований в оскаржуваному судовому рішенні.        
У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 2 частини четвертої статті 328 цього Кодексу в касаційній скарзі зазначається обґрунтування необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду.        
У разі подання касаційної скарги на судове рішення, зазначене у частинах другій і третій статті 328 цього Кодексу, в касаційній скарзі зазначається обґрунтування того, в чому полягає неправильне застосування норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення (рішень).        
Вимоги до форми та змісту касаційної скарги встановлено статтею 330 КАС України, відповідно до пункту 4 частини другої якої у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених) статтею 328 цього Кодексу підстави (підстав).    
На виконання вимог статті 330 КАС України, як на підставу звернення до Суду, скаржник посилається на пункти 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.        
Покликаючись на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України, заявник у касаційній скарзі вказує на неврахування судами першої та апеляційної інстанції позиції Верховного Суду, викладеної у постановах від 20 січня 2021 року у справах №640/18679/18, №804/958/16, від 23 грудня 2020 року у справі №813/7911/14, від 09 грудня 2020 року у справі №826/18134/14, від 19 листопада 2020 року у справі №826/14554/18, від 07 липня 2020 року у справі №811/952/15, від 19 травня 2020 року у справі №9901/226/19, від 15 квітня 2020 року у справі №826/5596/17, від 22 жовтня 2019 року у справі №816/584/17, від 12 вересня 2019 року у справі №821/3736/15-а, від 09 жовтня 2019 року у справі № П/811/1672/15, від 22 травня 2018 року у справі №П/9901/101/18, від 27 жовтня 2021 року у справі №340/3563/20, від 27 жовтня 2021 року у справі №280/6512/20.    
У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України недостатньо самого лише зазначення постанови Верховного Суду, у якій викладено висновок про застосування норми права, обов`язковою умовою є те, що правовідносини у справах (у якій викладено висновок Верховного Суду і у якій подається касаційна скарга) мають бути подібними.        
Подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду (судів) визначається обставинами кожної конкретної справи.        
Одночасно з цим, Верховний Суд звертає увагу, що лише загальні посилання на неврахування в оскаржуваному судовому рішенні висновку про застосування норми права у подібних правовідносинах за відсутності посилання на відповідні постанови Верховного Суду не є підставою для відкриття касаційного провадження.        
Посилання на практику Верховного Суду (без аналізу та врахування обставин справи, за яких судом касаційної інстанції було зроблено відповідні висновки, без доведення подібності правовідносин у справах) щодо оцінки того чи іншого аргументу, які зроблені на підставі встановлених фактичних обставин конкретної справи і наявних в матеріалах справи доказів, не є свідченням застосування судами попередніх інстанцій у цій справі норм матеріального права без урахування висновків Верховного Суду щодо їх застосування.    
Посилаючись на застосування судами попередніх інстанцій норм права без урахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду, заявник не наводить належного обґрунтування, яке б свідчило про подібність правовідносин у цій справі та у справах, у яких Верховним Судом були зроблені висновки. Також всупереч вимогам статей 328, 330 КАС України заявником не зазначеного чіткого переліку норм права, які були неправильно застосовані судом апеляційної інстанції та щодо застосування яких не ураховано висновок Верховного Суду та не обґрунтовано подібності правовідносин у справах.    
З огляду на викладене, Суд відхиляє посилання заявника на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України.    
Також скаржник зазначає підставу для відкриття касаційного провадження пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України стосовно правильного застосування положень пунктів 9, 11, 12, 17 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", пункту 8 Розділу І, пунктів 15, 16 Розділу IV "Порядку проходження атестації", затвердженого наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року.    
Суд наголошує, що оскарження судових рішень з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України вимагає не лише констатації факту відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, а й визначення норми (норм) права, що потребує висновку, підстав необхідності такого висновку у подібних правовідносинах (усунення колізій норм права, визначення пріоритету однієї норми над іншою, тлумачення норми, та інше), а також зазначення, у чому, на думку заявника, полягає неправильне застосування норми права, щодо якої необхідний висновок Верховного Суду.    
Однак наведені скаржником норми є загальними, а касаційна скарга не містить об`єктивних мотивів щодо їхнього неправильного застосування судами попередніх інстанцій та необхідність висновку Верховного Суду у цій справі щодо вказаних норм.        
До цього ж, скаржник не конкретизував у чому полягає помилка судів при застосуванні відповідної норми права та як, на думку скаржника, відповідна норма повинна застосовуватися.        
Надаючи правову оцінку доводам скаржника про відсутність висновку Верховного Суду щодо дискреційних повноважень кадрових комісій на прийняття рішень стосовно прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію, Суд звертає увагу на таке.        
Верховний Суд у постанові від 27 квітня 2021 року у    справі №640/419/20 зазначив, що саме конкретні обставини, які вплинули на прийняття рішення, визначають межі дискреції адміністративного органу та його посадових осіб. Наявність або відсутність обставин, вказаних у рішенні, у разі його оскарження, має бути перевірена судами під час розгляду справи з метою надання оцінки спірному рішенню на відповідність критеріям, визначеним статтею 2 КАС України.        
Аналогічна правова позиція викладена також у постанові Верховного Суду від 05 листопада 2021 року у справі №640/537/20, де суд касаційної інстанції зазначив, що рішення кадрової комісії як підстава для звільнення з посади прокурора є предметом судового оскарження й з огляду на (негативні) правові наслідки, які воно тягне для прокурора, який неуспішно пройшов атестацію, покладені в основу його висновків обставини (факти) мають отримати правову оцінку суду. У цій постанові судом указано, що аналізувати, оцінювати, сумніватися й у підсумку співбесіди вирішувати, чи відповідає прокурор критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора безперечно є повноваженням кадрової комісії як колегіального органу, утвореного якраз з цією метою, але дискреція кадрової комісії на цьому етапі повинна мати свої розумні межі і піддаватися судовому контролю. Цей контроль націлений передусім на те, щоб рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (за наслідками співбесіди) відповідало критеріям, визначеним частиною другою статті 2 КАС України.        
Зі змісту оскаржуваних судових рішень, Верховним Судом установлено, що, вирішуючи цей спір, суди попередніх інстанцій виходили з приписів статті 2 КАС України та надавали оцінку рішенню кадрової комісії саме в частині його обґрунтованості та вмотивованості.        
При цьому, посилаючись у касаційній скарзі на відсутність висновку Верховного Суду щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішень за результатами проходження прокурорами атестації, скаржник обґрунтовує свої доводи саме висновками Верховного Суду. Тобто зміст касаційної скарги є суперечливим та взаємовиключним.        
Таким чином, судові рішення оскаржується заявником з двох взаємовиключних підстав: застосування норми права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах та відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.        
Решта доводів скаржника зводяться до тлумачення норм матеріального права, переоцінки доказів та неповного з`ясування обставин справи судами попередніх інстанцій.        
Зазначене свідчить, що скаржник формально підійшов до питання належного оформлення касаційної скарги, зокрема, у частині зазначення підстав касаційного оскарження рішень суду першої та апеляційної інстанції з урахуванням вимог частини четвертої статті 328 КАС України.        
Враховуючи межі перегляду судом касаційної інстанції, визначені статтею 341 КАС України, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи 

відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.        
При цьому, з урахуванням змін до КАС України, які набрали чинності 08 лютого 2020 року, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, а тому відсутність у касаційній скарзі визначених законом підстав касаційного оскарження унеможливлює її прийняття та відкриття касаційного провадження.        
Згідно з пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України касаційна скарга не приймається до розгляду і повертається суддею-доповідачем також, якщо у касаційній скарзі не викладені передбачені цим Кодексом підстави для оскарження судового рішення в касаційному порядку.        
Отже, касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора належить повернути як таку, що не містить підстав, визначених частиною четвертою статті 328 КАС України, для касаційного оскарження рішення    Сумського окружного адміністративного суду від 27 вересня 2021 року та постанови Другого апеляційного адміністративного суду від 27 січня 2022 року у справі №480/2730/21.  
На підставі вищенаведеного та керуючись положеннями статей 328, 330, 332, 359 КАС України,    
у х в а л и в:        
Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на    рішення    Сумського окружного адміністративного суду від 27 вересня 2021 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 27 січня 2022 року у справі №480/2730/21 за позовом ОСОБА_1 до Сумської обласної прокуратури, П`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), третя особа на стороні відповідача без самостійних вимог - Офіс Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування наказу та рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення різниці у заробітку,    повернути скаржнику.        
Копію цієї ухвали надіслати учасникам справи у порядку, визначеному статтею 251 КАС України.        
Роз`яснити скаржнику, що повернення касаційної скарги не позбавляє його права повторного звернення до Верховного Суду.        
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та не може бути оскаржена.    
Суддя:                                                                                                  О.А. Губська