РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А 
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 квітня 2022 року
м. Рівне

Справа № 562/984/21
Провадження № 22-ц/4815/501/22

Рівненський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
головуючого судді: Гордійчук С.О.,
суддів: Боймиструка С.В., Шимківа С.С.,

учасники справи: 
позивач: ОСОБА_1 
відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю – фірма "Агрохімпак"

розглянув в порядку спрощеного позовного провадження в м. Рівне апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю – фірма "Агрохімпак" на рішення Здолбунівського районного суду Рівненської області від 11 жовтня 2021 року, ухвалене в складі судді Шуляк А.С., повний текст рішення складено року у справі № 562/984/21, 
в с т а н о в и в :
У року ОСОБА_1 звернувся з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю – фірма "Агрохімпак" про поновлення на роботі та виплату грошової допомоги.
Позов мотивований тим, що він працював в ТОВ фірма «Агрохімпак». 09 жовтня 2020 року між ним та Міністерством оборони України в особі командира військової частини НОМЕР_1 було укладено Контракт про проходження громадянином України військової служби у Збройних силах України осіб рядового складу.
Згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 09.10.2020 року №203-е його призначено на посаду розвідника-далекомірника відділення управління командира дивізіону взводу управління реактивного артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групи, ВРОС – 146646/067. Листом від 22.02.2021р. за вих..№47, який він отримав 05.03.2021р. його було повідомлено, що він був звільнений на підставі наказу №80-к від 16.10.2020р. відповідно до ст.38 КЗпП України. Звільнення з роботи вважає незаконним оскільки заяву про звільнення за власним бажанням він не писав, не мав наміру звільнятися взагалі та не міг написати та подати заяву про звільнення, оскільки знаходився на території військової частини.
Оскільки він був призваний на військову службу на підставі укладеного Контракту підстав для його звільнення з роботи за власним бажанням не було, за ним мали зберігатися робоче місце та середній заробіток.
Вказує, що йому має бути виплачено середній заробіток за весь час проходження служби. Розрахунок середнього заробітку має здійснюватися відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. № 100.
Просив суд про задоволення позову.
Рішенням Здолбунівського районного суду Рівненської області від 11 жовтня 2021 року позов ОСОБА_1 задоволено.
Визнано незаконним і скасувано наказ № 80-к від 16 жовтня 2020 року про припинення трудового договору та поновлено ОСОБА_1 на роботі в Товаристві з обмеженою відповідальністю – фірма «Агрохімпак».
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю – фірма «Агрохімпак» на користь ОСОБА_1 середній заробіток, розрахований відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати №100, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України 08 лютого 1995 рок, за період з 09 жовтня 2020 року по день фактичної виплати або закінчення дії Контракту про проходження громадянином України військової служби у Збройних Силах України осіб рядового складу від 09 жовтня 2020 року.
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю – фірма «Агрохімпак» на користь держави судовий збір в розмірі 1816 грн. 00 коп. 
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідач посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить його скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд не заначив про розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який мав би бути стягнутий з 16.10.2020 року по день ухвалененя судового рішення. Крім того, суд безпідставно відхилив клопотання про допит позивача в якості свідка. Вважає, що суд вийшов за межі позовних вимог, оскільки вимога про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу не заявлялась, а поняття «грошова допомога» не охоплюється поняттям «середньої заробітної плати». При цьому, відповідач наголошує, що позивач навіть не намагався повідомити про укладений контракт, хоча це був його обов`язок. Вказує, що на момент призову позивача на військову службу воєний стан на території України не вводився, а тому розглядати таку складову особливого періоду немає підстав.
У відзиві на апеляційну скаргу представник позивача вказує, що рішення суду законне та обгртунтоване. Просить залишити його без зміни, а скаргу без задоволення.
У частині третій статті 3 ЦПК України визначено, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Згідно із ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.
Статтею 352 ЦПК України передбачено, що підставами апеляційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права. 
Відповідно до частин 1, 2, 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Таким вимогам судове рішення в повній мірі не відповідає.
Установлено, що позивач перебував у трудових відносинах із відповідачем на підставі трудового договору з 29.05.2020 року та працював на посаді укладальника-пакувальника. 
09 жовтня 2020 року ОСОБА_1 уклав контракт для проходження військової служби у Збройних Силах України строком на три роки та був направлений у військову частину.
16 жовтня 2020 року укладений трудовий договір від 29.05.2020 року між позивачем та відповідачем було розірвано на підставі ст.38 КЗпП України .
Статтею 2 ЦПК України встановлено, що завданнями цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд  і вирішення цивільних справ з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
Згідно зі статтею 5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.
У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи  чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
Згідно з частиною шостою статті 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Статтею 23 Загальної декларації з прав людини передбачено, що кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття. Кожна людина, без будь-якої дискримінації, має право на рівну оплату за рівну працю. Кожний працюючий має право на справедливу і задовільну винагороду, яка забезпечує гідне людини існування, її самої та її сім`ї, і яка в разі необхідності доповнюється іншими засобами соціального забезпечення.
Відповідно до частини першої статті 21 КЗпП України трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Відповідно до пункту 3 частини першої статті 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є призов або вступ працівника або власника фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігається місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу.
Згідно з частиною третьою статті 119 КЗпП України в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, в яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
Із змісту вказаної вище норми трудового законодавства вбачається, що для вирішення питання про наявність прав на гарантії, передбачені нею, правове значення мають терміни дії особливого періоду, початку та завершення мобілізації, демобілізації та наявності особливого періоду.
Визначення засад оборони України та підготовки держави до оборони, порядок та підстави призову на військову службу, умови її проходження, правове регулювання соціального і правового статусу військовослужбовців визначаються Законом України «Про оборону України», Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Законом України «Про військовий обов`язок та військову службу», Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», Указами Президента України та іншими підзаконними актами.
За змістом статті 3 Закону України «Про оборону України» підготовка держави до оборони в мирний час включає, зокрема, забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів підготовленими кадрами, озброєнням, військовою та іншою технікою, продовольством, речовим майном, іншими матеріальними та фінансовими ресурсами; розвиток військово-технічного співробітництва з іншими державами з метою забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів озброєнням, військовою технікою і майном, які не виробляються в Україні; підготовку національної економіки, території, органів державної влади, органів військового управління, органів місцевого самоврядування, а також населення до дій в особливий період.
Відповідно до статті 17 Конституції України оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України. Забезпечення державної безпеки і захист державного кордону України покладаються на відповідні військові формування та правоохоронні органи держави, організація і порядок діяльності яких визначаються законом. Збройні Сили України та інші військові формування ніким не можуть бути використані для обмеження прав і свобод громадян або з метою повалення конституційного ладу, усунення органів влади чи перешкоджання їх діяльності. Держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей.
Статтею 65 Конституції України передбачено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Законом України від 17 березня 2014 року № 1126-VII був затверджений Указ Президента України від 17 березня 2014 року № 303 «Про часткову мобілізацію», який набрав чинності з дня його опублікування в газеті «Голос України» від 18 березня 2014 року № 49.
Таким чином, із 18 березня 2014 року по час ухвалення рішення, в Україні діяв особливий період. Особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.
Також на час призову позивача для проходження строкової військової служби набрало чинності рішення Ради Національної безпеки та оборони України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету та територіальної цілісності України», введене в дію Указом Президента України від 02 березня 2014 року № 189/2014, яким констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.
Відповідно до примітки до статті 4 Закону України «Про Раду Національної безпеки та оборони України» кризовою ситуацією вважається крайнє загострення протиріч, гостра дестабілізація становища в будь-якій сфері діяльності, регіоні, країні.
На час призову позивача для проходження військової служби існувала кризова ситуація, що загрожувала національній безпеці України, а невідкладні заходи, запроваджені рішенням Ради національної безпеки та оборони України, щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету та територіальної цілісності України вимагали, крім іншого, проведення часткової мобілізації, з початком якої, настав особливий період діяльності усіх інституцій України, який не закінчився на час розгляду судового спору.
Відповідно до частин першої та другої статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Проходження військової служби здійснюється, зокрема громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
Частиною другою статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачено, що громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 КЗпП України.
Таким чином, оскільки позивач був призваний на військову службу під час дії ситуації, що загрожує національній безпеці України, то він як військовослужбовець користується пільгами, передбаченими статтею 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»  та частиною третьою статті 119 КЗпП України.
Зі змісту статті 119 КЗпП України поширення гарантій щодо збереження місця роботи законодавець не ставить у залежність від виду контракту, а тільки умову, що такі гарантії надаються особі у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, а саме під час мобілізації, на особливий період.
Аналогічна правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 19 грудня 2018 року у справі №127/10017/18 (касаційне провадження №61-44870св18), яка має враховуватись судом відповідно до приписів частини 4 статті 263 ЦПК України.
Отже, роботодавець має право звільнити працівника у зв`язку з його призовом на військову службу, крім випадку призову під час мобілізації, на особливий період, коли за таким працівником зберігається місце роботи, посада, компенсується середній заробіток на підприємстві, в якому він працював на час призову. Застереження, закріплене у пункті 3 частини першої статті 36 КЗпП та у частині третій статті 119 цього Кодексу  щодо неможливості звільнення працівника, призваного під час мобілізації, на особливий період, не залежить від того, на строкову чи на інший вид військової служби призваний працівник.
Враховуючи викладене, гарантії щодо збереження за працівником місця роботи (посади) та середнього заробітку на підприємстві, в установі, організації, установлені згідно з указаними нормами, є безумовними.
Заява позивача про звільнення відповідно до статті 38 КЗпП України не має правового значення, оскільки наведеними вище нормами матеріального права законодавцем встановлено обмеження щодо звільнення працівників, які проходять  військову службу за призовом під час мобілізації або за контрактом в особливий період. 
Крім того, в судовому засіданні свідок ОСОБА_2 показала, що заява про звільнення за власним бажанням була написана ОСОБА_1 не в день її подання 02.10.2020р, а раніше, для того, щоб в подальшому, у разі порушення ним трудової дисципліни, його можна було б звільнити.
Одночасно суд зауважує, що заява про звільнення містить виправлення у даті її подачі (а.с.33)
Доводи апеляційної скарги про неналежний спосіб захисту у частині стягнення середнього заробітку є безпідставні, оскільки, із позовної заяви убачається, що звертаючись до суду з цим позовом позивач, посилаючись на положення  Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 просив стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу. Такий спосіб захисту відповідає змісту відповідного права  чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам, а тому суд не вийшов за межі позовних вимог.
Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Розмір такого стягнення слід обчислювати відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, виходячи із середньоденного заробітку позивача за два останні місяці роботи до звільнення, помноженого на кількість робочих днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. При цьому середньоденна заробітна плата обчислюється діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.
Визнавши незаконними дії і рішення роботодавця щодо звільнення позивача, суд першої інстанції, дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для стягнення із відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, проте у судовому рішенні не навів будь-яких розрахунків заробітку відповідно до постанови Кабінету міністрів України №100 та не вказав розмір такого стягнення.
Розмір такого стягнення слід обчислювати відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, виходячи із середньоденного заробітку позивача за два останні місяці роботи до звільнення, помноженого на кількість робочих днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. При цьому середньоденна заробітна плата обчислюється діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.
Згідно довідки наданої відповідачем вбачається, що в серпні та вересні 2020 року, які передували події, позивачу виплачено 9490,91 грн. 9490,91 грн. : 33 відпрацьованих робочих днів = 287,60 грн. середньоденний заробіток. Період вимушеного прогулу позивача складає з  17.10.2020 року по  11 жовтня 2021 року, тобто 246 робочих дня. 
Таким чином, на підставі ч.2 ст.235 КЗпП України, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 70750,42 грн. (287,60 грн. х 246 дн. = 70750, 42 грн)
Суд першої інстанції на зазначені вимоги закону та практики його застосування уваги не звернув, у зв`язку з чим допустив порушення норм матеріального та процесуального права.
Відповідно до п. 3 і п. 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Керуючись ст. ст. 374, 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю – фірма "Агрохімпак" задовольнити частково.
Рішення Здолбунівського районного суду Рівненської області від 11 жовтня 2021 року в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу змінити, виклавши абзац 3 резолютивної частини судового рішення в такій редакції: «Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю – фірма "Агрохімпак" на користь  ОСОБА_1 70750,42 грн. (сімдесят тисяч сімсот п`ятдесят грн. 42 коп) середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
В решті рішення суду залишити без зміни.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.3 ст. 389 ЦПК України.
Повний текст постанови складено 28 квітня 2022 року.

Головуючий :

Судді :